Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/4339
uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 november 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[eiseres], te Ciudad Quesada (Costa Rica), verzoekster,
gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. J. den Hamer.
Procesverloop
Bij besluit van 24 september 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM [eiseres] gelast uiterlijk binnen twee weken vanaf de dagtekening van het bestreden besluit te voldoen aan de vereisten bij of krachtens artikel 4:20, derde lid, onder b, van de Wet op het financieel toezicht (de Wft) in samenhang met artikel 67, eerste en tweede lid, van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (het BGfo), door:
. de jaarrekeningen 2009 en 2010 van [eiseres] op te stellen conform International Financial Reporting Standards (IFRS) of ten minste gelijkwaardig daaraan;
. de jaarrekeningen 2009 en 2010 van [eiseres] te laten controleren door een accountant die bevoegd is ten aanzien van het in de jaarrekening toegepaste stelsel inzake financiële verslaglegging;
. de jaarrekeningen 2009 en 2010 van [eiseres] op te stellen conform de vereisten in artikel 67 van Pro het BGfo en artikel 4:4 van Pro de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (de Nrgfo) ten aanzien van de ingelegde gelden en kosten;
. de gecontroleerde jaarrekeningen 2009 en 2010 van [eiseres] die voldoen aan alle bovenstaande eisen te verstrekken aan de participanten en deze gedurende ten minste drie jaren beschikbaar te houden op de website van [eiseres],
op straffe van een dwangsom van € 4.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [eiseres] niet of niet volledig voldoet aan de vermelde last, tot een maximum van € 80.000,-. Verder heeft AFM daarbij aangekondigd dat als de dwangsom wordt verbeurd het bestreden besluit door publicatie op grond van artikel 1:99 van Pro de Wft openbaar zal worden gemaakt met een persbericht (het persbericht), waarbij zal worden vermeld: “De last onder dwangsom is opgelegd omdat [eiseres] de jaarrekeningen 2009 en 2010 niet heeft opgesteld conform internationale jaarrekeningstandaarden of op gelijkwaardige wijze. Daarnaast wordt in de jaarrekeningen geen inzicht gegeven in de ingelegde gelden en wordt niet transparant gecommuniceerd over de kosten. Ten slotte zijn deze jaarrekeningen ook niet gecontroleerd door een bevoegde accountant.”
Tegen dit besluit heeft [eiseres] bezwaar gemaakt.
Voorts heeft [eiseres] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
AFM heeft bij brief van 5 oktober 2012 bevestigd dat zij de in het bestreden besluit vermelde begunstigingstermijn verlengt tot één week na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2012. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door drs. J.H.M. Demmer van Visie Accountants en Belastingadviseurs B.V (Demmer). AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door mr. C. Galeinse, werkzaam bij AFM.
Overwegingen
1.
[eiseres] is aanbieder van participaties in teakbomenplantages in Costa Rica en beschikt sedert 2007 over een vergunning van AFM voor het aanbieden van beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 2:55 van Pro de Wft in de categorie agrarische bosbouwproducten
1.1
In maart 2011 heeft AFM onderzoek gedaan naar activiteiten van aanbieders van beleggingsobjecten waaruit naar voren is gekomen dat [eiseres] niet voldoet aan de eisen die worden gesteld aan het publiceren van een gecontroleerde jaarrekening en aan de jaarlijkse verplichting om een waarderingsrapport te verstrekken en te publiceren op haar website. Naar aanleiding daarvan heeft AFM nader onderzoek gedaan bij [eiseres] in het kader waarvan haar een informatieverzoek op grond van de Wft en de Algemene wet bestuursrecht (de Awb) is gestuurd. Na onder meer het opleggen van een last onder dwangsom op grond van overtreding van artikel 5:20 van Pro de Awb, heeft AFM laatstelijk op 26 maart 2012 [eiseres] een aanwijzing (de aanwijzing) gestuurd die, voor zover hier nog van belang, strekt tot het volgen van de gedragslijn dat [eiseres] uiterlijk vier weken vanaf de dagtekening van de aanwijzing voldoet aan de vereisten bij of krachtens artikel 4:20, derde lid, onder b, van de Wft in samenhang met artikel 67, eerste en tweede lid, van het BGfo door:
de jaarrekening 2009 van [eiseres] op te stellen conform IFRS of ten minste gelijkwaardig daaraan;
de jaarrekening 2009 van [eiseres] te laten controleren door een internationaal gecertificeerde accountant, bij voorkeur met een vestiging in Nederland;
de jaarrekening 2009 van [eiseres] op te stellen conform de vereisten in artikel 67 van Pro het BGfo en artikel 4:4 van Pro de Nrgfo ten aanzien van de kosten;
e jaarrekening 2010 van [eiseres], welke voldoet aan wet- en regelgeving en is gecontroleerd door een internationaal gecertificeerde accountant, te publiceren op de website van [eiseres].
