Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 359534 / HA ZA 10-2302
Vonnis van 14 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te Lemmer,
eiseres,
advocaat mr. J. Kneppelhout,
tegen
[gedaagde],
wonende te Hoogezand,
gedaagde,
advocaat mr. G.M. Tiddens.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van 9 maart 2011 waarbij een comparitie van partijen is gelast en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het proces-verbaal van de op 31 oktober 2011 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde comparitieaantekeningen van beide partijen.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast:
Tussen partijen is op 15 april 2010 een niet voor hoger beroep vatbaar arbitraal vonnis gewezen (Tamara-arbitrage). Dat vonnis is op 16 april 2010 onder nummer 10250 ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd. Op 28 april 2010 hebben arbiters op eigen initiatief een herstelvonnis gewezen teneinde een aantal schrijffouten te herstellen. De inhoud van het arbitraal vonnis, zoals hersteld, luidt als volgt:
"1. Het verloop van de procedure.
1.1 Bij rekest d.d. 30.5.2008 gezonden aan TAMARA, heeft [eiser], ook te noemen [eiser], arbitrage aangemeld tegen [gedaagde], hierna ook te noemen [gedaagde]. [eiser] heeft op 10.6.2008 tot arbiter herbenoemd ing. [X], die al eerder door [eiser] tot arbiter was benoemd op 21.3.2008 in verband met een voorgenomen TAMARA kort geding, dat niet doorgegaan is, welke benoeming Ing. [X] bij fax d.d. 11.4.2008 aan Mr. Heijnen heeft aanvaard. Mr. Heijnen en Ing. [X] hebben die aanvaarding d.d. 11.4.2008 opgevat als zijnde eveneens de aanvaarding voor de hoofdprocedure, die Mr. Heijnen op 30.5.2008 is aangevangen met het rekest aan TAMARA.
Mr. Tiddens heeft namens [gedaagde] bij fax d.d. 5.6.2008 aan Mr. [Z] de laatstgenoemde tot arbiter benoemd. Mr. [Z] heeft zijn benoeming aanvaard bij fax d.d. 5.6.2008 aan Mr. Tiddens.
De aldus benoemde twee arbiters hebben tot derde arbiter benoemd Mr. [Y], die zijn benoeming heeft aanvaard in een brief d.d. 7.7.2008 aan de advocaten van de partijen.
1.2 Vervolgens hebben de partijen memories van eis, antwoord, repliek en dupliek in conventie en in reconventie genomen. Daarna hebben zij de arbiters gevraagd om vonnis te wijzen.
1.3 Vervolgens heeft Mr. [Y] namens de arbiters bij brief d.d. 19.11.2009 aan de advocaten van partijen nadere inlichtingen gevraagd omtrent de vordering in reconventie, die Mr. Heijnen heeft gegeven bij brief d.d. 5.1.2010 en Mr. Tiddens bij brief d.d. 27.1.2010. Vervolgens heeft Mr. [Y] namens de arbiters bij brief d.d. 29.1.2010 het debat gesloten en aangekondigd dat de arbiters vonnis zullen wijzen.
2. De bevoegdheid van de arbiters.
2.1 In art. 5 (c) van het bouwcontract tussen de partijen zijn zij overeengekomen dat alle geschillen onder die overeenkomst worden onderworpen aan arbitrage te Rotterdam, overeenkomstig het TAMARA Arbitragereglement.
2.2 De arbiters zijn dus bevoegd om het geschil tussen de partijen te beslechten, hetgeen overigens ook niet betwist is door [gedaagde].
3. De vaststaande feiten.
3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen, voor zover thans van belang, het navolgende vast.
3.2 Op 21.4.2005 is er een bouwcontract (aannemingsovereenkomst) met betrekking tot een schip met bouwnummer 736 gesloten tussen [gedaagde] en [eiser].
3.3 [eiser] nam op zich "op of vanuit haar werf te bouwen en te leveren aan [gedaagde] een droge lading/containerschip van het type "[eiser] Trader 4. 500" van circa 4.500 metrieke tonnen draagvermogen". Dit staat in art. 1 van het bouwcontract waarin [gedaagde] overigens is aangeduid met "OPDRACHTGEVER". De aanneemprijs (contractprijs) is EUR 6.735.000 als bepaald in art. 7 van het bouwcontract.
Art. 6 bepaalt dat de datum van levering is uiterlijk 31.12.2006 of zoveel later als toegestaan in het bouwcontract.
3.4 De bedoeling van de partijen was om het casco te laten bouwen door een goedkope buitenlandse werf, bijvoorbeeld in Oost-Europa, terwijl dat casco vervolgens afgebouwd zou worden door [eiser] op haar eigen werf. In art. 1 sub e van het bouwcontract staat dat [eiser] het recht heeft, na overleg met en verkregen toestemming van [gedaagde], gedeelten van het werk dan wel de bouw van het casco aan derden uit te besteden, in binnen- of buitenland. Daar staat ook dat [eiser] te allen tijde aansprakelijk blijft voor de volledige nakoming van het contract. In overleg tussen de partijen is besloten om het casco te laten bouwen door een werf in Polen. [eiser] heeft als onderaannemer ingeschakeld VeKa Shipbuilding B.V., hierna ook te noemen Veka, die de moeder- of zustervennootschap van [eiser] is. Veka heeft vervolgens ingeschakeld P&P Yacht Builders S.A. in Gdansk, Polen, waarmee Veka een contract d.d. 21.6.2005 heeft gesloten.
3.5 Vervolgens werd duidelijk dat P&P Yacht Builders in het geheel niet zou presteren en toen moest er een andere werf gezocht worden. Die is toen gevonden in Servië. Die werf heet "Apatin" en wordt gedreven door Danubius Building Corp., gevestigd te Kingstown, St. Vincent en de Grenadinen. Veka heeft op 6.9.2006 een bouwcontract gesloten met Danubius.
Door de overschakeling van P&P Yacht Builders naar Danubius en door traag werken door Danubius is er een grote vertraging en een aanzienlijke kostenstijging geweest, die [eiser] in deze arbitrage vordert van [gedaagde]. Het casco, later genaamd "Noorderkroon" is pas op 11.7.2008 geleverd door [eiser] aan [gedaagde].
