Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 392554 / KG ZA 11-1102
Vonnis in kort geding van 3 januari 2012
in de zaak van
de rechtspersoon naar vreemd recht
GULF EXTRUSIONS LLC,
gevestigd te Dubai, Verenigde Arabische Emiraten
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mr. M.M. van Herk-van Tilburg en mr. J. Blussé van Oud-Alblas,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
@-LINQ B.V.,
gevestigd te Leerdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.W. van Schajik en mr. S.G.M. Maas.
Partijen zullen hierna Gulfex en @-Linq genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis d.d. 21 december 2012.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
Gulfex houdt zich bezig met de productie van aluminium profielen.
@-Linq houdt zich bezig met het voeren van agentschappen en het ontplooien van sales- en marketingactiviteiten op het gebied van aluminium. Dhr. [X] is de enige bij @-Linq werkzame persoon.
Tussen Gulfex enerzijds en @-Linq anderzijds is op 24 september 2009 een overeenkomst tot stand gekomen getiteld "Representative Agreement". Deze overeenkomst luidt voor zover thans van belang:
"(...)
Whereas:
Gulfex produces Aluminium extrusions, which are marketed by Gulfex, as shown in "Appendix I market segments" of this agreement, hereinafter referred to as: "Products";
@-Linq B.V. wishes to promote and sell the Products in and outside the territory described in Appendix II, hereinafter referred to as: "the Territory";
(...)
Article 1: Distribution
1.1. Gulfex hereby grants @-Linq B.V. the exclusive right, for the duration of this agreement, to offer, and sell the Products within the Territory.
(...)
1.3. @-Linq B.V. shall sell the Products at its own expense in- or outside the Territory and shall focus on clients inside the Territory.
1.4 With approval of Gulfex, @-Linq B.V. is entitled to sell the products outside the territory. Any such right however should be expressly limited to customer protection to @-Linq B.V. and in countries in which Gulfex has no exclusive agent or distributor.
Article 2: Duration and Termination
2.1 This agreement comes into operation on the date on which it is signed, and for a period of three years.
2.2 This contract shall be automatically renewed for successive periods of one year, unless terminated by either party by notice given in writing by means of communication (...).
2.3 This agreement can be terminated by Gulfex with immediate effect and without the intervention of the courts, in the event that:
@-Linq B.V. realises results below the agreed annual minimum quantity mentioned in appendixV
(...)
Article 17: Applicable Law/Competent Court
17.1 Local United Arab Emirates law shall apply to this agreement and the agreements ensuing from it.
17.2 All disputes shall be put before a court in the United Arab Emirates and in the event that such a dispute falls under the competence of the District Court, put before the District Court in Dubai.
(...)".
Een brief van Gulfex aan @-Linq d.d. 29 juni 2011 luidt voor zover thans van belang:
"(...)
After our evaluation of @-Linq B.V. performance, the set objectives and purpose of the contract were not met in terms of sales volume and pricing. Furthermore, the defined targets as per Appendix IV were not achieved and low prices were given to clients as setting of sales prices is not in accordance to Article 3.2 of the agreement.
Therefore, we regret to discontinue the contract made between Gulf Extrusion Co. LLC and @-Linq B.V. effective immediately.
Considering the above mentioned statements, kindly note that the agreement allows this termination as stipulated in Article 2.3 hence, refer to Article 13.1 for your obligations after the end of the agreement (...)".
Op 8 december 2011 heeft @-Linq, met verlof van de voorzieningenrechter te Rotterdam d.d. 6 december 2011, ten laste van Gulfex conservatoir derdenbeslag gelegd onder GAC Netherlands Limited (hierna: GAC) op al hetgeen zij verschuldigd is of zal zijn aan Gulfex, waaronder 484.765,613 kilogram aluminium van Gulfex dat bij GAC ligt opgeslagen. De vordering waarvoor beslag is gelegd is begroot op € 325.000,--.
Het geschil in conventie
In het incident:
@-Linq vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) Gulfex te veroordelen binnen 7 dagen na dit vonnis genoegzame zekerheid te stellen ten behoeve van @-Linq, door het verstrekken van een deugdelijke bankgarantie ter grootte van € 2.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen omvang, verstrekt door een Nederlandse bankinstelling van goede naam en faam, althans in een door de voorzieningenrechter te bepalen andere vorm, zulks op straffe van verval krachtens het bepaalde in art. 616 Rv Pro,
2) te bepalen dat slechts door Gulfex kan worden voort geprocedeerd indien de hiervoor genoemde deugdelijke zekerheid ten behoeve van @-Linq is verstrekt en de bevoegdheid van Gulfex om de in de inleidende dagvaarding genoemde vorderingen in te stellen vervalt, indien niet, niet-tijdig en/of niet geheel aan de hiervoor onder 1 vermelde veroordeling wordt voldaan, en
3) veroordeling van Gulfex in de proceskosten en overige kosten van dit incident.