1.2
Op 11 mei 2012 heeft [eiseres] daarop een nieuwe versie van de gecontroleerde jaarrekeningen over 2009 en 2010 (de jaarrekeningen) aan AFM en aan de participanten verstrekt door middel van publicatie op haar website. AFM heeft vervolgens bij het bestreden besluit geconstateerd dat de jaarrekeningen op verschillende onderdelen nog niet voldoen aan de wettelijke vereisten zoals die gelden bij of krachtens de Wft en dat toegespitst op de volgende vier punten:
1.
de jaarrekeningen zijn niet conform de IFRS of op gelijkwaardige wijze opgesteld;
2.
de jaarrekeningen zijn niet zodanig opgesteld en gecontroleerd dat deze een getrouw beeld geven van de werkelijkheid;
3.
er wordt geen inzicht verschaft in de door consumenten ingelegde gelden per serie van beleggingsobjecten; en
4.
de uitsplitsing in kosten als vereist in artikel 67 van Pro het BGfo en artikel 4.4 van de Nrgfo is niet correct.
2.
Op grond van artikel 1:79, eerste lid, onder a, van de Wft in samenhang met de aldaar vermelde bijlage, is de toezichthouder bevoegd een last onder dwangsom op te leggen ter zake van overtreding van artikel 4:20, derde lid, van de Wft. Op grond van het eerste lid van artikel 1:99 van Pro de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Op grond van het tweede lid wordt, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb, de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
2.1
Op grond van artikel 4:20, derde lid, van de Wft verstrekt een beleggingsonderneming gedurende de looptijd van een overeenkomst inzake een financieel product de consument tijdig informatie over bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere onderwerpen.
2.2
Artikel 67 van Pro het BGfo luidt:
“1. Gedurende de looptijd van een overeenkomst inzake een beleggingsobject verstrekt de aanbieder de consument ten minste de volgende informatie:
. een door een accountant dan wel een deskundige die ingevolge het recht van de staat waar de aanbieder zijn zetel heeft, bevoegd is de jaarrekening te onderzoeken, gecontroleerde jaarrekening, waarvan de toelichting ten minste een opsplitsing bevat van de totale verkoopkosten, de productiekosten, de beheerkosten en de administratieve kosten van de aanbieder, een opsplitsing van deze kosten per serie van beleggingsobjecten waartoe het beleggingsobject behoort, alsmede het totaal van de door consumenten ingelegde gelden in de serie van beleggingsobjecten. De opstelling van de jaarrekening geschiedt door een aanbieder met een zetel in Nederland zoveel mogelijk overeenkomstig Titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de internationale jaarrekeningstandaarden. De opstelling van de jaarrekening van een aanbieder met een zetel in een andere lidstaat geschiedt overeenkomstig de voorschriften van de richtlijn jaarrekening en van de richtlijn geconsolideerde jaarrekening of overeenkomstig de internationale jaarrekeningstandaarden. Voor de overige aanbieders geschiedt de opstelling op gelijkwaardige wijze. In de jaarrekening wordt meegedeeld overeenkomstig welke voorschriften de opstelling geschiedt;
. ten minste een maal per jaar een door een onafhankelijke deskundige in dat jaar opgestelde waardering van de serie van beleggingsobjecten waartoe het beleggingsobject behoort; en
. (…).
2.
De aanbieder houdt de informatie, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdelen a en b, gedurende ten minste drie jaar beschikbaar op zijn website.
3.
De Autoriteit Financiële Markten kan regels stellen met betrekking tot de wijze waarop de informatie, bedoeld in het eerste lid, wordt gepresenteerd of geformuleerd alsmede met betrekking tot de wijze van berekening van de kosten, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a.”