4. De vorderingen in conventie en in reconventie.
4.1 [eiser] vordert, na twee eiswijzigingen, een verklaring voor recht dat [gedaagde] aan [eiser] ter zake van prijsverhoging EUR 1.073.757,30 althans een door de arbiters in goede orde te bepalen bedrag, verschuldigd is.
Er wordt een verklaring voor recht gevraagd omdat [gedaagde] indertijd, teneinde de "Noorderkroon" geleverd te krijgen, het genoemde bedrag geheel of gedeeltelijk onder protest aan [eiser] betaald heeft tegen zekerheid, gesteld door [eiser] ten gunste van [gedaagde], voor de eventuele verplichting van [eiser] tot terugbetaling aan [gedaagde] van dat bedrag.
De vordering van [eiser] heeft betrekking op kostenverhoging met betrekking tot het door de Servische werf geleverde casco, kostenverhoging met betrekking tot de vervolmaking van het casco, kostenverhoging met betrekking tot het vervoer, kostenverhoging met betrekking tot de afbouw en opslag van het schip c.q. de scheepsonderdelen en extra accreditiefkosten door tijdverlies.
4.2 In reconventie vordert [gedaagde] van [eiser] ter zake van boete wegens te late aflevering EUR 72.360, te vermeerderen met rente en kosten.
5. De toepasselijkheid van de VNSI condities op het bouwcontract tussen [eiser] en [gedaagde].
5.1 Art. 15 sub d bouwcontract [eiser]/[gedaagde] luidt:
Voor zaken waarin deze overeenkomst niet voorziet, zullen de Algemene Werfvoorwaarden v/h Algemene Bepalingen CEBOSINE, gedeponeerd door de Vereniging Nederlandse Scheepsbouw Industrie (VNSI) ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, op 10 april 2000 van toepassing zijn. Waarbij uitdrukkelijk is overeengekomen dat de bepalingen van dit contract boven de bepalingen van de voorwaarden zullen prevaleren.
5.2 [gedaagde] heeft het volgende gesteld.
De VNSI-voorwaarden betreffen algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 sub a BW. [eiser] en [gedaagde] hebben ter zake van deze algemene voorwaarden te gelden als respectievelijk gebruiker en wederpartij in de zin van art. 6:231 sub b en c BW.
In art. 6:233 aanhef en sub b BW is bepaald dat een beding uit de algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In art. 6:243 aanhef en lid 1 sub a BW is bepaald dat de gebruiker aan de wederpartij de in art. 6:233 aanhef en sub b BW bedoelde mogelijkheid heeft geboden indien hij de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld.
Slechts in het geval dat terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is, volgt uit art. 6:234 aanhef en lid 1 sub b BW dat de gebruiker deze mogelijkheid eveneens heeft gegeven indien hij vóór de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij bekend heeft gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.
[eiser] heeft vóór of bij het op 21.4.2005 sluiten van het bouwcontract de VNSI-voorwaarden niet ter hand gesteld van [gedaagde]. Dit terwijl dit zonder meer mogelijk was. De hierboven vermelde alternatieve vormen van kennisgeving van art. 6:234 aanhef en lid 1 sub b BW komen dus niet aan de orde. Zelfs indien dit anders zou zijn dan heeft [eiser] voor de totstandkoming van het bouwcontract naast het vermelden van de deponeringsplaats van de algemene voorwaarden niet tevens aangegeven dat deze algemene voorwaarden op verzoek van [gedaagde] aan hem zullen worden toegezonden. Aldus nog steeds [gedaagde].
Op grond van het bovenstaande heeft [gedaagde] bij brief d.d. 27.2.2008 de vernietiging van het beding vermeld onder 4.2 van de VNSI-voorwaarden ingeroepen, zodat dit beding geen onderdeel uitmaakt van het bouwcontract en [eiser] hierop dan ook geen beroep kan doen.
5.3 [eiser] stelt dat aan de strekking van de bovengenoemde wettelijke regeling eveneens is voldaan indien een partij bekend mag worden verondersteld met de gehanteerde voorwaarden. Immers, bij bekendheid met de VNSI-voorwaarden aan de zijde van [gedaagde] dient het bieden van de mogelijkheid aan [gedaagde] tot kennisname immers geen doel. [eiser] stelt voorts dat zij bekendheid bij [gedaagde] met de VNSI-voorwaarden mocht veronderstellen. Immers [gedaagde] is een partij die zich reeds begin augustus 2000 bezighoudt met het exploiteren van schepen. Zodoende is [gedaagde] aan te merken als een professionele partij, die geacht wordt ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met [eiser] bekend te zijn geweest met de inhoud van de gewoonlijk door scheepswerven te hanteren VNSI-voorwaarden en de daarin opgenomen gebruikelijke voorwaarde om kostenverhogingen door te berekenen.
Voorts stelt [eiser] dat bekendheid mocht worden verondersteld nu [gedaagde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met [eiser] werd bijgestaan door zijn vader, die zich daarbij uitgaf en feitelijk opstelde als adviseur van [gedaagde]. Die vader was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met [eiser] reeds tientallen jaren actief geweest op het gebied van de scheepsbouw in de functie van directeur reparatie van o.a. Frisian Shipyard Welgelegen B.V. in Harlingen.
5.4 De arbiters overwegen hieromtrent als volgt.
[eiser] heeft zich beroepen op de uitzondering op, althans de ruime uitlegging van de bovengenoemde wettelijke regels als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad d.d. 1.10.1999, RvdW 1999, 150, NJ 2000, 207 m. nt. JH (Prof. Mr. Jac. Hijma) [namen partijen]. De Hoge Raad heeft in dat arrest als volgt beslist.
Hoewel de tekst van art. 6:234 lid 1 BW en de parlementaire geschiedenis erop duiden dat de in dat artikel opgenomen opsomming limitatief is bedoeld brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn.
5.5 [gedaagde] hield zich reeds begin augustus 2000 bezig met het exploiteren van schepen. Hij merkt weliswaar op dat de exploitatie van een schip wezenlijk anders is dan het kopen ervan, maar de VNSI-voorwaarden worden in de praktijk niet alleen toepasselijk verklaard op nieuwbouw maar ook op reparatie. De exploitant van een schip heeft van tijd tot tijd met reparatie te maken. [gedaagde] is dus een professionele partij, terwijl de VNSI-voorwaarden zeer algemeen zijn, immers door heel veel Nederlandse scheepswerven gehanteerd worden.
