Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 390025 / KG ZA 11-974
Vonnis in kort geding van 5 januari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARCAN VASTGOED B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. B.J. de Deugd,
tegen
de vereniging
[gedaagde],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G.J. Houweling.
Partijen zullen hierna Marcan en de VvE genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 18 november 2011, met producties
- de mondelinge behandeling d.d. 5 december 2011
- de voortzetting van de mondelinge behandeling d.d. 22 december 2011
- de nadere producties en pleitnotities van mr. De Deugd
- de eis in reconventie, de producties en pleitnotities van mr. Houweling.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
Marcan is eigenaar van het appartementsrecht [adres]. Marcan is als eigenaar van voornoemd appartementsrecht lid van de VvE.
Het onder 2.1 genoemde appartement van Marcan maakt deel uit van het appartementencomplex [X]. Blijkens de splitsingsakte d.d. 27 oktober 1976 betreft het appartementsrecht van Marcan een cafébedrijf met toebehoren op de begane grond, en een magazijn met toebehoren in de kelder en is als reglement van splitsing geldig het Reglement van de Koninklijke Broederschap der Notarissen in Nederland d.d. 22 februari 1973 (hierna: het reglement van splitsing). Dit reglement luidt voor zover thans van belang:
"(...)
Artikel 9
1. Iedere eigenaar of gebruiker heeft het recht op uitsluitend gebruik van zijn privé gedeelte, mits hij bij de uitoefening van dat recht het reglement en het huishoudelijk reglement in acht neemt en mits hij aan de andere eigenaars en gebruikers geen onredelijke hinder toebrengt.
2. De eigenaars en gebruikers zijn verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte te regelen bestemming.
Een gebruik dat afwijkt van deze bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering. De vergadering kan bij het verlenen van de toestemming bepalen dat deze weer kan worden ingetrokken.
(...)".
In aanvulling op voornoemd reglement bepaalt voornoemde akte van splitsing dat de bestemming van elk appartementsrecht, zoals bedoeld in artikel 9 lid 2 van Pro dat reglement, is omschreven bij de splitsing en wel per appartementsrecht.
Marcan heeft het onder 2.1 genoemde appartement in gebruik als seksinrichting, waarvoor zij een exploitatievergunning heeft van de gemeente Rotterdam.
Als gevolg van wateroverlast in het souterrain van het appartement van Marcan is schade ontstaan aan dat appartement. Tussen partijen heeft langere tijd een discussie bestaan over de vraag wie van hen de kosten van herstel dient te dragen. In 2011 heeft de VvE een commissie ingesteld, die de vochtproblemen in het souterrain van het appartement van Marcan nader heeft onderzocht. De commissie heeft als deskundige een architect de heer [Y] van [Z] Architecten en [Q] (hierna: [Q]) als deskundige ingeschakeld.
Bij dagvaarding d.d. 8 juli 2011 heeft Marcan de VvE in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Rotterdam. In die procedure -bekend onder zaak-/rolnummer 382140 / KG ZA 11-607- vorderde Marcan de VvE te veroordelen om -kort gezegd- aan [Q] opdracht te geven de werkzaamheden volgens haar offerte van 5 mei 2011 uit te voeren. Het vonnis d.d. 26 augustus 2011 luidt voor zover thans van belang:
"(...)
4. De beoordeling
(...)
4.2 Bij de beoordeling in dit kort geding neemt de voorzieningenrechter als uitgangspunt de recent opgestelde offerte d.d. 5 mei 2011 van het (...) specialistisch bureau [Q] (...) waaruit de visie van [Q] ten aanzien van de staat en de wijze van herstel van de vloer en de muren in het souterrain van het appartement blijkt (...). Hieruit kan afgeleid worden dat herstelwerkzaamheden noodzakelijkerwijs verricht dienen te worden (...).
