Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 370617 / HA ZA 11-153
Vonnis van 14 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ING VASTGOED ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. W.B. Kroon te Breda,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Delft,
gedaagde,
advocaat mr. R. Maaswinkel te Rotterdam.
Partijen zullen hierna ING en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 november 2010, met producties;
- de conclusie van antwoord van 2 maart 2011, met producties;
- de conclusie van repliek tevens houdende een wijziging van eis van 18 mei 2011, met producties;
- de conclusie van dupliek, tevens houdende exceptio plurium litis consortium van 13 juli 2011;
- de akte overlegging aanvullende producties van 27 oktober 2011 van ING;
- de akte overlegging aanvullende producties van 27 oktober 2011 van [gedaagde];
- de pleidooien van 27 oktober 2011 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van mr. Kroon en mr. Maaswinkel.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Op 29 juni 2007 is een koopovereenkomst gesloten tussen [gedaagde] als verkoper en VDR Vastgoed B.V. (hierna: VDR) als koper (hierna: de koopovereenkomst). Bij de koopovereenkomst heeft [gedaagde] aan VDR verkocht een fabrieksterrein, bestaande uit een aantal percelen grond met opstallen aan de Rodenrijseweg en de Bonfut te Berkel en Rodenrijs, thans gemeente Lansingerland (hierna: het verkochte). De koopovereenkomst bepaalt, voor zover in deze zaak van belang:
"Artikel 5
Garanties
5.1 [gedaagde] garandeert het volgende:
(...)
5.2 Het is [gedaagde] niet bekend dat zich in het Verkochte (ondergrondse) opslagtanks bevinden, zoals olie- en septictanks, anders dan die blijken uit het in artikel 15.1 genoemde bodemrapport.
5.3 In het Verkochte bevinden zich asbesthoudende daken, partijen genoegzaam bekend. Het is [gedaagde] niet bekend dat zich in het Verkochte andere asbesthoudende of andere voor de gezondheid schadelijke materialen bevinden.
5.4 Het verkochte is bestemd om door VDR te worden gebruikt als locatie voor de realisatie van woningen en openbare voorzieningen. [gedaagde] staat er uitdrukkelijk niet voor in dat het Verkochte daartoe geschikt is en VDR aanvaardt uitdrukkelijk alle risico's dienaangaande.
(...)
Artikel 15
Bodem/milieu
15.1 Het is [gedaagde] niet bekend dat in het Verkochte meer of andere bodemverontreiniging aanwezig is dan vermeld in het door BMA Milieu B.V. opgestelde bodemrapport van 15 augustus 2006, van welk rapport een kopie als BIJLAGE 4 aan deze overeenkomst is gehecht.
15.2 Het risico dat in het Verkochte meer of andere verontreiniging aanwezig is dan vermeld in de in artikel 15.1 bedoelde rapporten komt voor rekening van VDR."
Op 9 juli 2008 is een overeenkomst tot contractsoverneming gesloten tussen [gedaagde], VDR en ING (hierna: de overeenkomst tot contractsoverneming). De drie partijen kwamen overeen dat ING alle rechten en plichten uit hoofde van de koopovereenkomst overnam van VDR, aan welke overdracht [gedaagde] haar medewerking verleende.
Op 25 juli 2008 heeft [gedaagde] opdracht tot het verrichten van sloopwerkzaamheden gegeven aan sloopbedrijf [X] (hierna: [X]). [gedaagde] verstrekte die opdracht op verzoek van ING teneinde levering in de BTW-sfeer mogelijk te maken.
Op 29 januari 2009 heeft [gedaagde] het verkochte aan ING geleverd. De akte van levering bepaalt in artikel VI lid 2:
"Partijen geven uitdrukkelijk te kennen iedere mogelijkheid van ontbinding of vernietiging van deze koop en levering te willen uitsluiten en doen zulks bij deze voor zover de wet hen dat toestaat. Voor die gevallen waarin uitsluiting van ontbinding of vernietiging rechtens niet mogelijk is, geven zij als hun uitdrukkelijke wens te kennen dat de gevolgen van een eventuele ontbinding of vernietiging zo beperkt mogelijk zullen blijven."