De VNSI-voorwaarden worden van toepassing verklaard in art. 15 sub (d) van de door [gedaagde] ondertekende overeenkomst. De betreffende bladzijde van de overeenkomst is door [gedaagde] geparafeerd. Er staat bij dat de voorwaarden op 10 april 2000 ter griffie van de rechtbank Rotterdam zijn gedeponeerd. Niet betwist is dat de voorwaarden op internet stonden.
Op grond van het bovenstaande menen de arbiters dat [gedaagde] geacht moet worden bij het tekenen van het bouwcontract met [eiser] bekend geweest te zijn met de VNSI-voorwaarden en dus ook met art. 4.2 daarin.
5.6 [gedaagde] heeft nog gesteld dat art. 4.2 van de VNSI-voorwaarden een "kernbeding" is dat geen deel mag uitmaken van algemene bepalingen (art. 6:231 BW). [gedaagde] onderbouwt dit door te wijzen op de ruime uitleg, die [eiser] geeft aan dat artikellid door te stellen dat zij op basis van dat artikellid alle prijsverhogingen zonder meer kan doorberekenen aan [gedaagde]. Daargelaten dat de omstandigheid dat art. 4.2 kernbeding zou zijn de toepasselijkheid van deze bepaling niet in de weg staat, zijn de arbiters van mening dat die ruime uitleg, die [eiser] aan dat artikellid geeft, onjuist is. De arbiters zullen dat hieronder nader uitwerken. Derhalve is art. 4.2 van de VNSI-voorwaarden geen kernbeding in de vorenbedoelde zin.
5.7 De vernietiging door [gedaagde] van art. 4.2 van de VNSI-voorwaarden houdt dus geen stand.
6. Kan [eiser] de kostenverhogingen doorberekenen aan [gedaagde]?
6.1 [eiser] belast de kostenverhogingen aan [gedaagde] door op basis van art. 4.2 van de VNSI-voorwaarden, subsidiair op grond van art. 7:753 BW. [eiser] stelt daarbij dat art. 4.2 van de VNSI-voorwaarden is gebaseerd op paragraaf 47 van de UAV 1989 respectievelijk art. 7:753 BW.
6.2 Clausule 4.2 van de VNSI-voorwaarden luidt:
Indien de kosten van uitvoering na de totstandkoming van de overeenkomst verhoging ondergaan is de Werf gerechtigd Opdrachtgever een prijsverhoging in rekening te brengen indien en in zoverre dat redelijk is.
6.3 Art. 7:753 BW luidt:
- 1. Indien na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen zonder dat zulks aan de aannemer kan worden toegerekend, zal de rechter op vordering van de aannemer de overeengekomen prijs geheel of gedeeltelijk aan de kostenverhoging kunnen aanpassen, mits de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden met de kans op zulke omstandigheden.
- 2. De aannemer mag de prijs zonder tussenkomst van de rechter aanpassen, indien de kostenverhoging het gevolg is van door de opdrachtgever verschafte onjuiste gegevens welke voor de prijsbepaling van belang zijn, tenzij de aannemer de onjuistheid der gegevens vóór het vaststellen van de prijs had behoren te ontdekken.
- 3. Het in de leden 1 en 2 bepaalde geldt slechts indien de aannemer de opdrachtgever zo spoedig mogelijk voor de noodzaak van een prijsverhoging heeft gewaarschuwd, opdat deze tijdig hetzij gebruik kan maken van het hem in artikel 764 toegekende recht, hetzij een voorstel kan doen tot beperking of vereenvoudiging van het werk.
6.4 [gedaagde] heeft zich erop beroepen dat de in de genoemde artikelen bedoelde kostenverhogingen niet betrekking hebben op kostenverhogingen die op enigerlei wijze binnen de risicosfeer van [eiser] vallen. De kostenverhogingen zijn toe te schrijven aan de door [eiser] ingeschakelde onderaannemers. Het stond [eiser] vrij om de bouw van het casco uit te besteden, maar volgens [gedaagde] bleef [eiser] hiervoor jegens [gedaagde] verantwoordelijk. [eiser] had controle over haar onderaannemers en de kostenverhogingen vallen derhalve binnen de risicosfeer van [eiser]. De arbiters oordelen hierover als volgt.
6.5 De omstandigheid dat [eiser] hogere kosten heeft betaald dan aanvankelijk geraamd, is veroorzaakt doordat eerst de Poolse werf P&P Yacht Builders S.A. in Polen het onderaannemingscontract met Veka in het geheel niet nakwam, waardoor Veka de nieuwe onderaannemer Danubius heeft ingeschakeld, terwijl Danubius traag gewerkt heeft, waardoor ook extra kosten ontstaan zijn. Alle bedragen, die [eiser] thans vordert van [gedaagde] hebben betrekking op kosten en schade, die ontstaan zijn doordat de Poolse werf helemaal niet presteerde zodat de duurdere en verder gelegene Servische werf moest worden ingeschakeld en doordat de Servische werf traag werkte. De oorzaak van de meerdere kosten is dus wanprestatie van de Poolse en de Servische werf.
6.6 Art. 7 van het bouwcontract tussen [gedaagde] en [eiser] voorziet in een vaste aanneemsom van EUR 6.735.000 inclusief stelposten.
Art. 1 (e) van het bouwcontract tussen [gedaagde] en [eiser] bepaalt als volgt:
(e) Uitbesteding
De OPDRACHTNEMER heeft het recht na overleg met en verkregen toestemming van de OPDRACHTGEVER gedeelten van het werk dan wel de bouw van het casco aan derden uit te besteden, in binnen- of buitenland. De OPDRACHTNEMER blijft te allen tijde aansprakelijk voor de volledige nakoming van dit contract.
Ingevolge die clausule blijft [eiser] dus jegens [gedaagde] te allen tijde aansprakelijk voor de volledige nakoming van het contract, ook wanneer dit geheel of gedeeltelijk uitbesteed wordt aan derden.
Mede gezien de bovengenoemde clausule 1 (e), blijven de door de wanprestaties van de Poolse en de Servische werf ontstane meerdere kosten in de verhouding tussen [eiser] en [gedaagde], voor rekening en risico van [eiser], Immers, [eiser] bleef te allen tijde aansprakelijk voor de volledige nakoming (dus zonder wanprestatie) van het contract met [gedaagde], ook wanneer [eiser] de werkzaamheden geheel of gedeeltelijk zou uitbesteden aan derden.