2.2.1 In de toelichting bij artikel 67 BGfo Pro wordt vermeld:
“Dit artikel heeft als doel de consument in staat te stellen zich op basis van de aan hem te verstrekken informatie een oordeel te vormen over hoe de waarde van de totale ingelegde gelden door de consumenten per serie van beleggingsobjecten zich ontwikkelt. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan aanbieders van teakhoutinvesteringen, die consumenten, in ruil tegen betaling, rechten op verkoopopbrengsten verstrekken ter zake van teakhout afkomstig van (per consument) geïndividualiseerde percelen van een plantage. Het is de bedoeling dat consumenten ook in een dergelijk geval op basis van de te verstrekken informatie in samenhang met het beleggingsobjectprospectus in staat worden gesteld zich een beeld te vormen van de waardeontwikkeling van de gehele plantage. Hoewel consumenten hierdoor geen zekerheid verkrijgen over de waarde ontwikkeling van hun individuele participatie, verkrijgen zij hierdoor wel een beeld van de waardeontwikkeling van de gehele plantage en daardoor van de mogelijke opbrengst van hun individuele participatie.
(…)
Uit het eerste lid, onderdeel a, volgt tevens het vereiste dat in de toelichting op de jaarrekening inzicht moet worden verschaft in de totale door de consumenten ingelegde gelden per serie beleggingsobjecten. Dit heeft tot doel de consument in staat te stellen om de koppeling te maken tussen het beleggingsobjectprospectus en de jaarrekening. Op deze manier kan de consument een ruwe schattig maken van zijn rendement onder de aanname dat de opbrengsten naar rato van de ingelegde gelden verdeeld worden, alsmede de prognoses van de waardeontwikkeling vermeld in het beleggingsobjectprospectus toetsen.”
2.3
Artikel 4.4 van de Nrgfo luidt:
“1. De administratieve kosten, beheers-, productie- en verkoopkosten worden per serie van beleggingsobjecten per boekjaar in de toelichting op de jaarrekening verantwoord overeenkomstig de kruistabel van bijlage 8. Eventuele valutakoersverschillen dienen in de bedoelde kosten te worden verantwoord. De ingelegde gelden per serie van beleggingsobjecten per boekjaar, bedoeld in artikel 67, eerste lid, onderdeel a, van het besluit worden separaat in de toelichting op de jaarrekening vermeld.
2.
Indien het totaal van de in een boekjaar verantwoorde kosten niet gelijk is aan het totaal van de kosten, bedoeld in het eerste lid, wordt dit verschil toegelicht in de jaarrekening.
3.
Bij berekening van de kosten, bedoeld in het eerste lid, worden opbrengsten en andere voordelen niet in mindering gebracht.”
3.
Anders dan [eiseres] heeft aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat AFM zich niet op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de jaarrekeningen in strijd met artikel 67, eerste lid, aanhef en onder a, van het BGfo niet op gelijkwaardige wijze aan IFRS zijn opgesteld. Het behoort op grond van deze bepaling tot de bevoegdheid van AFM om te beoordelen of de jaarrekeningen gelijkwaardig aan IFRS zijn opgesteld, waarbij AFM als uitgangspunten heeft genomen dat de jaarrekeningen de participanten adequate financiële informatie moeten bieden en dat een opstelling zoveel mogelijk overeenkomstig Titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (het BW) gelijkwaardig kan worden geoordeeld aan een opstelling in overeenstemming met IFRS. Deze uitgangspunten acht de voorzieningenrechter niet onjuist. In het licht van deze uitgangspunten heeft AFM de jaarrekeningen beoordeeld zowel naar IFRS als naar het BW en gewezen op concrete punten waarop de jaarrekeningen tekortschieten, met name waar het de toelichtingen op omvangrijke posten betreft, die onvoldoende inzicht bieden in hun samenstelling om ze als adequate financiële informatie te kunnen kwalificeren. Daarbij heeft AFM vastgesteld dat uit de jaarrekeningen weliswaar kan worden afgeleid dat de opstelling volgens het BW is