4.3 Nu blijkens artikel 2 van Pro het splitsingsreglement onder andere de vloeren en de dragende muren en kolommen tot de gemeenschappelijke gedeelten worden gerekend dienen de kosten verbonden aan noodzakelijk daaraan te verrichten herstelwerkzaamheden ingevolge artikel 17 van Pro het splitsingsreglement voor rekening van de gezamenlijke eigenaars te komen. Op het eerste gezicht ziet het er dus naar uit dat de VvE de kosten van herstel zal dienen te dragen. Daarbij ligt het in de rede aansluiting te zoeken bij de offerte van [Q] (...). Het lijkt dus voor de hand te liggen dat de VvE, na een daartoe in overeenstemming met de wet en het splitsingsreglement genomen besluit, opdracht geeft tot het verrichten van de herstelwerkzaamheden op basis van de respectievelijk met als uitgangspunt de offerte d.d. 5 mei 2011 van [Q]
4.4. Ter terechtzitting is onbetwist gesteld dat het vermogen van de VvE het niet toelaat om de aan deze werkzaamheden verbonden kosten te voldoen en dat op korte termijn ook geen uitzicht bestaat op aanzienlijke toename van het eigen vermogen van de VvE (...). Het gaat dan niet aan om de VvE thans te veroordelen tot het verlenen van een opdracht en daarmee te verplichten tot het voldoen van facturen voor de te verrichten werkzaamheden, terwijl zij realiter op korte termijn niet in staat is daartoe over te gaan. Dat leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de vorderingen van Marcan op die grond moeten worden afgewezen (...)".
Bij beschikking d.d. 17 oktober 2011, met verbetering d.d. 26 oktober 2011, heeft de kantonrechter te Rotterdam naar aanleiding van een verzoekschrift van Marcan beslist dat de VvE het noodzakelijk herstel met betrekking tot eerdergenoemde vochtproblematiek aan het souterrain dient te laten plaats vinden conform de nader uitgebrachte offerte van [Q] d.d. 29 augustus 2011 en op kosten van de VvE en heeft de kantonrechter, voor zover vereist, Marcan machtiging verleent voor het uitvoeren van de werkzaamheden aan het souterrain van het appartement van Marcan. Deze beschikking luidt voor zover thans van belang:
"(...)
5. De beoordeling
5.1 Tussen partijen is niet in geschil dat er al geruime tijd sprake is van ernstige vochtproblemen in het souterrain van het Appartement (van Marcan; opm vzr) en dat herstel van de vloer en wanden van het souterrain mede gelet op de aanschrijving van gemeente noodzakelijk is. Partijen twisten over de vraag of de VvE in onderhavig geval gehouden is de kosten voor het herstel van het souterrain van het Appartement te voldoen (...).
5.2 Gelet op de onder 2. vermelde artikelen van de splitsingsakte heeft als uitgangspunt te gelden dat de kosten voor noodzakelijke herstelwerkzaamheden van het souterrain voor rekening van de VvE komen (...).
(...)
5.4 Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat genoegzaam is gebleken dat de vochtproblemen in het souterrain niet door de (in 2008; opm vzr) in opdracht van Marcan uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden zijn ontstaan. De VvE heeft wel getracht aannemelijk te maken dat de vochtproblemen zijn veroorzaakt door de verbouwingswerkzaamheden, maar heeft dit niet door middel van een deskundigenrapport van enige deskundige kunnen onderbouwen. Voorts heeft de VvE haar stelling, dat indien er geen wijzigingen aan het souterrain zouden zijn aangebracht, de kosten voor herstel lager zouden zijn, evenmin onderbouwd. Gezien het voorgaande wordt het verweer van de VvE verworpen en bestaat er geen grond voor de VvE om van Marcan te verlangen dat zij, op eigen kosten, de aanpassingen aan het souterrain verwijdert (...).
(...)
5.9 (...) In het licht van de hiervoor vermelde deskundigenrapportages, de aanschrijvingen van de gemeente en de oplopende schade aan de zijde van Marcan is de kantonrechter van oordeel dat de VvE op 23 augustus 2011 in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten tot het aanhouden van de beslissing omtrent het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden conform de offerte van [Q]. Uit de onder 5.3 vermelde rapportages volgt immers dat de verbouwingswerkzaamheden die door Marcan zijn uitgevoerd niet de vochtproblemen hebben veroorzaakt in het souterrain, terwijl uit de aanschrijving van de gemeente volgt dat herstel noodzakelijk is. Tegen deze achtergrond en bij gebreke van een deskundigenrapportage dat de opvatting van de VvE onderschreef, had de VvE bij afweging van alle betrokken belangen tot een ander besluit moeten komen, namelijk het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden conform de offerte van [Q] (...).
