Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 391588 / KG ZA 11-1048
Vonnis in kort geding van 5 januari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DET NORSKE VERITAS CERTIFICATION B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. A.D. Brouwers-Wozniak,
tegen
de stichting STICHTING NEDERLANDS MEDIATION INSTITUUT,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Schaap.
Partijen worden hierna aangeduid als DNV en NMI.
1 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken waarvan de voorzieningenrechter kennis heeft genomen:
- dagvaarding d.d. 12 december 2011 met producties;
- bij brief van 19 december 2011 van de zijde van NMI toegezonden producties;
- bij faxberichten van 20 december 2011 van de zijde van DNV toegezonden nadere
producties;
- pleitnotitie van mr. Brouwers-Wozniak;
- pleitnotitie van mr. Schaap.
De mondelinge behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden op 21 december 2011. Daarbij waren beide partijen (vertegenwoordigd) aanwezig.
2 De vaststaande feiten
In dit kort geding wordt van de navolgende vaststaande feiten uitgegaan.
2.1 NMI is een onafhankelijk instituut met als doelstelling het bevorderen van de kwaliteit en bekendheid van mediation in Nederland. NMI heeft een landelijk register van mediators waarin alleen gekwalificeerde mediators worden toegelaten. In het register zijn “geregistreerde mediators” en “gecertificeerde mediators” opgenomen.
2.2 DNV houdt zich bezig met het certificeren en waarborgen van de kwaliteit van onder andere personen en producten.
2.3 DNV en NMI hebben op 9 juli 2002 een zogeheten “Agreement regarding the development and operation of the Certification of Competence Scheme for Mediators” (hierna: de overeenkomst) gesloten voor de duur van tien jaar. Op grond van deze overeenkomst heeft DNV een certificatieschema opgesteld ten behoeve van het door NMI gehouden register. Uit hoofde van de overeenkomst is DNV voorts de instelling die de certificatieprocedure uitvoert. Uitsluitend de mediators die beschikken over het door DNV afgegeven certificaat worden in het register van NMI aangeduid als “gecertificeerd mediator”.
2.4 De inhoud van de onder 2.3 genoemde overeenkomst luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“9. Convenant not to compete
DNV and NMI agree that they will not engage directly or indirectly in competition with the Service, including but not limited to engaging in other assessment, certification, standards development relevant to the mediator or mediation. DNV and NMI agree that, they will not affirmatively assist any third party in developing or offering products that would compete with the Service and will not endorse any such products (with the exception of mutually agreed licenses).”
2.5 Bij brief van 4 februari 2010 heeft NMI de overeenkomst tegen 1 juli 2012 opgezegd. Ingevolge deze opzegging zal de overeenkomst eindigen per 9 juli 2012.
2.6 Na de opzegging van 4 februari 2010 hebben partijen, zonder resultaat, gesproken over een mogelijke samenwerking ná 9 juli 2012.
2.7 Sedert juni 2010 is NMI doende de mediators uit haar register te informeren over een per 1 januari 2012 door haar nieuw te vormen register, waarin het onderscheid tussen geregistreerd en gecertificeerd mediator verdwijnt.
2.8 Bij brief van 11 augustus 2011 heeft NMI DNV verzocht in te stemmen met beëindiging van de overeenkomst per 31 december 2011, vanwege een door NMI met ingang van 1 januari 2012 te houden nieuw register. DNV heeft daarmee niet ingestemd.
3 De vordering
3.1 DNV heeft - zakelijk weergegeven - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) primair:
NMI te verbieden het nieuwe register voor mediators per 1 januari 2012 in te voeren en dit verbod te handhaven tot 9 juli 2012, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair:
NMI te bevelen in het nieuwe register voor mediators per 1 januari 2012 het onderscheid tussen geregistreerd en gecertificeerd mediator te handhaven, tot aan 9 juli 2012, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
2) NMI te veroordelen tot betaling aan DNV van € 24.000,- ten titel van voorschot op schadevergoeding;
3) NMI te veroordelen in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke (handels)rente.