geschied, maar dat de controlerend accountant in haar verklaring verwijst naar IFRS en niet het BW, waardoor het onduidelijk wordt volgens welke voorschriften de opstelling is geschied. De reactie van Demmer op de door AFM geconstateerde gebreken in de jaarrekeningen leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Demmer heeft niet overtuigend weerlegd dat de toelichtingen op de diverse posten onvoldoende informatie bevatten. Voor de punten waarop Demmer zelf aanvullingen voorstelt, geldt dat die aanvullingen geen onderdeel vormen van de jaarrekeningen, zodat in zoverre kennelijk niet meer wordt betwist dat de jaarrekeningen op die punten tekortschieten. Wat betreft het standpunt van [eiseres] dat artikel 67, eerste lid, aanhef en onder a, van het BGfo niet meer eist dan dat de jaarrekeningen “zoveel mogelijk overeenkomstig het BW” moeten worden opgesteld, hetgeen volgens haar is geschied, overweegt de voorzieningenrechter dat dit standpunt niet kan worden gevolgd, omdat [eiseres] daarbij miskent dat “zoveel mogelijk” door AFM, in overeenstemming met de vermelde uitgangspunten, niet ten onrechte wordt opgevat als “in overeenstemming met het BW, behoudens waar dat niet mogelijk is”. Dat het niet mogelijk is de jaarrekeningen op de punten waarop AFM heeft geoordeeld dat ze tekort schieten, in overeenstemming met het BW op te stellen, is de voorzieningenrechter niet gebleken.
3.1
Uit het voorgaande volgt dat AFM in beginsel bevoegd is tot het opleggen van onderdeel a van de last op straffe van een dwangsom.
4.
Wat betreft onderdeel c van de last ziet de voorzieningenrechter in hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd, evenmin grond voor het oordeel dat AFM niet bevoegd was tot het opleggen van die last op straffe van een dwangsom. Artikel 4:4 van Pro de Nrgfo is dwingend geformuleerd, zodat [eiseres] zonder meer gehouden is te voldoen aan de verplichtingen die daaruit voor haar voortvloeien. AFM heeft terecht geconstateerd dat [eiseres] geen gevolg heeft gegeven aan die verplichtingen. Wat er zij van de door [eiseres] gestelde afwijkende vormgeving van de door haar aangeboden participaties, die mee zou brengen dat verantwoording van de administratieve-, beheers-, productie- en verkoopkosten per serie beleggingsobjecten niet bijdraagt aan het geven van inzicht aan participanten in het te verwachten rendement, dat kan niet afdoen aan die verplichtingen. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter nog dat [eiseres] ook niet heeft aangetoond dat de verlangde opsplitsing van de kosten per serie van beleggingsobjecten onuitvoerbaar is.
5.
Wat betreft onderdeel b van de last is de voorzieningenrechter met [eiseres] van oordeel dat die berust op een onjuiste uitleg door AFM van artikel 67, eerste lid, onder a, van het BGfo. Niet meer in geschil is dat de jaarrekeningen zijn gecontroleerd door een accountant (de accountant) die ingevolge het recht van Costa Rica daartoe bevoegd is. Vermelde bepaling laat het stellen van een nadere eis daaromtrent, anders dan AFM meent, niet toe, ook niet in aanmerking genomen [eiseres]’s keuze om de jaarrekeningen zo veel mogelijk in overeenstemming met het BW op te stellen. Ofschoon het voor de hand ligt om bij een keuze voor het BW een in Nederland geregistreerde accountant de controle te laten verrichten, kan AFM, gelet op de duidelijke tekst van vermelde bepaling, [eiseres] daartoe niet verplichten. Uit artikel 2:393, eerste lid, van het BW — op grond van die bepaling moet een rechtspersoon opdracht tot onderzoek van de jaarrekening aan een in Nederland geregistreerde accountant verlenen — vloeit, anders dan AFM klaarblijkelijk veronderstelt, ook niet de plicht voort voor een in het buitenland gevestigde rechtspersoon om een in Nederland geregistreerde accountant opdracht te geven tot onderzoek van haar jaarrekening, ook al is die zoveel mogelijk overeenkomstig het BW opgesteld.