5.10 Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld, beslist de kantonrechter op grond van artikel 5:138 BW Pro dat de VvE het noodzakelijk herstel dient plaats te laten vinden aan het souterrain door uitvoering van de offerte van [Q] d.d. 29 augustus 2011 op kosten van de VvE. Voor zover vereist wordt aan Marcan een machtiging als bedoeld in artikel 5:121 BW Pro verleend (...)".
Marcan heeft [Q] opdracht gegeven de in de beschikking van 17 oktober 2011, met verbetering d.d. 26 oktober 2011, bedoelde herstelwerkzaamheden uit te voeren. Marcan heeft de totaal door [Q] in rekening gebrachte kosten ad € 52.003,-- voldaan.
Het geschil in conventie
Marcan vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de VvE te veroordelen om aan haar te voldoen een bedrag van € 52.003,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding en met veroordeling van de VvE in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf vier dagen na dit vonnis.
Marcan stelt hiertoe -kort gezegd- dat bij beschikking d.d. 17 oktober 2011, met verbetering d.d. 26 oktober 2011, is geoordeeld dat de kosten voor de herstelwerkzaamheden met betrekking tot de vochtproblematiek in het souterrain voor rekening van de VvE komen. De VvE heeft ondanks die uitspraak geen besluit genomen om die herstelwerkzaamheden te laten uitvoeren. Marcan heeft daarom van de bij voornoemde beschikking aan haar verleende machtiging gebruik gemaakt en heeft [Q] opdracht gegeven de herstelwerkzaamheden uit te voeren. De kosten hiervoor heeft Marcan voor de VvE voorgeschoten.
De VvE voert gemotiveerd verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Het geschil in reconventie
De VvE vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) Marcan te verbieden zonder toestemming van de vergadering van VvE zaken aan te brengen op, aan en in de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementengebouw, één en ander op verbeurte van een dwangsom van
€ 100.000,-- bij overtreding van dit verbod,
2) Marcan te veroordelen de inmiddels aangebrachte zaken als tegels, wanden, bubbelbaden en wandprofielen alsmede vloerverwarming te verwijderen en verwijderd te houden, één en ander binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis en op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding en per dag dat de overtreding voortduurt, een gedeelte van een dag als een gehele dag gerekend,
3) Marcan te verbieden haar appartement anders dan cafébedrijf te gebruiken, zulks op verbeurte van een dwangsom van
€ 10.000,-- per overtreding en per dag dat de overtreding voortduurt, een gedeelte van een dag als een gehele dag gerekend,
4) Marcan te verbieden de kelder van haar appartement anders te gebruiken dan als opslagruimte ten behoeve van een cafébedrijf, zulks op verbeurte van een dwangsom van
€ 10.000,-- per overtreding en per dag dat de overtreding voortduurt, een gedeelte van een dag als een gehele dag gerekend.
De VvE stelt hiertoe -kort gezegd- dat Marcan haar appartement zonder toestemming van de VvE in gebruik heeft genomen als seksinrichting, in plaats van als cafébedrijf met opslagruimte, zoals ten aanzien van het appartementsrecht van Marcan in de splitsingsakte is bepaald. Daardoor wordt de waarde en de verkoopbaarheid van de appartementen van de overige appartementseigerenaren zeer negatief beïnvloed.
De VvE heeft ook geen toestemming verleend voor de voorgenomen herinrichting van het appartement van Marcan, terwijl de herinrichting mede omvat gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex waarvoor toestemming van (de vergadering van) de VvE vereist is.
Marcan voert gemotiveerd verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling in conventie
Een geldvordering kan voor toewijzing in kort geding in aanmerking komen, indien met redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat toewijzing van die vordering in een bodemprocedure zal volgen. Voorts geldt dat terughoudendheid geboden is, mede met het oog op het restitutierisico, en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Het spoedeisend belang is een noodzakelijk en apart te toetsen vereiste.
