Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 378823 / HA ZA 11-1194
Vonnis van 25 januari 2012
in de zaak van
[Curator]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van:
- [De stichting],
- [bedrijf 1],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. R.C.M. van Moorsel,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J. van den Brande.
Partijen zullen hierna de curator en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 september 2011, met de daarin genoemde processtukken
- akte overleggen producties van de curator
- akte overleggen producties van de gemeente
- nadere akte overleggen producties van de curator
- de pleitaantekeningen van mr. Van Moorsel en van mr. Van den Brande
- de ter comparitie door mr. Van Moorsel overgelegde enveloppe met USB-stick
- het proces-verbaal van comparitie van 1 december 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Vanaf najaar 2008 is overleg gevoerd tussen de gemeente en de toenmalige exploitanten van het Rotterdamse poppodium Watt in verband met de dreigende ondergang van Watt.
2.2. Bij dit overleg waren ook twee stichtingen betrokken die zich al eerder met de programmering van popmuziek in Rotterdam bezig hielden, te weten What’s Live en Waterfront. Voorts werd aan het overleg deelgenomen door de verhuurder van het pand van Watt, [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) en de drankenleverancier Grolsch.
2.3. Op 8 december 2008 is tussen de in 2.1 en 2.2 genoemde partijen een overeenkomst gesloten, het zogenoemde ‘onderhandelaarsakkoord’. Onderdeel van dit akkoord was de oprichting van de stichting, waarin What’s Live en Waterfront zouden opgaan. Ook is bij dit akkoord afgesproken dat de aandeelhouders van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) hun aandelen aan de stichting zouden verkopen. Verder behelst het akkoord kwijtschelding van een deel van de schulden van [bedrijf 1] door [bedrijf 2], Grolsch en de toenmalige exploitanten van Watt. Per saldo resteert dan een schuld van [bedrijf 1] van € 1 miljoen. Het akkoord luidt voor het overige, voor zover relevant, als volgt:
“4. Ten aanzien van het oplossen van de geluidsproblematiek stellen de huidige bestuurders van [bedrijf 1] dat de kosten daarvan niet meer bedragen dan ca € 100.000,-, conform voorliggende offertes. De huidige bestuurders van [bedrijf 1], de nieuwe stichting en [bedrijf 2] zijn hoofdelijk medeschuldenaren voor de eventuele meerkosten zoals beschreven in het rapport van de Grondmij (bijgevoegd), en komen overeen elk een gedeelte van de meerkosten voor hun rekening te zullen nemen. Te weten: [bedrijf 1] voor 50%, [bedrijf 2] voor 25% en de stichting voor 25%. De gemeente Rotterdam zal voor het gedeelte van de nieuwe stichting deze kosten dragen. Onder “oplossen van de geluidsproblematiek” wordt verstaan het realiseren van een situatie die voldoet aan alle wettelijke geluidseisen, bij controle door DCMR.
[…]
8. De besturen van de stichtingen What’s Live en Waterfront verklaren dat zij in het belang van de continuïteit en de noodzakelijke snelheid van handelen, bereid zijn z.s.m. een nieuwe stichting op te richten die de aandelen [bedrijf 1] en de exploitatie overneemt (zie alle in dit onderhandelaarsakkoord opgenomen condities). De gemeente waarborgt de financiële continuïteit (zie ook punt 25).
[…]
15. De gemeente garandeert de huurbetaling van de nieuwe onderhuurder aan Grolsch zolang de subsidierelatie tussen de gemeente en de stichting blijft bestaan.
[…]
21. De gemeente stelt, via de nieuwe gefuseerde stichting, eenmalig € 800.000 beschikbaar voor gedeeltelijke sanering van de schuldlast van [bedrijf 1]. Hiermee wordt in elk geval de hoofdsom van de achtergestelde lening van Nachtkultuur a € 150.000 afgelost. Eventuele rentebedragen worden niet vergoed.
22. De subsidie, voorvloeiende uit het cultuurplan 2009-2012, voor de nieuwe stichting bedraagt jaarlijks € 1,232 mln. i.t.t. de € 1,112 mln waarvan eerder werd uitgegaan.