Gulfex voert gemotiveerd verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In de hoofdzaak:
Gulfex vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
het door @-Linq gelegde beslag onmiddellijk op te heffen, met veroordeling van Gulfex in de proceskosten,
subsidiair:
het door @-Linq gelegde beslag op te heffen op voorwaarde dat Gulfex een door de voorzieningenrechter te bepalen zekerheid stelt van de beweerde vordering van @-Linq, met veroordeling van @-Linq om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis tegenzekerheid te stellen ten gunste van Gulfex voor de door Gulfex als gevolg van het beslag geleden en nog te lijden schade, met de bepaling dat, indien @-Linq die tegenzekerheid niet, niet volledig of niet tijdig stelt, de door Gulfex gestelde garantie met onmiddellijke werking komt te vervallen, met veroordeling van @-Linq in de proceskosten.
@-Linq voert gemotiveerd verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Het geschil in reconventie
@-Linq vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Gulfex te veroordelen om:
a) aan @-Linq binnen 48 uur na betekening van dit vonnis te betalen een bedrag van
€ 290.427,-- te vermeerderen met BTW (indien en voor zover noodzakelijk), althans een in goede justitie te bepalen voorschot, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 december 2011, althans de dag van dit vonnis, tot de dag der algehele voldoening,
b) aan @-Linq te voldoen de proceskosten in reconventie.
Gulfex voert gemotiveerd verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling in conventie en in reconventie
Gulfex heeft voorafgaand aan de behandeling ter zitting bezwaar gemaakt tegen de door @-Linq ingediende eis in reconventie en de producties, gelet op het tijdstip van indiening en de omvang van de producties. Met betrekking tot dit bezwaar, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
Blijkens het dossier is de conclusie van antwoord, tevens zijnde eis in reconventie op 20 december 2011 te 14.57 uur ter griffie ingekomen, derhalve meer dan 24 uur voordat de zitting in het onderhavige kort geding zou plaatsvinden. Gezien het feit dat de onderhavige zitting pas is bepaald op 19 december 2011, had Gulfex er rekening mee kunnen en moeten houden dat kort voor de zitting een eis in reconventie zou worden ingediend. Het voorgaande in aanmerking genomen zal de voorzieningenrechter de eis in reconventie toestaan.
De door @-Linq in het geding gebrachte producties zijn op 20 december 2011 nà 15.00 uur ingediend, derhalve binnen 24 uur voor de zitting. Op grond van art. 6.2 van het 'procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie' dienen deze producties in beginsel buiten beschouwing te worden gelaten. De zitting in het onderhavige kort geding is echter, zoals reeds overwogen, pas op 19 december 2011 bepaald en Gulfex had er gelet daarop rekening mee kunnen en moeten houden dat kort voor de zitting nog stukken in het geding zouden worden gebracht. Daar komt bij dat in ieder geval de producties 1, 2, 3, en 4 oude stukken betreffen waarmee Gulfex bekend geacht mag worden te zijn. Die producties zullen derhalve worden toegelaten. De producties 7, 8 en 9 zal de voorzieningenrechter eveneens toelaten, nu dit stukken betreffen die Gulfex bekend hadden kunnen zijn, althans die algemeen bekend zijn en dit geen omvangrijke stukken betreffen.
De voorzieningenrechter zal de producties 5 en 6 weigeren, nu dit, met name productie 6, omvangrijke producties betreffen, waarvan niet is gebleken dat Gulfex hiervan eerder al op de hoogte had kunnen zijn.
Voorts in conventie:
In het incident
@-Linq stelt dat Gulfex op grond van art. 224 Rv Pro zekerheid dient te stellen voor de proceskosten, nu Gulfex niet in Nederland is gevestigd.
Op grond van art. 224 Rv Pro zijn allen zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland die bij een Nederlandse rechter een vordering instellen of zich voegen of tussenkomen in een geding in Nederland, verplicht op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan zij veroordeeld zouden kunnen worden. Op grond van lid 2 sub c van dat artikel bestaat geen verplichting tot het stellen van zekerheid indien redelijkerwijs aannemelijk is dat verhaal voor een veroordeling tot betaling van proceskosten en schadevergoeding in Nederland mogelijk zal zijn.