6.7 Art. 7:751 BW komt overeen met art. 1 (e) van het contract, waar het bepaalt dat de aannemer bevoegd is ten aanzien van onderdelen het werk door anderen onder hun leiding te doen uitvoeren, maar dat dit geldt "onverminderd zijn aansprakelijkheid voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst".
6.8 De regeling in de UAV, met betrekking waartoe [eiser] zich op paragraaf 47 heeft beroepen, zou tot hetzelfde resultaat leiden.
6.9 Ingevolge paragraaf 6 lid 26 kan de aannemer bepaalde onderdelen van het werk in onderaanneming laten uitvoeren, mits daarvoor de schriftelijke goedkeuring van de directie (aangewezen door de opdrachtgever) is verkregen. Hieraan wordt toegevoegd: "de aannemer blijft niettemin jegens de opdrachtgever voor die onderdelen ten volle verantwoordelijk". Deze bepaling komt dus ongeveer overeen met art. 1 (e) van het contract en met art. 7:751 BW.
6.10 Paragraaf 6 lid 27 geeft een regeling voor de situatie waarin door of namens de opdrachtgever het inschakelen van een bepaalde onderaannemer is of wordt voorgeschreven. Indien de voorgeschreven onderaannemer niet, niet tijdig of niet deugdelijk presteert en de aannemer redelijkerwijs het nodige heeft gedaan om nakoming en/of schadevergoeding te verkrijgen, zal de opdrachtgever de voor de aannemer ontstane meerdere uitvoeringskosten aan hem vergoeden, voor zover deze niet zijn vergoed door de onderaannemer.
6.11 Paragraaf 6 lid 27 moet worden gezien als een uitzondering op paragraaf 6 lid 26. Die uitzondering geldt alleen als de onderaannemer door de opdrachtgever is voorgeschreven. Dit is logisch. Als de opdrachtgever een bepaalde onderaannemer voorschrijft, is het begrijpelijk dat hij verantwoordelijkheid draagt voor fouten van die onderaannemer. Als daarentegen de ingeschakelde onderaannemer niet door de opdrachtgever is voorgeschreven (zoals in de onderhavige zaak het geval is), dan is er geen reden de opdrachtgever voor fouten van de onderaannemer aansprakelijk te houden en geldt regel van paragraaf 6 lid 26, waarin de aannemer verantwoordelijk wordt gehouden voor de uitvoering van het werk door de onderaannemer, onverkort.
Het onderhavige bouwcontract bevat geen aanwijzing dat men heeft willen afwijken van het logische systeem van de paragrafen 6 lid 26 en 6 lid 27.
6.12 Art. 4.2 van de VNSI-voorwaarden bepaalt dat een prijsverhoging alleen in rekening gebracht mag worden door de aannemer aan de aanbesteder "indien en in zoverre dat redelijk is". In de bovenomschreven omstandigheden vinden de arbiters dit niet redelijk. Zoals boven overwogen, bepalen art. 1 (e) van het bouwcontract en art. 7:751 BW dat [eiser] aansprakelijk blijft voor de volledige nakoming van het contract, ook wanneer dit geheel of gedeeltelijk wordt uitgevoerd door onderaannemers.
6.13 Hier komt nog het volgende bij. In het bouwcontract is afgesproken dat het schip op uiterlijk 31 december 2006, of zoveel als later is toegestaan in de overeenkomst, zou worden geleverd (art. 6 sub a). Het schip is veel later opgeleverd, namelijk op 11 juli 2008, terwijl de vertraging niet (althans zeker niet volledig) onder de contractuele verlengingsbepalingen kan worden gebracht. De te late oplevering levert dus wanprestatie van [eiser] onder het bouwcontract op, en leidt in beginsel tot aansprakelijkheid van [eiser]. De omstandigheid dat de aansprakelijkheid van [eiser] voor vertragingschade is beperkt betekent niet, dat omgekeerd [eiser] gerechtigd zou zijn kostenverhogingen die het gevolg zijn van de wanprestatie opleverende vertraging te vorderen.
6.14 De arbiters zijn dus van mening dat de kostenverhogende omstandigheden in deze zaak moeten worden toegerekend aan de aannemer [eiser] en voor diens rekening komen, zodat de prijs niet aangepast mag worden aan de kostenverhoging.
6.15 Hiermee is gegeven dat de vorderingen in conventie moeten worden afgewezen.
7. De reconventie.
7.1 [gedaagde] vordert van [eiser] EUR 72.360 ter zake van boete wegens te late levering. Dat is de contractueel maximale boete die staat op te late levering. Over dit maximum zijn de partijen het op zichzelf eens. Dit is gelijk aan het maximum boetebedrag onder het bouwcontract tussen Veka en Danubius. In art. 6 (b) van het bouwcontract tussen [eiser] en [gedaagde] staat dat [eiser] aan [gedaagde] als boete en gefixeerde schadevergoeding voor te late levering verschuldigd is een bedrag dat gelijk is aan de boete en gefixeerde schadevergoeding die [eiser] van Danubius zal ontvangen. [eiser] heeft van Danubius ontvangen EUR 44.250. [eiser] heeft haar boetevordering op Danubius voor dat bedrag geschikt, omdat [eiser] in der minne niet meer kon verkrijgen van Danubius, zodat [eiser], als er niet geschikt werd, een procedure (bij TAMARA arbiters) had moeten aanvangen, terwijl het uitblijven van een minnelijke regeling zou leiden tot verdere vertraging en kosten.
De arbiters menen dat [eiser] [gedaagde] aan de schikking met Danubius mag houden tenzij deze kennelijk onredelijk is. Aldus marginaal toetsend komen de arbiters tot de conclusie dat de schikking tussen [eiser] en Danubius niet kennelijk onredelijk is.
7.2 Aan [gedaagde] komt ter zake van boete dus niet meer toe dan EUR 44.250. [eiser] stelt echter dat zij dit bedrag al verrekend heeft met [gedaagde], zodat [gedaagde] niet nogmaals de betaling van dat bedrag kan vorderen.