23. De bevoorschotting van de subsidie zal worden verstrekt op basis van de liquiditeitsbehoefte waardoor een jaarlijkse kostenbesparing van ca. € 50.000 kan ontstaan.
24. De gemeente verstrekt een additionele lening aan de nieuwe stichting voor de oplossing van de korte termijn liquiditeitsbehoefte van ca € 1,2 mln. Definitieve hoogte te bepalen afhankelijk van de stand van zaken op het moment van de overname. Aflossing op deze lening zal plaatsvinden zodra de exploitatie daar ruimte voor laat. De lening wordt in principe aangegaan voor 10 jaar, tegen rente van ca 6%.
25. Alle betrokken partijen zullen volledige medewerking verlenen binnen de gestelde kaders van dit onderhandelaarsakkoord om de continuïteit van [bedrijf 1] te waarborgen.
[…]
27. De huidige leningovereenkomst tussen de Rabobank en [bedrijf 1] wordt omgezet naar een langere looptijd, tegen een nader met de Rabobank overeen te komen gunstiger rentetarief.
28. Het businessplan van de nieuwe stichting zal worden aangepast met de cijfers van dit akkoord. […]
* NB de benodigde extra netto inkomsten (vooralsnog ingeschat op ca. € 300.000 zullen in ieder geval voor 2009 voor 50 % op incidentele basis door de gemeente worden gedekt en voor 50 % gerealiseerd uit extra exploitatie-resultaat Mocht dit laatste niet haalbaar blijken dan verstrekt de gemeente een aanvullende subsidie. Eind 2009 zal een evaluatie plaatsvinden en bezien worden of en zo ja hoe dit moet worden gecontinueerd, waarna eventueel nieuwe subsidieafspraken kunnen worden gemaakt.
29. DKC stelt per 10 december 2008 een kwartiermaker aan om bovenstaande te organiseren zodat de exploitatie van WATT zonder onderbreking kan worden voortgezet. Opdracht kwartiermaker is implementatie nieuwe structuur en tijdelijke bewindvoering in de overgangsfase. Doorlooptijd 2 a 3 mnd. Dekking van deze en overige frictiekosten uit budget DKC.”
De in artikel 29 genoemde Pro DKC staat voor Dienst Kunst en Cultuur, een onderdeel van de gemeente.
2.4. Als de in artikel 29 van Pro het onderhandelaarsakkoord genoemde kwartiermaker is [persoon 1] benoemd. [persoon 1] had eerder in opdracht van de gemeente een analyse gemaakt van de financiële situatie van Waterfront, waarover hij in oktober 2008 aan de gemeente had gerapporteerd. Ook had [persoon 1] voorafgaande aan de totstandkoming van het onderhandelaarsakkoord in opdracht van de gemeente een business case geschreven op basis van de fusieplannen van What’s Live en Waterfront.
2.5. In 2009 was Rotterdam de Europese Jongerenhoofdstad.
2.6. Ingevolge het onderhandelaarsakkoord is de stichting in januari 2009 opgericht en heeft zij de aandelen in [bedrijf 1] en haar (nog resterende) schulden en verplichtingen overgenomen.
2.7. In de daarop volgende periode van ongeveer anderhalf jaar is Watt door de stichting geëxploiteerd. In die periode bleken de kosten van de noodzakelijke oplossing van de geluidsproblematiek beduidend hoger dan tevoren geraamd. De gemeente heeft die hogere kosten voor haar rekening genomen. Tot een finale oplossing van deze problematiek is het niet gekomen.
2.8. Vanaf voorjaar 2010 is de stichting met de gemeente in overleg getreden om de problemen met de exploitatie en de geluidsproblematiek alsnog op te lossen. Dit overleg heeft geleid tot een door de gemeente opgesteld concept voor een tweede akkoord, dat onder meer inhield een eenmalige extra subsidie van de gemeente aan de stichting van € 900.000,-. Beoogde partijen bij dit tweede akkoord waren, behalve de stichting en de gemeente, [bedrijf 2] en Grolsch. Tot een definitief akkoord is het niet gekomen, omdat [bedrijf 2] te kennen heeft gegeven de financiering niet rond te krijgen.
2.9. Naar aanleiding van het afketsen van het tweede akkoord heeft de stichting de gemeente verzocht om een additionele lening van € 1,8 miljoen. Bij brief van 15 juni 2010 heeft de gemeente op dit verzoek afwijzend gereageerd.