5.1
Hieruit volgt dat AFM ten onrechte het standpunt inneemt dat de jaarrekeningen niet zijn gecontroleerd door een daartoe bevoegde accountant, en dat [eiseres] daarmee artikel 67, eerste lid, onder a, van het BGfo heeft overtreden. Niettemin bestaat er reeds gelet op de onder r.o. 3 vermelde onjuistheid in de verklaring van de accountant bij de jaarrekeningen grond voor AFM de bevoegdheid om de last op te leggen dat de jaarrekeningen na verbetering opnieuw gecontroleerd moeten worden door een daartoe bevoegde accountant, en in zoverre is onderdeel b van de last niet onrechtmatig. Gelet echter op de daaraan ten grondslag gelegde onjuiste motivering en de laatste zin van het persbericht, ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het treffen van een voorziening als na te melden om de strekking van die last te beperken en het persbericht daaraan aan te passen.
6.
In hetgeen [eiseres] overigens heeft aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat AFM niet van haar bevoegdheid een last onder dwangsom op te leggen gebruik heeft kunnen maken op de wijze zoals zij dat heeft gedaan bij het bestreden besluit.
6.1
Het standpunt van [eiseres] dat de last in strijd met artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb onvoldoende is bepaald omdat daarbij niet is vermeld welke specifieke wijzigingen in de jaarrekeningen moeten worden aangebracht om verbeurte van de dwangsom te voorkomen, deelt de voorzieningenrechter niet. Ook bij met name onderdeel a van de last heeft AFM duidelijk aangegeven wat zij van [eiseres] verlangt en aan welke maatstaf dat moet voldoen. Anders dan [eiseres] kennelijk meent, ligt het niet op de weg van AFM om uitputtend voor te schrijven op welke punten en op welke manier de jaarrekeningen moeten worden aangepast dan wel opgesteld; het is de verantwoordelijkheid van [eiseres] een deskundige in te schakelen die in staat is volgens de regelen der kunst te voldoen aan de op zich zelf heldere regels voor het opstellen van jaarrekeningen op grond van het BW dan wel IFRS.
6.2
Evenmin ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor het oordeel dat de uiteindelijk door AFM toegekende begunstigingstermijn tot een week na deze uitspraak onredelijk kort is. Daarbij kan er niet aan voorbij worden gezien dat het [eiseres] in ieder geval al sedert de aanwijzing duidelijk moest zijn welke inhoudelijke eisen aan de jaarrekeningen werden gesteld. Indien [eiseres] die tijd niet heeft benut om maatregelen te treffen om aan de last te kunnen voldoen, dient dat voor haar risico te blijven.
7.
De slotsom is dat naar verwachting van de voorzieningenrechter de opgelegde last onder dwangsom wat betreft de motivering van onderdeel b in bezwaar zal moeten worden aangepast, maar overigens in stand zal kunnen blijven. Wat betreft de deelbeslissing tot publicatie geldt dat de laatst vermelde zin van het persbericht moet worden geschrapt, maar dat de voorgenomen publicatie overigens geen aanpassing behoeft. De voorzieningenrechter ziet aldus aanleiding voor toewijzing van het verzoek om voorlopige voorziening door te bepalen dat onderdeel b van de last niet geacht kan worden ertoe te strekken dat de accountant niet bevoegd is de jaarrekeningen te controleren en dat het persbericht daarmee in overeenstemming moet worden gebracht. Voor zover het verzoek om voorlopige voorziening verder strekt moet het worden afgewezen
8.
Omdat de voorzieningenrechter het verzoek gedeeltelijk toewijst, bepaalt hij dat AFM aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht vergoedt. Voorts veroordeelt de voorzieningenrechter AFM in de door [eiseres] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat onderdeel b van de bij het bestreden besluit opgelegde last, dat [eiseres] de jaarrekeningen van 2009 en 2010 dient te laten controleren door een accountant die bevoegd is ten aanzien van het in de jaarrekening toegepaste stelsel inzake financiële verslaggeving, zo dient te worden verstaan dat dit onderdeel er niet toe strekt dat de accountant niet bevoegd is de jaarrekeningen te controleren en dat na mogelijke verbeurte van de dwangsom bij publicatie het persbericht daarmee in overeenstemming moet worden gebracht;
- bepaalt dat AFM aan [eiseres] het betaalde griffierecht van € 310,- vergoedt;
- veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan [eiseres]; en
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening voor het overige af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
22 november 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.