3.2 DNV heeft aan haar vorderingen het navolgende ten grondslag gelegd.
3.2.1 NMI dient de overeenkomst tot 9 juli 2012, de beëindigingdatum, naar behoren na te komen. Het is NMI op grond van de overeenkomst niet toegestaan om gedurende de looptijd van de overeenkomst het door haar beoogde nieuwe register in te voeren. Het invoeren van het nieuwe register is concurrerend met de certificeringsactiviteiten van DNV. Door het invoeren van dat register handelt NMI in strijd met het non-concurrentiebeding opgenomen in artikel 9 van de overeenkomst.
3.2.2 NMI komt voorts haar verplichtingen uit de overeenkomst niet na door zelf met de gecertificeerde mediators te communiceren over de invoering van het nieuwe register, terwijl dat op grond van de takenlijst in appendix B van de overeenkomst tot de taken van DNV behoort. DNV lijdt hierdoor reputatieschade.
3.2.3 NMI houdt bij de invoering van het nieuwe register geen rekening met het feit dat door DNV aan mediators afgegeven certificaten een geldigheidsduur hebben van zes jaar. Ook daarom mag NMI het nieuwe register niet buiten DNV om invoeren.
3.2.4 Voor zover het invoeren van het nieuwe register niet in strijd is met de (letter van de) overeenkomst, doet DNV een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Deze brengen mee dat NMI geen nieuw register mag invoeren zonder DNV daarbij als certificeringsinstantie te betrekken, althans zonder afspraken te maken met DNV over certificaten waarvan de looptijd nog niet is verstreken.
3.2.5 Door de handelwijze van NMI derft DNV winst door het mislopen van inkomsten wegens de certificering van mediators. Een voorlopige berekening van deze winstderving sluit op € 193.035,-. Een voorschot van € 24.000,- is dan ook redelijk.
4 Het verweer
4.1 Het verweer van NMI strekt tot afwijzing van de vorderingen van DNV.
4.2 NMI heeft het volgende als verweer gevoerd.
4.2.1 In september 2010 heeft het NMI besloten om per 1 januari 2012 een ander register te gaan voeren waarin geen plaats meer is voor het onderscheid tussen gecertificeerde en geregistreerde mediators. NMI werd genoodzaakt tot het wijzigen van het registersysteem omdat het huidige systeem veel nadelen had en uit overleg met de overheid bleek dat, wilde NMI haar voortrekkersol behouden, moest worden gekomen tot een register met maar één soort mediator. In verband met deze ontwikkelingen heeft NMI de overeenkomst met DNV rechtsgeldig opgezegd tegen 9 juli 2012.
4.2.2 NMI heeft DNV reeds in 2010 op de hoogte gesteld van de voorgenomen wijziging van het register per 1 januari 2012. NMI heeft DNV uitgenodigd om een administratieve rol te vervullen in het kader van het nieuwe register, doch DNV had daarin geen interesse. DNV heeft zich nimmer verzet tegen invoering van het nieuwe register per 1 januari 2012.
4.2.3 Van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van NMI is geen sprake. Er is geen strijd met het concurrentiebeding. Indien mediators nog gecertificeerd willen worden door DNV na 1 januari 2012, dan is dat nog steeds uitsluitend mogelijk bij DNV.