2.10. De stichting en [bedrijf 1] zijn op 22 juni 2010 op eigen aanvraag failliet verklaard.
2.11. De rekenkamer van de gemeente heeft onderzoek gedaan naar de gang van zaken tot en met het faillissement van de stichting en [bedrijf 1] en de rol die de gemeente daarbij heeft gespeeld. Zij heeft op 15 december 2010 rapport uitgebracht.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert – samengevat – veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de gemeente
i. tot betaling op de door de curator aan te geven rekeningen zonder opschorting of verrekening en nadat in de faillissementen de totale schuldenlast na verificatie en eventueel renvooi is vastgesteld, van:
- primair een bedrag ter grootte van het volledige boedeltekort in de faillissementen van de stichting en [bedrijf 1];
- subsidiair een bedrag ter grootte van de totale schuldenlast in de faillissementen van de stichting en [bedrijf 1];
- meer subsidiair (1) een bedrag ter grootte van de totale schuldenlast in het
faillissement van de stichting en/of (2) een bedrag ter grootte van de totale schuldenlast in het faillissement van [bedrijf 1];
- uiterst subsidiair de schade van de crediteuren, nader op te maken bij staat, naar evenredigheid van hun schade, op grond van het égalitébeginsel;
ii. tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ter hoogte van € 1.500.000 zodat de uitkomsten en de duur van eventuele renvooi-procedures in de faillissementen niet in de weg staan aan uitkering van de onbetwiste delen van de vorderingen in de faillissementen, alsmede voldoening van de wettelijke handelsrente over de gevorderde bedragen, althans de wettelijke rente, met ingang van de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening;
iii. in de proceskosten.
3.2. De gemeente voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van de curator de proceskosten, zulks bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
onrechtmatige daad
4.1. De vorderingen van de curator zijn primair gebaseerd op onrechtmatige daad. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de curator, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. De gemeente heeft een structuur voor Watt in het leven geroepen die inherent afhankelijk was van voortdurende steun van de gemeente, zodat die structuur als gevaarzettend moet worden beschouwd zodra de gemeente zou besluiten haar steun te staken. Tegen die achtergrond stond het de gemeente in juni 2010 niet vrij verdere financiering van Watt te weigeren zonder rekening te houden met de belangen van de schuldeisers. Door dat toch te doen heeft de gemeente onrechtmatig jegens de schuldeisers gehandeld. Zij hebben schade geleden die bestaat uit hun onbetaald gebleven facturen – aldus nog steeds de curator. Hij beroept zich in dit verband op de zogenoemde Comsys-jurisprudentie (HR 11 september 2009, NJ 2009, 565).
4.2. In dit verband betrekt de rechtbank ook de meer subsidiaire en uiterst subsidiaire grondslagen voor de vorderingen. Meer subsidiair heeft de curator aangevoerd dat de gemeente jegens de schuldeisers het vertrouwen heeft gewekt dat zij de financiering van Watt zou voortzetten. Door in juni 2010 de financiering toch te beëindigen, heeft de gemeente gehandeld in strijd met het opgewekte vertrouwen. De rechtbank begrijpt de redenering van de curator op dit punt aldus dat de gemeente daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Zo begrepen verschillen de primaire en meer subsidiaire grondslag in juridische zin niet van elkaar. Voor de uiterst subsidiaire grondslag van nadeelcompensatie geldt in wezen hetzelfde. Volgens de curator heeft te gelden dat, als zou blijken dat het besluit van de gemeente om geen nieuwe investeringen in Watt te plegen op zichzelf rechtmatig is, toch sprake is van onrechtmatigheid omdat de gemeente ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers.
4.3. De gemeente heeft bestreden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Als meest verstrekkende verweer heeft zij echter aangevoerd dat de curator niet-ontvankelijk is, omdat hij slechts bevoegd is te handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en niet ten behoeve van slechts een selectieve groep van schuldeisers.