Tussen partijen staat vast dat @-Linq ter zekerheid tot voldoening van haar vordering op Gulfex conservatoir derdenbeslag heeft doen leggen ten laste van Gulfex voor een bedrag van € 325.000,--. Blijkens het beslagverlof d.d. 6 december 2011 is in dat bedrag begrepen een bedrag aan rente en kosten. Daarmee is voldoende aannemelijk dat verhaal in Nederland voor een veroordeling tot betaling van proceskosten en schadevergoeding ten laste van Gulfex in Nederland mogelijk zal. De omstandigheid dat het beslag bij tussenvonnis d.d. 21 december 2011 reeds gedeeltelijk is opgeheven, doet daaraan niet af.
Het vordering in het incident zal derhalve worden afgewezen, met veroordeling van @-Linq in de kosten van het incident.
In de hoofdzaak
Bij tussenvonnis d.d. 21 december 2011 heeft de voorzieningenrechter het onder 2.5 genoemde beslag op de 484.765,613 kilogram aluminium (waarvan @-Linq ter zitting zelf heeft gesteld dat de schrootwaarde hiervan in totaal een bedrag van ongeveer
€ 600.000,-- bedraagt) reeds opgeheven tot een hoeveelheid van 200.000 kilogram. Met betrekking tot de opheffing van dit gedeelte van het beslag en het beslag op de overige 284.765,613 kilogram aluminium oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
Op grond van het bepaalde in art. 705 lid 2 Rv Pro kan de opheffing van een conservatoir beslag onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorschreven vormen zijn verzuimd, van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. Voorts dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Daaromtrent zal moeten worden beslist aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag.
De stelling dat het beslag reeds moet worden opgeheven, omdat geen Engelse vertaling van het beslagrekest aan Gulfex is verstrekt, treft geen doel. Voorshands is niet gebleken dat de wettelijke formaliteiten niet in acht zijn genomen. Daar komt bij dat de (Nederlandse) advocaat van Gulfex heeft erkend dat zij een kopie van het beslagrekest (in het Nederlands) heeft ontvangen, zodat de voorzieningenrechter er voorshands vanuit gaat dat Gulfex niet onevenredig in haar belangen is geschaad, doordat zij geen Engelse vertaling van het beslagrekest heeft ontvangen.
De vordering die aan het door @-Linq gelegde beslag ten grondslag is gelegd, is gebaseerd op de stelling dat Gulfex de Representative Agreement niet rechtsgeldig heeft opgezegd en ziet op de contractuele maandelijkse vergoeding over de periode juli 2011 tot en met augustus 2012 ad € 119.000,--, vergoeding van juridische kosten ad € 5.700,--, gederfde inkomsten (goodwill) ad € 42.500 en vergoeding van door @-Linq gemaakte kosten ten behoeve van Gulfex in de periode van september 2007 tot en met maart 2009 ad € 129.414,--.
Op grond van de op 24 september 2009 tussen partijen gesloten Representative Agreement is deze overeenkomst overeengekomen voor een periode van drie jaar, derhalve tot 24 september 2012. In art. 2.3 van de Representative Agreement is bepaald in welke gevallen Gulfex tot tussentijdse opzegging van die overeenkomst bevoegd is. Blijkens de brief van 29 juni 2011 heeft Gulfex de Representative Agreement met onmiddellijke ingang opgezegd, omdat "(...) the set objectives and purpose of the contract were not met in terms of sales volume and pricing" en "(...) the defined targets (...) were not achieved and low prices were given to clients as setting of sales prices is not in accordance to Article 3.2 of the agreement". @-Linq betwist dat zij de gestelde doelen niet heeft gehaald en stelt dat, voor zover reeds geoordeeld zou kunnen worden dat zij de gestelde doelen inderdaad niet heeft gehaald, dit aan Gulfex zelf te wijten is.
Op grond van de stellingen van partijen over en weer en de door beide partijen in het geding gebrachte stukken, valt op voorhand niet zonder meer vast te stellen dat Gulfex de Representative Agreement rechtsgeldig heeft ontbonden. Daartoe is nader feitenonderzoek noodzakelijk, waarvoor in de onderhavige procedure geen plaats is. Dat feitenonderzoek zal in een bodemprocedure moeten plaatsvinden, op grond van art. 17 van Pro die overeenkomst door de bevoegde rechterlijke instantie in de Verenigde Arabische Emiraten. Het geschil tussen partijen moet bovendien op grond van art. 17 van Pro de Representative Agreement moet worden beoordeeld aan de hand van het recht van de Verenigde Arabische Emiraten.
Nu thans niet met enige mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat Gulfex de Representative Agreement rechtsgeldig heeft beëindigd, kan op voorhand niet uitgesloten worden dat Gulfex de -niet (voldoende gemotiveerd) weersproken- maandelijkse vergoedingen ad € 8.500,-- van juli 2011 tot september 2012 nog aan @-Linq verschuldigd is. Blijkens het aan het onder 2.5 genoemde beslag ten grondslag liggende beslagrekest, beloopt die vordering een bedrag van € 119.000,--.