7.3 Uit de processtukken en de nadere toelichting daarop door de advocaten van de partijen blijkt dat [eiser] het boetebedrag van EUR 44.250 heeft afgetrokken van haar vordering op [gedaagde] die aldus verminderd werd van EUR 1.118.007,30 tot EUR 1.073.757,30. Laatstgenoemd bedrag vordert [eiser] in conventie in deze arbitrage. Dit komt erop neer dat [eiser] eigenlijk vordert EUR 1.118.007,30 ter zake van extra kosten, welke vordering faalt, zoals de arbiters in conventie hebben beslist. Omdat [eiser] geen vordering op [gedaagde] heeft kan [eiser] de erkende vordering van [gedaagde] op [eiser] van EUR 44.250 niet in schuldvergelijking brengen met de vordering van [eiser] op [gedaagde]. Dit betekent dat de vordering van EUR 44.250 niet, althans niet rechtsgeldig, is verrekend tussen de partijen, zodat die toewijsbaar is.
7.4 [gedaagde] heeft de wettelijke rente over dat bedrag gevorderd ingaande 11.7.2008, de datum waarop het schip geleverd is, subsidiair vanaf 15.12.2008 op welke datum de memorie van eis in reconventie is genomen.
[eiser] heeft wel de reconventionele vordering op zich bestreden, maar niet de gevorderde datum van rente-ingang. Die lijkt de arbiters bovendien redelijk omdat het schip op 11.7.2008 geleverd is. Daarom zullen de arbiters de wettelijke rente toewijzen vanaf die datum.
7.5 [gedaagde] heeft de wettelijke rente gevorderd zonder daarbij aan te geven of hij de wettelijke handelsrente of de gewone wettelijke rente vordert. Op dit punt staat het volgende opgemerkt in Tekst & Commentaar noot 1 bij artikel 6:119a BW.
De bepaling van art. 6:119a vormt niet een lex specialis ten opzichte van art. 6:119, maar moet worden beschouwd als een aan art. 6:119 nevengeschikte regeling. Dit betekent dat als de eiser wettelijke rente vordert, maar daarbij niet met zoveel woorden aanspraak maakt op de wettelijke handelsrente, de rechter zal hebben te onderzoeken of de stellingen van de eiser voldoende feitelijke grondslag bieden voor toewijzing van de wettelijke handelsrente. De arbiters zullen dit onderzoek dus dienen te verrichten.
7.6 Het bouwcontract tussen [eiser] en [gedaagde] is een handelsovereenkomst als bedoeld in art. 6:119a lid 1 BW.
De reikwijdte van art. 6:119a BW is dat dit alleen ziet op de situatie dat betaling van het op grond van de overeenkomst verschuldigde niet tijdig plaatsvindt en niet op het geval dat er sprake is van een verplichting tot schadevergoeding of een ongedaanmakingsverbintenis (zie noot 2 in T&C).
De overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] is niet ontbonden, maar nagekomen. Dit geschil gaat alleen over de vraag of [gedaagde] de opgetreden extra kosten moet vergoeden aan [eiser]. Er bestaat dus geen ongedaanmakingsverbintenis tussen de partijen. De vraag is echter of er sprake is van een verplichting tot schadevergoeding ten aanzien van het betalen van de contractuele boete. De arbiters menen dat dit wel zo is, omdat de boete een contractueel gefixeerde schadevergoeding is terzake van de schade, ontstaan door de te late oplevering van het schip. Daarom menen de arbiters dat slechts toewijsbaar is de gewone wettelijke rente en niet de wettelijke handelsrente. Daarom wijzen de arbiters de gewone wettelijke rente toe.
7.7 Voorts heeft [gedaagde] buitengerechtelijke kosten gevorderd zonder een bedrag te noemen maar met verwijzing naar het rapport van de Commissie Voorwerk II. Die vordering is gebaseerd op de stelling dat er tussen de partijen meermalen overleg is gepleegd over de opgetreden vertraging.
7.8 [eiser] heeft deze vordering bestreden. In de eerste plaats heeft [eiser] gesteld dat het overleg over de ingetreden vertraging betrekking heeft op het in conventie gevorderde en niet op het in reconventie gevorderde. Voorts stelt [eiser] dat, voor wat betreft de reconventie, het gebleven is bij een enkele aanmaning/mededeling, waarvoor geen buitengerechtelijke kosten gevorderd kunnen worden conform het rapport van de Commissie Voorwerk II.
7.9 Het is de arbiters inderdaad niet gebleken dat ten aanzien van de reconventionele vordering meer dan een enkele aanmaning/mededeling is gestuurd door [gedaagde] aan [eiser], zodat de arbiters beslissen dat er geen buitengerechtelijke kosten toewijsbaar zijn.
8. De kosten.
8.1 In conventie en reconventie is [eiser] de nagenoeg geheel in het ongelijk gestelde partij, zodat zij de kosten in conventie en reconventie dient te dragen. [eiser] dient derhalve de kosten van de arbiters te dragen, terwijl [eiser] veroordeeld zal worden, met toepassing van het liquidatietarief rechtbanken en hoven, om de kosten van juridische bijstand van [gedaagde] te dragen. Daar [eiser] vordert EUR 1.073.757,30 is in conventie van toepassing tarief VIII ad EUR 3.211 per punt, Er zijn twee conclusies genomen in conventie door [gedaagde] zodat aan kosten geliquideerd wordt aan de kant van [gedaagde] EUR 6.422.
In reconventie wordt EUR 44.250 toegewezen. Dit bedrag valt onder het tarief IV van het liquidatietarief rechtbanken en hoven met een waardering per punt van EUR 894. In reconventie zijn twee conclusies genomen, zodat in reconventie toewijsbaar is EUR 1.788 ter zake van geliquideerde advocaatkosten. Tevens is in reconventie toewijsbaar het bedrag van EUR 1000 dat [gedaagde], na aftrek van de voor hem verrekenbare B.T.W., heeft betaald aan TAMARA ter zake van administratiekosten in reconventie. In reconventie is dus totaal toewijsbaar aan kosten EUR 2.788.
8.2 De kosten van de arbiters zijn EUR 24.388,52 die voorgeschoten zijn door [eiser]. Die kosten dient [eiser] dus definitief te dragen en die blijven voor haar rekening.
9. De beslissing.
In conventie.
De arbiters wijzen de vordering van [eiser] af.
De arbiters veroordelen [eiser] in de kosten van het geding, zodat [eiser] de kosten van de arbiters ad EUR 24.388,52 die [eiser] voorgeschoten heeft, definitief dient te dragen, terwijl [eiser] veroordeeld wordt om aan [gedaagde] te betalen ter zake van kosten van juridische bijstand, begroot tot op het wijzen van dit vonnis, EUR 6.422.