4.4. Dit verweer slaagt. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.
4.5. Uit de in artikel 68 lid 1 Fw Pro aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de boedel vloeit voort dat de curator bevoegd is voor belangen van de schuldeisers op te komen in geval van benadeling van die schuldeisers door de gefailleerde. Die bevoegdheid kan ook meebrengen dat de curator een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen jegens een derde die bij de benadeling is betrokken (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597). Het moet dan echter wel gaan om benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Een selectieve behartiging van de belangen van een bepaalde groep schuldeisers valt buiten de grenzen van genoemde bevoegdheid van de curator (HR 16 september 2005, NJ 2006, 311 en HR 14 januari 2011, NJ 2011, 366).
4.6. Gelet hierop moet sprake zijn van een zekere mate van homogeniteit van de positie van de respectieve schuldeisers, in die zin dat zonder die homogeniteit niet van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers kan worden gesproken. Waar op voorhand moet worden vastgesteld dat binnen de totale groep van schuldeisers in zodanige mate sprake is van verschillen dat het aan de derde verweten gedrag niet onrechtmatig kan zijn jegens een bepaalde deelgroep van die schuldeisers, kan niet meer van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers worden gesproken. Dat betekent op zichzelf niet dat de individuele positie van elk der schuldeisers moet worden onderzocht; het gaat hier immers om het collectieve belang van de gezamenlijke schuldeisers en om verhaal van de door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade (HR 23 december 1994, NJ 1996, 628). Het betekent wel dat dit collectieve belang en de vereiste homogeniteit in voldoende mate moeten kunnen worden vastgesteld. Als dat niet kan, dan heeft de curator niet de bevoegdheid een vordering uit onrechtmatige daad wegens benadeling van de schuldeisers in te stellen.
4.7. Met de gemeente is de rechtbank van oordeel dat van deze laatste situatie sprake is. Bij nadere akte overleggen producties heeft de curator de lijsten met vorderingen in de twee faillissementen overgelegd. Op deze lijsten komen onder meer (aanzienlijke) vorderingen voor van [bedrijf 2] en Grolsch. Voor [bedrijf 2] en Grolsch geldt dat zij partij waren bij het onderhandelaarsakkoord, met de totstandkoming waarvan zij zich (ook blijkens de stellingen van de curator, zie vanaf 29 dagvaarding) intensief hebben bemoeid. Ook waren zij, als beoogde contractspartij, betrokken bij de onderhandelingen over het tweede onderhandelaarsakkoord. Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat zij op de hoogte waren van de situatie als geheel, meer concreet: van de risico’s die (wellicht) aan de voor Watt gekozen constructie kleefden. Waar zij niettemin met die constructie akkoord zijn gegaan, valt niet in te zien dat de gemeente (juist) jegens hen onrechtmatig zou hebben gehandeld met de keuze voor deze constructie (daargelaten of die keuze aan de gemeente kan worden toegerekend en of de constructie daadwerkelijk als gevaarzettend moet worden beoordeeld). Bovendien kan van deze schuldeisers, die in feite partners van de gemeente in hetzelfde project waren, niet worden gezegd dat zij er gerechtvaardigd op hebben vertrouwd dat de gemeente de financiering, op min of meer dezelfde voet, voort zou zetten of nog nieuwe investeringen zou plegen. De omstandigheid dat de partijen bij het onderhandelaarsakkoord aanleiding hebben gezien in onderhandeling te treden over een tweede akkoord, wijst juist op het tegendeel. Andere concrete feiten heeft de curator op dit punt niet gesteld.
4.8. Een andere grote schuldeiser op de lijst met vorderingen is de Rabobank. Bij akte overleggen productie heeft de gemeente gesteld dat de vordering van Rabobank op [bedrijf 1] voorafgaande aan het onderhandelaarsakkoord van december 2008 € 400.000,- beliep en dat deze vordering dankzij aflossingen nadien is verminderd. De curator heeft deze stellingen niet betwist, zodat zij vast staan. Gelet daarop valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien dat de Rabobank schade heeft geleden als gevolg van de (aan de gemeente verweten) nieuwe constructie van Watt. Ook is niet gebleken van enigerlei uitlating van de gemeente jegens de Rabobank, die als bij uitstek professionele partij heeft te gelden, op grond waarvan deze erop heeft mogen vertrouwen dat de gemeente de financiering van Watt zou voortzetten. Bij de voorbereiding van de comparitie heeft de curator weliswaar stukken overgelegd waaruit volgens hem een toezegging zou blijken, maar nadat de gemeente daarop, onderbouwd met stukken, had gereageerd met de stelling dat het hier slechts om conceptstukken gaat en dat mondeling uitdrukkelijk geen toezegging is gedaan, is de curator daarop ter comparitie niet meer terug gekomen. De Rabobank onderscheidt zich dus wezenlijk van, bijvoorbeeld, schuldeisers die na introductie van de nieuwe structuur van Watt vorderingen op de stichting of [bedrijf 1] hebben verkregen in het (al dan niet gerechtvaardigde) vertrouwen dat de gemeente voor die vorderingen zou instaan.