De VvE betwist het spoedeisend belang. Met betrekking tot het spoedeisend belang stelt Marcan dat zij de kosten voor de in het geding zijnde herstelwerkzaamheden -die voor rekening van de VvE komen- heeft voorgefinancierd en dat dit een zodanige aanslag op haar liquiditeitspositie vormt, dat dit een negatieve invloed heeft op haar normale bedrijfsuitvoering. Ter onderbouwing van die stelling heeft Marcan een verklaring van haar accountant overgelegd. Daarmee heeft Marcan het spoedeisend belang bij haar vordering genoegzaam aannemelijk gemaakt. De enkele omstandigheid dat Marcan ten tijde van het eerste kort geding (zie 2.3) heeft aangegeven dat zij de herstelwerkzaamheden eventueel zou kunnen voorfinancieren, doet daaraan niet af. Het spoedeisend belang dient immers te worden beoordeeld aan de hand van de huidige situatie. Kennelijk is de financiële positie van Marcan zodanig verslechterd dat zij thans niet meer tot voorfinanciering van de kosten voor de herstelwerkzaamheden in staat is. Daar komt bij dat Marcan heeft verklaard dat zij ook nog de kosten voor de herinrichting van haar appartement moet voorfinancieren, zodat zij haar appartement weer kan exploiteren om daaruit gelden te ontvangen.
Naar vaste rechtspraak moet de voorzieningenrechter in een geval als het onderhavige, waarin in de hoofdzaak reeds een uitspraak is gedaan, zijn oordeel in beginsel afstemmen op het oordeel van de rechter in de hoofdzaak, zonder daarbij de kans van slagen van tegen die uitspraak in te stellen rechtsmiddelen te betrekken en ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis-/beschikking of in een eindvonnis-/beschikking, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis/de beschikking, en ongeacht of het vonnis/de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op deze regel.
Tussen partijen staat vast dat reeds eerder in kort geding tussen partijen (zie 2.5) is geoordeeld dat de kosten voor de herstelwerkzaamheden, waarvan Marcan thans betaling vordert, voor rekening van de VvE dienen te komen. Vervolgens heeft de kantonrechter in de hoofdzaak tussen partijen geoordeeld dat de VvE de in het geding zijnde herstelwerkzaamheden dient te laten plaatsvinden en dat de kosten daarvoor voor haar rekening komen. Daarbij heeft de kantonrechter Marcan machtiging verleend om deze werkzaamheden, zo nodig, zelf te doen uitvoeren.
Gelet daarop en in aanmerking genomen het onder 5.3 genoemde toetsingskader, moet de voorzieningenrechter er dus in beginsel vanuit gaan dat de VvE de gevorderde kosten voor herstel ad € 52.003,-- dient te betalen.
De VvE heeft een rapport van [W] Architectuur en Bouwbegeleiding d.d. 20 december 2011 en een verklaring van de onder 2.4 genoemde architect [Y] in het geding waaruit volgens de VvE geconcludeerd kan worden dat de wateroverlast mede is ontstaan door ondeskundige verbouwing van het appartement in 2008 door Marcan en dat de kosten voor de herstelwerkzaamheden onnodig hoog zijn. Marcan betwist echter gemotiveerd de juistheid van de conclusies van dat rapport -waarin (zie bladzijde 6) de voorzieningenrechter overigens ook het nodige voorbehoud leest- en die verklaring en stelt dat het rapport van [W] deels onjuist tot stand is gekomen. Marcan heeft bovendien zelf ook een deskundigenrapport overgelegd van Bouwkundig Advies Bureau [S] d.d. 21 december 2011, waaruit volgens Marcan de juistheid van haar standpunt blijkt.
Tegen die achtergrond kan op voorhand niet van de juistheid van het door de VvE ingebrachte rapport en de verklaring worden uitgegaan. Gelet daarop is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van zodanige omstandigheden dat thans van het oordeel van de kantonrechter dient te worden afgeweken.
Voorts brengt de enkele omstandigheid dat de vordering van Marcan in het eerste kort geding (zie 2.5) niet toewijsbaar werd geacht, omdat het vermogen van de VvE het niet toeliet om de aan de herstelwerkzaamheden verbonden kosten te voldoen en op korte termijn ook geen uitzicht bestond op aanzienlijke toename van het eigen vermogen van de VvE, niet zonder meer met zich dat ook de onderhavige vordering van Marcan dient te worden afgewezen. In het eerste kort geding vorderde Marcan immers veroordeling van de VvE om opdracht te geven de in het geding zijnde herstelwerkzaamheden uit te voeren, op straffe van een dwangsom, terwijl Marcan in het onderhavige kort geding betaling van de factuur met betrekking tot die werkzaamheden -die inmiddels zijn uitgevoerd- vordert. Daar komt bij dat -zoals reeds overwogen- de kantonrechter in de hoofdzaak inmiddels ook heeft geoordeeld dat de kosten voor die herstelwerkzaamheden voor rekening van de VvE komen. De enkele omstandigheid dat het vermogen van de VvE betaling van die kosten nog steeds niet toelaat, ligt in de risicosfeer van de VvE (en haar leden) en kan niet aan Marcan worden tegengeworpen.