In reconventie
De arbiters veroordelen [eiser] tot betaling aan [gedaagde] van het bedrag van EUR 44,250 (zegge: vierenveertig duizend en tweehonderdvijftig Euro), te vermeerderen met de gewone wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 11.7.2008 tot aan de dag der betaling, terwijl [eiser] veroordeeld wordt om aan [gedaagde] te betalen ter zake van kosten van juridische bijstand, begroot tot op het wijzen van dit vonnis, EUR 2.788.
[eiser] dient ook de door haar voorgeschoten kosten van de arbiters in reconventie definitief te dragen.
De arbiters wijzen af hetgeen anders of meer gevorderd is in reconventie."
Het geschil
[eiser] vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het tussen [eiser] en [gedaagde] gewezen arbitraal vonnis van 15 april 2010 te vernietigen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
[eiser] grondt haar vorderingen op artikel 1065 lid 1 sub c ("het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden") en d ("het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed") Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv). Zij stelt daartoe - kort weergegeven - het volgende. Door het scheidsgerecht is op diverse essentiële punten geen acht geslagen. Enige steekhoudende verklaring voor de beslissing valt niet te onderkennen en het vonnis moet met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn worden gesteld.
[eiser] noemt de volgende essentiële punten waarop in haar visie door arbiters ten onrechte geen acht is geslagen:
1. Voor de beslissing of doorbelasting redelijk is, is niet van belang of de kostenverhoging wel of niet binnen de risicosfeer van de aannemer valt.
2. De kostenverhoging is niet toe te rekenen aan [eiser] nu sprake is van een overmachtsituatie.
3. [eiser] hoefde geen rekening te houden met de kostenverhogende omstandigheden.
4. [eiser] kan geen verwijt worden gemaakt voor de keuze van haar onderaannemers.
5. [gedaagde] heeft van de mogelijkheid om het contract te ontbinden geen gebruik gemaakt.
6. [eiser] heeft adequaat gereageerd toen zij werd geconfronteerd met de vertraging bij de Servische werf.
7. [gedaagde] heeft de mogelijkheid gehad te profiteren van de kostenverhogingen.
8. De doorbelasting van kostenverhogingen is gebruikelijk binnen de branche.
9. De oorzaak van de kostenverhogingen valt buiten de risicosfeer van [eiser] en komt voor rekening van [gedaagde].
[eiser] noemt de volgende redenen op grond waarvan haars inziens de motivering door arbiters dermate gebrekkig is dat het arbitraal vonnis met een geheel ongemotiveerd vonnis op een lijn moet worden gesteld:
(i) Anders dan het scheidsgerecht veronderstelt, leidt wanprestatie door de onderaannemer niet tot de gevolgtrekking dat de kostendoorbelasting ontoelaatbaar is.
(ii) Het scheidsgerecht miskent dat de regeling ex artikel 4.2 VNSI een bijzondere regeling biedt omtrent kostendoorbelasting (waarin het contract niet voorziet) en die prevaleert boven de wettelijke regeling.
(iii) Het scheidsgerecht miskent dat aan de UAV-voorwaarden geen gewicht kan worden toegekend.
(iv) Het scheidsgerecht miskent de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW.
(v) Het scheidsgerecht miskent dat voor de in artikel 4.2 VSNI en 6:248 BW opgenomen redelijkheidstoets rekening gehouden moet worden met alle omstandigheden van het geval.
De rechtbank overweegt als volgt.
De bezwaren van [eiser] zijn materieel bezien gericht tegen de wijze waarop arbiters het arbitraal vonnis hebben gemotiveerd. Ter motivering van de gestelde vernietigingsgrond dat het scheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv), heeft [eiser] immers slechts aangevoerd dat het scheidsgerecht heeft nagelaten in te gaan op essentiële stellingen. Ter onderbouwing van die stelling heeft [eiser] vervolgens louter verwezen naar hetgeen door haar eerder is aangevoerd ter onderbouwing van de gestelde vernietigingsgrond dat het vonnis niet met redenen is omkleed (artikel 1065 lid 1 sub d Rv).
Vooropgesteld moet worden dat vernietiging op de grond dat het arbitraal vonnis niet met redenen is omkleed slechts mogelijk is wanneer de motivering ontbreekt. Vernietiging op die grond is niet mogelijk in de gevallen van een ondeugdelijke motivering. Immers, aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op basis van de stelling van de eisende partij dat het vonnis niet met redenen is omkleed een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen (HR 25 februari 2000, NJ 2000, 508; Benneton International / Eco Swiss China Time). Dit uitgangspunt dient slechts in zoverre te worden genuanceerd dat met het ontbreken van een motivering op een lijn moet worden gesteld het geval dat weliswaar een motivering is gegeven, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt (HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190; [namen partijen]). De toetsing door de rechtbank dient uiterst terughoudend te zijn. Vernietiging is dan ook slechts mogelijk indien sprake is van een "sprekend geval" (HR 22 december 2006, NJ 2008, 4; [namen partijen]).
De rechtbank is van oordeel dat van geen van de onderdelen van het dictum van het arbitraal vonnis kan worden gesteld dat de betreffende beslissing in het geheel niet met redenen is omkleed of dat in de motivering van het arbitraal vonnis enige steekhoudende verklaring voor de genomen beslissing niet te onderkennen valt, noch dat het scheidsgerecht zich in zoverre niet aan de opdracht heeft gehouden. Niettemin zal de rechtbank - ten overvloede - kort ingaan op de door [eiser] specifiek gestelde punten zoals onder 4.2 en 4.3 hiervoor weergegeven.
Ad 1.
Anders dan [eiser] achten arbiters voor de beslissing of doorbelasting van de hogere kosten redelijk is wel van belang of de kostenverhoging wel of niet binnen de risicosfeer van de aannemer valt en zijn arbiters van oordeel dat die kostenverhoging binnen de risicosfeer van [eiser] valt. Dat [eiser] het niet eens is met de visie van arbiters betekent niet dat de door arbiters verstrekte motivering van hun beslissing niet steekhoudend is. De rechtbank is van oordeel dat het arbitraal vonnis dienaangaande onder 6.1 tot en met 6.15 een steekhoudende motivering bevat. Kortheidshalve wordt daarnaar verwezen.
Ad 2.