4.9. Het hiervoor overwogene brengt mee dat in het onderhavige geval niet kan worden gesproken van een vordering uit onrechtmatige daad die strekt tot behartiging van het collectieve belang van de gezamenlijke schuldeisers. Dat betekent dat de curator niet de bevoegdheid heeft op deze grondslag jegens de gemeente te ageren. In zoverre is hij dus niet-ontvankelijk. De inhoudelijke beoordeling van het handelen van de gemeente in het kader van de nieuwe constructie van Watt kan dus achterwege blijven.
wanprestatie
4.10. De vorderingen zijn subsidiair gebaseerd op wanprestatie van de gemeente. In de visie van de curator heeft de gemeente bij het onderhandelaarsakkoord (met name artikel 8 daarvan Pro) ongeclausuleerd toegezegd de “financiële continuïteit” van de nieuwe stichting te waarborgen. Deze garantie geldt mede ten behoeve van [bedrijf 1], zodat in zoverre sprake is van een door [bedrijf 1] aanvaard derdenbeding. Door in juni 2010 te besluiten de financiering te staken, heeft de gemeente gehandeld in strijd met deze garantie. Op dat punt is dus sprake van wanprestatie jegens de stichting en [bedrijf 1]. Niet alleen de stichting en [bedrijf 1], maar ook de schuldeisers hebben als gevolg van deze wanprestatie schade geleden, aldus de curator. De stellingen van de curator moeten aldus worden begrepen dat hij zich beroept op jegens de stichting en [bedrijf 1] gepleegde wanprestatie, dus op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen de stichting (en [bedrijf 1]) en de gemeente.
4.11. De gemeente verweert zich op diverse gronden. Onder meer voert de gemeente ook op dit punt het verweer dat de curator niet-ontvankelijk is omdat hij niet bevoegd is namens de gezamenlijke schuldeisers op te treden. Verder is de curator volgens de gemeente niet-ontvankelijk, omdat de vordering in feite neerkomt op het verwijt dat de gemeente geen aanvullende subsidies heeft verstrekt. Met een dergelijke stelling kan hoogstens de bestuursrechter worden geadieerd, aldus de gemeente. Ten slotte bestrijdt de gemeente dat zij de door de curator bedoelde garantie heeft gegeven. De rechtbank ziet aanleiding eerst dit laatste, inhoudelijke verweer te bespreken.
4.12. Daargelaten of de vorderingen van de curator op adequate wijze aansluiten bij de subsidiaire grondslag (die vorderingen zijn immers gericht op vergoeding van de schade van de schuldeisers), het betoog van de curator brengt in ieder geval mee dat de in het onderhandelaarsakkoord neergelegde afspraken moeten worden uitgelegd. Bij die uitleg komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en op de betekenis die zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan die verklaringen hebben kunnen geven. De normale betekenis van de gebruikte bewoordingen speelt daarbij een rol, alsook de context waarbinnen die bewoordingen zijn gebruikt. Ook gedragingen en uitlatingen van na totstandkoming van de overeenkomst kunnen van betekenis zijn voor de wijze waarop de overeenkomst moet worden uitgelegd.