Met betrekking tot de in de periode van september 2007 tot en met maart 2009 door @-Linq gemaakte kosten, heeft dhr. [X] van @-Linq ter zitting verklaard dat hij die kosten, gemaakt voorafgaand aan de Representative Agreement, zag als investering in de samenwerking met Gulfex. Gulfex zou van haar zijde ook het nodige investeren met betrekking tot die samenwerking. @-Linq vordert thans vergoeding van voornoemde kosten als schadevergoeding wegens het niet rechtsgeldig beëindigen van de Representative Agreement door Gulfex, aldus dhr. [X]. Voorshands valt echter niet in te zien dat @-Linq nog recht heeft op vergoeding van de voorafgaand aan de Representative Agreement gemaakte kosten, náást betaling van de nog op grond van de Representative Agreement verschuldigde maandelijkse vergoedingen (zie 5.13) in het geval uiteindelijk geoordeeld wordt dat Gulfex die overeenkomst inderdaad niet rechtsgeldig heeft beëindigd en de overeenkomst op basis van het verloop van drie jaren zou eindigen (zie 2.3; art. 2.1). Gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat @-Linq recht had op vergoeding van die kosten bij reguliere beëindiging van voornoemde overeenkomst per 24 september 2012.
Datzelfde geldt voor de vordering ter zake gederfde inkomsten (goodwill). Gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat Gulfex bij beëindiging van de samenwerking met @-Linq een bedrag aan goodwill aan @-Linq zou vergoeden.
Uit het hiervoor overwogene volgt dat in het verband van dit kort geding rekening gehouden moet worden met het bestaan van een vordering van ca. € 119.000,-- van @-Linq op Gulfex, zodat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door @-Linq ingeroepen recht.
In beginsel zou het beslag dus gehandhaafd moeten worden. In het kader van een belangenafweging -Gulfex heeft gesteld dat zij door het beslag (deels) niet kan voldoen aan haar verplichtingen jegens haar afnemers- ziet de voorzieningenrechter aanleiding het beslag op te heffen, mits Gulfex zekerheid stelt voor een bedrag van € 150.000,-- inclusief rente en (juridische) kosten, in de vorm van een bankgarantie conform het Rotterdams garantieformulier.
Zoals reeds overwogen is voorshands niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door @-Linq ingeroepen recht gebleken. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen reden om, zoals door Gulfex gevorderd, aan de opheffing van het beslag tegen zekerheidstelling door Gulfex de voorwaarde te verbinden dat @-Linq een contragarantie stelt voor de door Gulfex als gevolg van het beslag geleden schade.
Nu partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren.
Voorts in reconventie:
Met betrekking tot het verweer dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam onbevoegd is, om van de vordering in reconventie kennis te nemen, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
De vordering van @-Linq bestaat uit betaling van een geldsom als vergoeding van schade die zij heeft geleden als gevolg van de opzegging van Representative Agreement door Gulfex. In art. 17.2 van de Representative Agreement zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat "All disputes shall be put before a court in the United Arab Emirates and in the event that such a dispute falls under the competence of the District Court, put before the District Court in Dubai". Daarmee is voorshands voldoende aannemelijk dat sprake is van een forumkeuzebeding waarbij partijen bij uitsluiting de rechter in de Verenigde Arabische Emiraten hebben aangewezen om kennis te nemen van geschillen die naar aanleiding van die rechtsbetrekking tussen partijen zijn ontstaan of zullen bestaan.
De voorzieningenrechter acht zich derhalve niet bevoegd om van de vordering in reconventie kennis te nemen.
@-Linq zal in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter,
in conventie:
in het incident:
wijst de vordering af,
veroordeelt @-Linq in de kosten van het incident, aan de zijde van Gulfex begroot op nihil,
in de hoofdzaak:
begroot de vordering waarvoor het beslag is gelegd, nader op € 150.000,-- en verstaat, dat het gelegde beslag slechts ziet op een vordering tot dat bedrag;
heft op het beslag op de resterende partij aluminium van 284.765,613 kilogram indien en zodra Gulfex ten behoeve van @-Linq een bankgarantie overeenkomstig het Rotterdams Garantieformulier heeft gesteld voor een bedrag van (in totaal) € 150.000,--,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie:
verklaart zich onbevoegd om van de vordering kennis te nemen,
veroordeelt @-Linq in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gulfex begroot op € 408,-- aan salaris voor de advocaten,
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2012, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier. 2083/676