Arbiters delen evenmin de visie van [eiser] dat sprake is van een overmachtsituatie voor [eiser] en dat de kostenverhoging om die reden niet aan [eiser] is toe te rekenen. Arbiters wijzen er onder 6.6 van het arbitraal vonnis immers op dat [eiser] ingevolge artikel 1 (e) van het bouwcontract jegens [gedaagde] te allen tijde aansprakelijk blijft voor de volledige nakoming van het contract, ook wanneer dit geheel of gedeeltelijk uitbesteed wordt aan derden. Arbiters wijzen er onder 6.13 van het arbitraal vonnis voorts op dat de te late oplevering wanprestatie van [eiser] onder het bouwcontract oplevert, en in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van [eiser]. Dat de aansprakelijkheid van [eiser] voor vertragingsschade contractueel is beperkt (artikel 6 (b) van het bouwcontract), betekent in de visie van arbiters niet dat, omgekeerd, [eiser] gerechtigd is kostenverhogingen die het gevolg zijn van die wanprestatie te vorderen. In de visie van arbiters is er derhalve geen sprake van een overmachtsituatie (artikel 6 (c) van het bouwcontract). De motivering van arbiters waarom de kostenverhogende omstandigheden naar hun mening moeten worden toegerekend aan [eiser] is steekhoudend. Of een andere redenering door arbiters - en daarmee een andere uitkomst van het geschil - ook denkbaar zou zijn geweest, is niet relevant binnen het zeer beperkte kader van de beoordeling door de rechtbank van de vraag of zich een wettelijke vernietigingsgrond voordoet.
Ad 3.
Arbiters waren niet gehouden te responderen op de stelling van [eiser] dat zij geen rekening hoefde te houden met kostenverhogende omstandigheden. Immers, arbiters waren van oordeel dat betreffende kostenverhogende omstandigheden in de risicosfeer van [eiser] vielen (zie 4.7 hiervoor). Of [eiser] al dan niet rekening hoefde te houden met die kostenverhogende omstandigheden is dan niet relevant.
Ad 4.
Uit de motivering door arbiters blijkt dat zij niet relevant achten dat [eiser] ter zake van de keuze van haar onderaannemers geen verwijt kan worden gemaakt. De wanprestatie van de onderaannemers, althans de daaruit voortvloeiende kostenverhogende omstandigheden, viel(en) naar het oordeel van arbiters in de risicosfeer van [eiser]. Hun oordeel daaromtrent hebben arbiters steekhoudend gemotiveerd. Dat arbiters daarmee bepaalde door [eiser] aangevoerde argumenten impliciet en niet expliciet hebben verworpen, brengt niet mee dat het arbitraal vonnis aan een in het kader van een vernietigingsprocedure relevant motiveringsgebrek lijdt.
Ad 5.
De visie van [eiser] dat de kostenverhogende omstandigheden aan [gedaagde] dienen te worden toegerekend omdat hij van de mogelijkheid om het contract te ontbinden geen gebruik heeft gemaakt, wordt door arbiters evident niet gedeeld. Dat is niet onbegrijpelijk. Dat [gedaagde] bevoegd was om tot ontbinding over te gaan, betekent uiteraard niet dat [gedaagde] daartoe verplicht was, dan wel dat hij rechten zou verliezen door niet tot ontbinding over te gaan. Dat [gedaagde] niet voor ontbinding heeft geopteerd, doet niet af aan de wanprestatie van [eiser] zoals deze zich in de visie van arbiters heeft voorgedaan. Arbiters waren niet gehouden ieder door [eiser] aangevoerd argument, waaronder dit argument, uitdrukkelijk in hun beoordeling te betrekken en gemotiveerd te verwerpen.
Ad 6.
Dat [eiser] adequaat heeft gereageerd toen zij werd geconfronteerd met de vertraging bij de Servische werf, doet niet af aan hetgeen arbiters hebben overwogen over de gronden voor toerekening van de kostenverhogende omstandigheden aan [eiser]. Ook dit argument behoefden arbiters niet expliciet te verwerpen.
Ad 7.
Dat [gedaagde] de (theoretische) mogelijkheid heeft gehad om te profiteren van de kostenverhogingen door het schip op enig moment tegen een op dat moment hogere marktwaarde dan de aanschafwaarde te verkopen, brengt niet mee dat de kostenverhogingen zonder meer aan [gedaagde] dienden te worden toegerekend. In de arbitrale procedure heeft [gedaagde] zich bovendien op het standpunt gesteld dat hij deze mogelijkheid in praktische zin niet had omdat hij het schip liet bouwen om het te kunnen exploiteren zodat hij uit die exploitatie inkomsten zou kunnen genereren; [gedaagde] heeft derhalve aangevoerd dat bij hem nooit het voornemen tot verkoop van het schip bestaan en dat hij niet kon profiteren van een (tijdelijk) hogere marktwaarde van het schip. Ook dit argument van [eiser] behoefden arbiters echter niet expliciet te verwerpen.
Ad 8.
De algemene stelling van [eiser] dat doorbelasting van kostenverhogingen gebruikelijk is binnen de branche, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat die doorbelasting in dit concrete geval redelijk zou zijn. De beoordeling door arbiters betreft de specifieke omstandigheden van dit geval. Daarbij spelen de inhoud van het contract en de toepasselijke voorwaarden een belangrijke rol. Uit de tekst van die voorwaarden vloeit voort dat doorbelasting niet zonder meer mogelijk is. Arbiters hebben hun visie op de strekking van de toepasselijke voorwaarden en op de redelijkheid van doorbelasting in dit geval moeten geven, en gegeven, en zij hebben die visie op steekhoudende wijze gemotiveerd. Uiteraard zijn andere omstandigheden denkbaar waarin doorbelasting meer in de rede zal liggen. Dat arbiters dit ook hebben onderkend, is af te leiden uit de inhoud van de door hen gegeven motivering. Een bijzonder aspect van dit geval is dat de kostenverhogingen voortvloeien uit de vertraging die is veroorzaak door onderaannemers die [eiser] heeft gekozen en dat die vertraging in de visie van arbiters wanprestatie van [eiser] oplevert. Daarbij hebben arbiters betekenis toegekend aan de contractuele bepaling die meebrengt dat de opdrachtnemer "te allen tijde aansprakelijk" blijft "voor de volledige nakoming van het contract", ook indien de opdrachtnemer na overleg met en verkregen toestemming van de opdrachtgever de bouw van het casco aan een derde in het buitenland heeft uitbesteed (artikel 1 (e) van het bouwcontract). In de visie van arbiters doet daar niet aan af dat de schade die [eiser] ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst gehouden is ter zake van die wanprestatie aan [gedaagde] te vergoeden, is gemaximeerd op een relatief beperkt bedrag waardoor in zoverre gesteld zou kunnen worden dat het risico van vertraging door die onderaannemers niet in formele, maar wel in materiële zin in belangrijke mate bij [gedaagde] is neergelegd. [eiser] leidt uit de contractuele verhouding af dat (ook) het risico van kostenverhogingen voortvloeiende uit door onderaannemers veroorzaakte vertragingen bij [gedaagde] is gelegd. Arbiters hebben daar echter anders over geoordeeld en dat oordeel hebben zij naar behoren gemotiveerd. Een grond voor vernietiging van het arbitraal vonnis levert dat niet op.