4.13. In feite beroept de curator zich op de letterlijke betekenis van de door hem aangehaalde zin uit artikel 8 van Pro het onderhandelaarsakkoord: “De gemeente waarborgt de financiële continuïteit.” Hij stelt immers dat die passage geen beperkende voorwaarden bevat (onder meer dagvaarding, onder 117). Uit het in 4.12 overwogene volgt echter dat louter die letterlijke betekenis niet doorslaggevend is. Wordt de aangehaalde zin bezien in het licht van het akkoord als geheel, dan wordt duidelijk dat de door de curator bepleite uitleg – die in feite neerkomt op een in de tijd, maar ook naar omvang volstrekt onbeperkte garantie door de gemeente – niet de meest voor de hand liggende uitleg is. In de eerste plaats wijst de rechtbank op de verdere inhoud van artikel 8. Die bepaling handelt over de oprichting van de stichting door de besturen van What’s Live en Waterfront en het daarna overnemen van de aandelen in [bedrijf 1] en de exploitatie van Watt. Daarna volgt de zin waarop de curator zich beroept. Gelet op die overige inhoud van het artikel ligt eerder voor de hand de zin over de waarborging door de gemeente aldus te begrijpen dat die betrekking heeft op en (dus) beperkt is tot de overgang van de oude naar de nieuwe constructie. Ook de overige inhoud van het akkoord wijst in de richting van die uitleg. In 2.3 zijn diverse passages uit het akkoord geciteerd, waaruit blijkt dat de gemeente bepaalde en gelimiteerde financiële verplichtingen is aangegaan. Een dergelijke uitwerking zou overbodig zijn als de gemeente hoe dan ook de continuïteit van de stichting en [bedrijf 1] zou hebben gegarandeerd.
4.14. De rechtbank ziet zich in deze uitleg gesteund door de algemene notie dat het, ook los van de precieze tekst van de overeenkomst, in beginsel bepaald niet voor de hand ligt dat de gemeente zich zonder enige beperking (in de tijd of anderszins) voor de stichting en [bedrijf 1] garant heeft willen stellen, nog afgezien van de juridische bezwaren die aan een dergelijke garantstelling zouden kleven (zoals de kwestie van verboden overheidssteun). Daarbij komt dat de aanleiding voor het tot stand brengen van het onderhandelaarsakkoord juist was gelegen in de grote problemen die rond het oude Watt waren ontstaan, en waarvan de bestuurders van What’s Live en Waterfront (tevens de beoogde bestuurders van de stichting) zeer goed op de hoogte waren. Gelet op die, bij iedere betrokkene bekende, problematische voorgeschiedenis, ligt te minder voor de hand dat de gemeente zich nu zonder beperkingen garant zou hebben willen stellen. Voor zover de onderhandelaars aan de zijde van de nieuwe stichting zouden hebben gemeend een ruimere uitleg aan artikel 8 te Pro mogen geven, had het op hun weg gelegen daaromtrent duidelijkheid te vragen.
4.15. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente na totstandkoming van het akkoord uitlatingen heeft gedaan waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij uitging van een verder strekkende garantieverplichting. Vast staat dat zij intensief betrokken is gebleven, ook financieel, maar dat vloeit ook al voort uit de in het akkoord opgenomen bepalingen ten aanzien van leningen en subsidies. De gemeente heeft voorts onbetwist gesteld dat de wethouder in het kader van de contacten over de begroting voor 2010 naar aanleiding van een daartoe strekkende vraag van de stichting uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven geen toezeggingen omtrent verdere subsidieverlening te kunnen doen (conclusie van antwoord, sub 130). Dat in de media berichten zijn verschenen waarin van garantstelling wordt gesproken is niet van belang. Dergelijke berichten zijn, zeker nu het akkoord in elk geval al allerlei financiële verplichtingen voor de gemeente in het leven riep, onvoldoende precies om daaraan de conclusie te verbinden dat de gemeente van dezelfde uitleg van artikel 8 uitging Pro als thans door de curator bepleit.
4.16. Het voorgaande brengt mee dat de door de curator aangehaalde passage uit artikel 8 van Pro het akkoord niet zo kan worden uitgelegd dat daarin een onbeperkte garantie van de gemeente is neergelegd. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente de wel uit het akkoord voortvloeiende verplichtingen niet (goed) is nagekomen. Van een tekortkoming is geen sprake. Op de grondslag van wanprestatie komen de vorderingen van de curator dus niet voor toewijzing in aanmerking.