4.2.4 Het is niet mogelijk om pas met het nieuwe register aan te vangen op het moment dat de overeenkomst met DNV eindigt. Afgezien van de politieke ontwikkelingen die dwingen tot een spoedig invoeren van een nieuw register, is het praktisch niet mogelijk het register per 1 (of 9) juli 2012 in te voeren. Dit brengt grote administratieve problemen voor NMI en de Raad voor de Rechtsbijstand met zich. Met een invoering per 1 januari 2013 zou een gat van een half jaar ontstaan, hetgeen niet aanvaardbaar is. Inmiddels is het, gezien het late moment waarop DNV de vordering heeft ingesteld, onmogelijk om de invoering van het nieuwe register per 1 januari 2012 terug te draaien. Het laten bestaan van de titel gecertificeerd mediator ná 1 januari 2012 is evenmin mogelijk. Dat levert onduidelijkheid, onzekerheid en verwarring op. Het door DNV gestelde omzetverlies weegt niet op tegen deze problemen.
4.2.5 De door DNV gestelde schade wordt betwist. Het doen van minder certificeringen is inherent aan een opzegging en behoort tot het normale bedrijfsrisico. Voor zover er al een schadevergoedingsverplichting zou zijn, betreft deze slechts de periode van 1 januari 2012 tot 1 juli 2012. Bij het gevraagde voorschot op schadevergoeding heeft DNV geen spoedeisend belang.
5 De beoordeling
5.1 In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of een vordering als door DNV ingesteld in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door het treffen van de door DNV gevorderde voorzieningen gerechtvaardigd is, dan wel de omstandigheden een ordemaatregel van die strekking vereisen.
5.2 Aan de vorderingen van DNV ligt - kort gezegd - de stelling ten grondslag dat de de tussen partijen op 9 juli 2002 gesloten overeenkomst NMI tot het nakomen van de in de vorderingen omschreven gedragingen verplicht. Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd per 9 juli 2012. Immers, tot een door NMI gewenste eerder beëindiging per 1 januari 2012 is het niet gekomen. In beginsel zijn partijen dan ook gehouden om tot 9 juli 2012 hun wederzijdse verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst na te komen.
5.3 In het kader van dit kort geding is de vraag aan de orde of het voortbestaan van de overeenkomst tot 9 juli 2012 tot gevolg heeft dat NMI zich dient te onthouden van het invoeren van het nieuwe register voor mediators met ingang van 1 januari 2012. Vooropgesteld hierbij wordt dat het NMI in beginsel vrij staat de inrichting van haar register te wijzigen. Uit hetgeen DNV ter zitting heeft aangevoerd volgt dat de bezwaren van DNV tegen de invoering van het nieuwe register voor een groot deel voortkomen uit het ongenoegen dat de overeenkomst in verband met die wijziging per 9 juli 2012 is beëindigd en dat geen nieuwe overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Dit aspect komt in dit kort geding evenwel niet aan de orde. In deze procedure gaat het alleen om de vraag of NMI in strijd handelt met haar verplichtingen jegens DNV door per 1 januari 2012 een nieuw register voor mediators in te voeren waarin geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen gecertificeerde en niet-gecertificeerde mediators.
De voorzieningenrechter overweegt in dat kader als volgt. Vast staat dat voor de registratie in het register zoals dat tot 1 januari 2012 door NMI werd gehouden geen certificering door DNV noodzakelijk was. Ook niet gecertificeerde mediators konden zich, mits zij aan bepaalde vereisten voldeden, bij het NMI laten registeren. Deze mediators werden in het oude register vermeld als “geregistreerd mediators”. Van een verplichting voor de mediators tot het zich laten certificeren was dan ook geen sprake. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd volgt dat 900 van de 3500 bij NMI geregistreerde mediators er voor hebben gekozen zich te laten certificeren door DNV. Niet in geschil is dat een mediator ook na invoering van het nieuwe register de vrijheid heeft om zich al dan niet te laten certificeren. Voorts is, zo heeft NMI erkend, DNV tot 9 juli 2012 exclusief gerechtigd om deze certificering te verzorgen. In zoverre lijkt van concurrerende activiteiten door NMI dan ook vooralsnog geen sprake. Het bezwaar voor DNV bestaat daaruit, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat de invoering van het nieuwe register tot een sterke afname van het aantal aanvragen voor certificering heeft geleid en zal leiden, omdat de certificering in het nieuwe register geen toegevoegde waarde heeft en uitsluitend kosten voor de mediators met zich brengt. Dit levert naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenwel, afgewogen tegen de uitvoerig ter zitting beargumenteerde belangen van NMI bij invoering van het nieuwe register waaronder duidelijkheid en rechtszekerheid voor de 3500 mediators in het register, onvoldoende grond op voor een verbod tot invoering van het nieuwe register of een bevel tot het handhaven van het onderscheid tussen geregistreerde en gecertificeerde mediators in het nieuwe register. Relevant voor dit oordeel is dat het beëindigen van een contract als het onderhavige er in de regel steeds toe zal leiden dat het aantal certificeringsaanvragen zal afnemen. NMI zal immers, gezien de omvang van het register en de belangen van alle daarbij betrokken partijen, op het aflopen van de overeenkomst moeten anticiperen en de mediators dienen te informeren over aanstaande wijzigingen. Uit de als productie 8 door DNV overgelegde e-mail d.d. 8 juli 2011 van de heer Morsman van DNV volgt dat DNV dit ook onder ogen ziet. In dit e-mailbericht heeft DNV (bij monde van de heer Morsman) naar aanleiding van de beëindiging van het contract aan NMI meegedeeld dat zij mediators die ge(her)certificeerd willen worden zal blijven bedienen zolang de overeenkomst loopt, doch dat zij verwacht hiermee in november 2011 te zullen stoppen. De tussen partijen gesloten overeenkomst voorziet niet in een door DNV bepleite (overgangs)regeling voor door haar afgegeven certificaten waarvan de looptijd nog niet is verstreken. Het gaat het bestek van dit kort geding te buiten om de overeenkomst in de door DNV gewenste zin aan te vullen. In het licht van het vorenstaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat DNV jegens NMI geen recht heeft op handhaving van het oude register en het handhaven van het onderscheid tussen een gecertificeerde en geregistreerde mediator en voorts weegt het belang van DNV om gedurende een half het oude register te handhaven onvoldoende zwaar om de gevorderde voorzieningen te rechtvaardigen. De door DNV gestelde reputatieschade brengt hierin geen verandering. Gesteld noch gebleken is dat de gestelde reputatieschade meer behelst dan een aantal ontevreden mediators. NMI heeft daar tegenover bovendien onweersproken gesteld dat een groot aantal mediators blij is met de invoering van het nieuwe register.
5.3 De door DNV aan haar vorderingen ten grondslag gelegde belangen van de gecertificeerde mediators bij het handhaven van het oude register, althans bij de term “gecertificeerd mediator”, kunnen evenmin leiden tot toewijzing van de gevraagde voorzieningen. Van deze belangen, die niet DNV zelf betreffen, kan DNV in rechte geen bescherming inroepen.
5.4 Of in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het NMI zich niet als goede contractspartij heeft gedragen door voor de einddatum van de overeenkomst het nieuwe register te voeren en daarover ook met de gecertificeerde mediators te communiceren, waardoor de inkomsten van DNV eerder terugliepen dan zij hoefde te verwachten en of het NMI uit dien hoofde schadeplichtig is, laat de voorzieningenrechter in het midden. De vordering tot betaling van een voorschot daarop wordt afgewezen omdat niet is voldaan aan de voor toewijzing van een geldvordering in kort geding te stellen eisen: het uit hoofde van onverwijlde spoed vereist zijn van een onmiddellijke voorziening en het in hoge mate aannemelijk zijn van het bestaan en van de omvang van de vordering tot een bedrag van
€ 24.000,00.
5.5 DNV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
6 De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst de vorderingen van DNV af;
veroordeelt DNV in de aan de zijde van NMI gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 560,- aan vastrecht en op € 816,- aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. van der Kolk en in het openbaar uitgesproken door
mr. A.F.L. Geerdes op 5 januari 2012.?
1861