Ad 9.
De stelling van [eiser] dat de oorzaak van de kostenverhogingen buiten de risicosfeer van [eiser] valt en voor rekening van [gedaagde] komt, is in feite een conclusie. Arbiters komen op basis van de in het arbitraal vonnis geformuleerde argumenten echter tot een tegengestelde conclusie. Arbiters hebben die door hen getrokken conclusie steekhoudend gemotiveerd.
Ad (i).
Ook de stelling van [eiser] dat wanprestatie door de onderaannemer niet leidt tot de gevolgtrekking dat de kostendoorbelasting ontoelaatbaar is, is in feite een conclusie, en een conclusie die niet door arbiters wordt getrokken. Arbiters hebben geoordeeld dat de wanprestatie van de onderaannemers in dit geval ook wanprestatie van [eiser] oplevert. Dat [eiser] slechts tot de in het contract bepaalde schadevergoeding is gehouden ter zake van die wanprestatie betekent in de visie van arbiters niet dat het redelijk is dat [eiser] daarnaast van haar kant uit die wanprestatie voortvloeide kostenverhogingen aan [gedaagde] in rekening kan brengen. Dat niet onbegrijpelijke oordeel hebben arbiters steekhoudend gemotiveerd.
Ad (ii).
Het scheidsgerecht heeft naar het oordeel van de rechtbank niet miskend dat de regeling ex artikel 4.2 VNSI een bijzondere regeling biedt over kostendoorbelasting. Arbiters citeren artikel 4.2 VNSI onder 6.2 van het arbitraal vonnis. Onder 6.12 wijzen zij erop dat een prijsverhoging alleen in rekening gebracht mag worden door de aannemer aan de aanbesteder "indien en voor zover dat redelijk is". Arbiters achten het in rekening brengen van die prijsverhoging in de in het arbitraal vonnis omschreven omstandigheden niet redelijk. Arbiters hebben de bijzondere regeling van artikel 4.2 VNSI - in feite een open norm - in het arbitraal vonnis uitgelegd en toegepast in het concrete geval. De daarbij gemaakte afwegingen zijn steekhoudend gemotiveerd. Of ook een andere afweging denkbaar was geweest, is in het beperkte kader van deze vernietigingsprocedure niet relevant.
Ad (iii).
Het scheidsgerecht heeft naar het oordeel van de rechtbank aan de UAV geen bijzonder gewicht toegekend. [eiser] heeft in de arbitrale procedure zelf gerefereerd aan een artikel uit de UAV. Arbiters wijzen er in het arbitraal vonnis (onder 6.8 tot en met 6.11) slechts op dat de regeling in de UAV in zijn totaliteit bezien tot hetzelfde resultaat zou leiden als de regeling van artikel 4.2 VNSI, zoals arbiters die laatste regeling interpreteren. Die constatering en uitleg door arbiters draagt bij aan de motivering van de beslissing van arbiters. Dat de UAV in de rechtsverhouding tussen partijen niet van toepassing zijn, doet daar niet aan af.
Ad (iv).
Het is de rechtbank niet duidelijk hoe het scheidsgerecht in de visie van [eiser] de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW heeft miskend. De toepassing van de redelijkheid is geïncorporeerd in artikel 4.2 van de VNSI-voorwaarden, door de passage "indien en in zoverre dat redelijk is". Arbiters hebben dat artikel, en die passage, uitgelegd en toegepast. Niet is in te zien welke specifieke rol in dit concrete geval daarnaast was weggelegd voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.
Ad (v).
Het scheidsgerecht heeft naar het oordeel van de rechtbank niet miskend dat voor de in artikel 4.2 VSNI en 6:248 BW opgenomen redelijkheidstoets rekening gehouden moet worden met alle omstandigheden van het geval. Arbiters hebben in het arbitraal vonnis duidelijk tot uitdrukking gebracht dat en waarom zij van oordeel waren dat het in rekening brengen van een prijsverhoging door [eiser] aan [gedaagde] in dit geval niet redelijk zou zijn. Daarbij hebben arbiters aangegeven aan welke omstandigheden naar hun oordeel doorslaggevend gewicht toekomt. Dat rechtvaardigt niet de kennelijk door [eiser] getrokken conclusie dat arbiters niet alle (relevante) omstandigheden in hun beoordeling hebben betrokken. Op arbiters rustte niet de plicht om in het arbitraal vonnis alle mogelijk relevante omstandigheden op te sommen en per omstandigheid te motiveren welke rol deze in de totale afweging had gespeeld. Dat arbiters niet expliciet op alle door [eiser] aangevoerde argumenten zijn ingegaan, maar door de door hen gekozen stijl van motiveren een aantal van die argumenten impliciet hebben verworpen, levert in ieder geval geen grond voor vernietiging van het arbitraal vonnis op.
De slotsom is dat de door [eiser] in deze procedure naar voren gebrachte argumenten noch afzonderlijk, noch tezamen de conclusie rechtvaardigen dat zich een vernietigingsgrond voordoet die tot vernietiging van het arbitraal vonnis leidt. Derhalve zullen de vorderingen van [eiser] worden afgewezen.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Dit betreft aan de zijde van [gedaagde] tot op heden het door hem voldane griffierecht ten bedrage van € 263,00 en aan salaris advocaat een bedrag van € 9.633,00 (drie punten vermenigvuldigd met tarief VIII ad € 3.211,00 per punt).
De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af,
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op
€ 263,00 aan griffierecht en op € 9.633,00 aan salaris advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.
1729/2148