4.17. Gelet op dit oordeel kan in het midden blijven of de curator ontvankelijk is in zijn vorderingen gebaseerd op wanprestatie.
overige overwegingen
4.18. In het debat tussen partijen hebben drie onderwerpen een (min of meer prominente) rol gespeeld, te weten de positie van de kwartiermaker [persoon 1], de omstandigheid dat 2009 het Jongerenjaar was en de bevindingen van de Rotterdamse rekenkamer. Geen van deze onderwerpen is echter naar het oordeel van de rechtbank relevant voor de uiteindelijke beoordeling. De rechtbank licht dat toe.
4.19. Ten aanzien van [persoon 1] meent de curator dat deze in de tijd dat hij als kwartiermaker actief was namens de gemeente heeft gehandeld. Als zou moeten worden aangenomen dat [persoon 1] daadwerkelijk als vertegenwoordiger van de gemeente heeft geopereerd, dan doet dat op zichzelf niet af aan het hierboven gegeven oordeel dat een voldoende mate van homogeniteit van de schuldeisers ontbreekt. Voor de positie van de hierboven besproken schuldeisers [bedrijf 2], Grolsch en de Rabobank doet de precieze hoedanigheid van [persoon 1] immers niet ter zake, althans de curator heeft geen feiten gesteld die (als zij juist zouden zijn) tot het oordeel nopen dat de positie van genoemde schuldeisers anders moet worden gewogen. Zulke feiten laten zich, in het licht van de stukken, ook niet eenvoudig denken. Voor de contractuele grondslag van de vorderingen geldt hetzelfde. Of [persoon 1] nu wel of niet handelde namens de gemeente, de uitleg van artikel 8 van Pro het akkoord wordt daardoor niet anders.
4.20. Dit geldt ook voor de kwestie van het Jongerenjaar 2009. De curator meent (of suggereert tenminste) dat de gemeente het politiek-beleidsmatig onwenselijk vond als Watt aan de vooravond van dat Jongerenjaar zou verdwijnen, terwijl de motivatie om Watt te blijven steunen na ommekomst van dat jaar verdwenen was. Nog daargelaten dat niet (zonder meer) valt in te zien dat (gestelde) overwegingen als deze geen rol zouden mogen spelen, bepalend is dat zij niet van belang zijn voor de vraag of sprake is van een voldoende mate van homogeniteit van de schuldeisers (de primaire grondslag) of van een contractuele garantie ten aanzien van de continuïteit van Watt (de subsidiaire grondslag).
4.21. Op diverse plaatsen heeft de curator het in 2.11 bedoelde rapport van de rekenkamer aangehaald, kennelijk ter onderbouwing van zijn standpunt dat de gemeente rechtens relevante verwachtingen ten aanzien van de continuïteit van Watt heeft gewekt. Dit betoog mist echter doel. Niet kan worden uitgesloten dat de gemeente jegens sommige schuldeisers rechtens relevante verwachtingen heeft gewekt. Dat maakt echter nog niet dat de curator geacht kan worden op te treden namens de gezamenlijke schuldeisers. Ook betekent dat niet dat een andere uitleg aan artikel 8 gegeven Pro moet worden. Ten overvloede wijst de rechtbank er nog op dat de rekenkamer zelf in haar rapport heeft verklaard niet te hebben onderzocht of de verwachtingen die bij sommigen leefden terecht waren (dagvaarding, onder 53). In zoverre biedt het rapport dus geen steun voor het standpunt dat door de gemeente rechtens relevante verwachtingen zijn gewekt.
4.22. De slotsom is dat de vorderingen van de curator zullen worden afgewezen. Voor de goede orde wijst de rechtbank erop dat hiermee niet is gezegd dat tussen (bepaalde) schuldeisers en de gemeente geen rechtsverhouding bestaat waaruit een vordering van een dergelijke schuldeiser jegens de gemeente zou kunnen voortvloeien. Het hier gegeven oordeel behelst niet meer dan dat de curator (in die hoedanigheid, dus namens de gezamenlijke schuldeisers) geen vordering op de gemeente heeft. De curator is in deze procedure niet opgetreden als gevolmachtigde van één of meer schuldeisers.
4.23. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 3.537,00
- salaris advocaat € 6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)
totaal € 9.959,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 9.959,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00, te vermeerderen, voor het geval dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over deze nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. C. Bouwman en mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2012.?
1980/106/1729