Tegen de achtergrond van het voorgaande is voorshands voldoende aannemelijk dat de vordering van Marcan in de thans aanhangige bodemprocedure zal worden toegewezen. Gelet op hetgeen de kantonrechter in haar beschikking d.d. 17 oktober 2011, met verbetering d.d. 26 oktober 2011, heeft overwogen, lijkt van enig restitutierisico vooralsnog geen, althans beperkt sprake te zijn. De vordering van Marcan zal derhalve worden toegewezen.
De VvE zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
De beoordeling in reconventie
Marcan stelt voorop dat de vergadering van de VvE geen besluit heeft genomen tot het instellen van de onderhavige vordering, zodat (het bestuur van) de VvE niet bevoegd is tot het instellen van de vorderingen in reconventie. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Op grond van art. 40 lid 4 van Pro het reglement van splitsing is machtiging van de vergadering van de VvE vereist voor het instellen van (...) rechtsvorderingen. Geen machtiging is vereist om verweer te voeren in kort geding. Anders dan Marcan stelt, is dus geen op schrift gesteld besluit nodig. De VvE heeft ter zitting verklaard dat, toen nog niet bekend was dat de onderhavige procedure zou plaatsvinden, het instellen van de vorderingen in reconventie tijdens een vergadering ter sprake is gekomen en dat toen is gezegd dat 'de procedure mocht worden doorgezet'. Tegen die achtergrond gaat de voorzieningenrechter er voorshands vanuit dat de VvE gemachtigd was om de onderhavige vorderingen in reconventie in te stellen. Daar komt bij dat, voor zover die machtiging er niet is, art. 40 lid 5 bepaalt Pro dat geen opdracht van de vergadering van de VvE vereist, voor zover in verband met de omstandigheden het nemen van spoedeisende maatregelen, welke uit een normaal beheer kunnen voortvloeien, noodzakelijk is.
Met betrekking tot de vordering om Marcan te verbieden zonder toestemming van de vergadering van de VvE zaken aan te brengen op, aan en in de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex, is, anders dan Marcan stelt, genoegzaam gebleken van het spoedeisend belang van de VvE bij die vordering. Marcan heeft immers ter zitting erkend dat zij offertes heeft opgevraagd voor het leggen van een nieuwe vloer en het plaatsen van tussenmuren, een bad en een keuken en dat zij die werkzaamheden zo snel mogelijk wil laten uitvoeren. Blijkens de stellingen van de VvE ziet voornoemde vordering op deze werkzaamheden.
Op grond van art. 2 sub a van Pro het reglement van splitsing worden tot de gemeenschappelijke gedeelten onder meer gerekend: "(...) dragende muren en kolommen (...), het ruwe metselwerk, alsmede de vloeren (...)". Gelet daarop zijn het plaatsen van tussenmuren, een bad en een keuken naar voorlopig oordeel niet als werkzaamheden aan de gemeenschappelijke gedeelten aan te merken. Op grond van art. 5:119 lid 1 BW Pro mag een appartementseigenaar zonder toestemming van de overige appartementseigenaars in een gedeelte dat bestemd is om als afzonderlijk geheel door hem te worden gebruikt, veranderingen aanbrengen, mits deze geen nadeel aan een ander gedeelte toebrengen. Niet is gebleken dat het plaatsen van tussenmuren, een bad en een keuken nadeel toebrengen aan een ander gedeelte van het appartementencomplex, zodat Marcan voor die werkzaamheden in beginsel geen toestemming van de vergadering van de VvE nodig heeft.
De vloer van het appartement van Marcan behoort op grond van voornoemd art. 2 weliswaar Pro tot de gemeenschappelijke gedeelten, maar op grond van art. 10 lid 1 van Pro het reglement van splitsing is iedere eigenaar of gebruiker zelf verantwoordelijk voor onder meer de afwerklagen van vloeren. Nu tussen partijen vaststaat dat de VvE geen huishoudelijk reglement heeft en voorts niet is gebleken van nadere regels omtrent de uitvoering van deze werkzaamheden, is voorshands voldoende aannemelijk dat Marcan voor leggen van een nieuwe vloer geen toestemming van de VvE nodig heeft.
Voorts is niet gebleken dat voornoemde werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als op- aan- of onderbouw als bedoeld in art. 6 van Pro het reglement van splitsing. De VvE heeft niet nader betwist dat -zoals Marcan stelt- de bepaling van art. 6 ziet Pro op uitbouw op, aan of onder het bestaande casco en niet op werkzaamheden in de privégedeeltes aan de binnenzijde van het casco.
Tegen de achtergrond van het voorgaande is de vordering van de VvE als bedoeld in 4.1 onder 1) niet toewijsbaar.
Ten aanzien van de vordering Marcan te veroordelen de inmiddels aangebrachte zaken als tegels, wanden, bubbelbaden en wandprofielen alsmede vloerverwarming te verwijderen, is uit hetgeen ter zitting door partijen naar voren is gebracht voorshands voldoende aannemelijk dat Marcan dergelijke zaken nog niet heeft aangebracht, zodat die vordering reeds om die reden niet toewijsbaar is. Daar komt bij dat, voor zover voornoemde zaken al zijn aangebracht, uit hetgeen onder 6.4 is overwogen volgt dat Marcan voor die werkzaamheden vooralsnog geen toestemming van de VvE nodig heeft.
De VvE vordert voorts Marcan te verbieden haar appartement anders te gebruiken dan cafébedrijf en haar te verbieden de kelder van haar appartement anders te gebruiken dan als opslagruimte ten behoeve van een cafébedrijf. Anders dan Marcan stelt, is op zich voldoende aannemelijk dat de VvE spoedeisend belang heeft bij deze vordering. Marcan heeft immers niet betwist dat zij voornemens is haar appartement zo snel mogelijk weer te (laten) exploiteren als seksinrichting.
Tussen partijen is niet in geschil dat Marcan in strijd met de bestemming in de splitsingsakte haar appartement in gebruik heeft als seksinrinchting en dat de vergadering van de VvE daar niet expliciet toestemming voor heeft gegeven.
Marcan voert tot verweer aan dat de vordering van de VvE is verjaard, althans dat de VvE haar rechten heeft verwerkt om tegen dat gebruik op te komen, omdat zij het gebruik van het appartement van Marcan als seksinrichting al ongeveer 30 jaar gedoogt. Nu de VvE zulks gemotiveerd betwist, zal aan de hand van nader feitenonderzoek geoordeeld moeten worden in hoeverre de vordering van de VvE is verjaard, althans in hoeverre de VvE haar rechten heeft verwerkt om tegen het gebruik als seksinrichting op te komen. Voor een dergelijk feitenonderzoek is in de onderhavige kort gedingprocedure geen plaats. Dat onderzoek zal moeten plaatsvinden in een bodemprocedure.
Gelet op hetgeen partijen ter zitting over en weer hebben verklaard en gelet op de vergunningen van de gemeente Rotterdam/politie Rotterdam en een verklaring van een voormalig exploitant die Marcan in het geding heeft gebracht, is voorshands op zich aannemelijk dat al geruime tijd -in de hiervoor genoemde verklaring wordt gesproken vanaf 1983- een seksinrichting op de begane grond en in de kelder van het appartement van Marcan wordt geëxploiteerd. Voorshands is ook voldoende aannemelijk dat de VvE daarvan op de hoogte was. Tegen die achtergrond en nu aannemelijk is dat Marcan in haar bedrijfsvoering wordt getroffen indien zij haar appartement niet op korte termijn weer kan exploiteren zoals zij de afgelopen jaren heeft gedaan, terwijl niet aannemelijk is dat als gevolg van die hernieuwde ingebruikname de waarde en de verkoopbaarheid van de andere appartementen in het appartementencomplex zullen verslechteren, brengt een belangenafweging mee dat de betreffende vorderingen van de VvE dienen te worden afgewezen.
De VvE zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
De beslissing
De voorzieningenrechter,
in conventie:
veroordeelt de VvE om aan Marcan te betalen een bedrag van € 52.003,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeelt de VvE de in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Marcan begroot op € 1.820,31 aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de vierde dag na datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie:
wijst de vorderingen af,
veroordeelt de VvE in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Marcan begroot op € 408,-- aan salaris voor de advocaat,
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2012, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier. 2083/676