Bij brief van 14 mei 2009 heeft ING [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor een door ING geschat bedrag van
€ 1.934.000,00 excl. BTW. Dit bedrag betrof saneringskosten, zijnde door ING geschatte meerkosten ten opzichte van de saneringskosten die zij naar haar inschatting op grond van een als bijlage 4 bij de koopovereenkomst gevoegd rapport van milieukundig bodemonderzoek van 15 augustus 2006 van BMA Milieu B.V. (hierna: BMA en het BMA-rapport) had kunnen verwachten.
Het geschil
ING vordert na wijziging van eis:
primair:
de koopovereenkomst geheel en/of de overeenkomst van contractsoverneming geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van bewuste misleiding en/of dwaling en [gedaagde] te veroordelen om binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis aan ING te voldoen:
a. een bedrag van € 15.037.708,32 inclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
b. een bedrag van € 605.401,82 inclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
c. een bedrag van € 398.344,75 exclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
d. een bedrag van € 46.378,00 exclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
e. een bedrag van € 1.209.099,50 inclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
f. een bedrag van € 468.163,00 exclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
g. een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 3.432,42 inclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
h. de kosten van de procedure;
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over de onder a tot en met g genoemde en bedoelde bedragen vanaf het moment van levering van het verkochte of de factuurdatum dan wel vanaf een in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening.
subsidiair:
de koopovereenkomst geheel en/of de overeenkomst van contractsoverneming geheel of gedeeltelijk te ontbinden op grond van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] in de nakoming van haar verplichtingen uit te koopovereenkomst en/of de overeenkomst van contractsoverneming en [gedaagde] te veroordelen om binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis aan ING te voldoen:
a. een bedrag van € 15.037.708,32 inclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
b. een bedrag van € 605.401,82 inclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
c. een bedrag van € 398.344,75 exclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
d. een bedrag van € 46.378,00 exclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
e. een bedrag van € 1.209.099,50 inclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
f. een bedrag van € 468.163,00 exclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
g. een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 3.432,42 inclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
h. de kosten van de procedure;
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over de onder a tot en met g genoemde en bedoelde bedragen vanaf het moment van levering van het verkochte of de factuurdatum dan wel vanaf een in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening.
meer subsidiair:
de koopovereenkomst en/of de overeenkomst van contractsoverneming gedeeltelijk te vernietigen op grond van bewuste misleiding en/of dwaling dan wel deze overeenkomsten gedeeltelijk te ontbinden op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen die op [gedaagde] jegens ING rusten in het kader van de koopovereenkomst en overeenkomst van contractsoverneming en [gedaagde] te veroordelen om op grond daarvan, dan wel op grond van onrechtmatig handelen jegens ING, binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis aan ING te voldoen:
a. een bedrag van € 2.339.588,00 exclusief BTW, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 9 juli 2008, dan wel een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
b. een bedrag van € 398.344,75 exclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
c. een bedrag van € 46.378,00 exclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
d. een bedrag van € 1.209.099,50 inclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
e. een bedrag van € 468.163,00 exclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
f. een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 3.432,42 inclusief BTW dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen;
g. de kosten van de procedure;
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over de onder a tot en met f genoemde en bedoelde bedragen vanaf het moment van levering van het verkochte of de factuurdatum dan wel vanaf een in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening.
[gedaagde] voert verweer en concludeert - samengevat - tot afwijzing van de vorderingen van ING. Subsidiair verzoekt [gedaagde] een toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat ING zekerheid stelt, primair en subsidiair met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van ING in de kosten van het geding, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
ING grondt haar vorderingen op de stelling dat [gedaagde] ten opzichte van haar tekort is geschoten in de nakoming van haar mededelingsplicht door informatie over de omvang van de verontreiniging, waarover [gedaagde] beschikte dan wel behoorde te beschikken, niet dan wel niet volledig aan ING mede te delen. ING stelt dat [gedaagde] VDR en ING bewust heeft misleid; VDR bij het tot stand komen van de koopovereenkomst en ING bij het tot stand komen van de overeenkomst tot contractsoverneming. Doordat [gedaagde] bij haar beschikbare informatie heeft achtergehouden, is [gedaagde] in de visie van ING niet alleen tekortgeschoten in haar verplichtingen ten opzichte van VDR en/of ING maar heeft zij ook onrechtmatig ten opzichte van ING gehandeld. Voorts stelt ING dat [gedaagde] niet heeft geleverd wat ING op grond van de koopovereenkomst van [gedaagde] mocht verwachten, namelijk een perceel grond dat na verwijdering van de op grond van het BMA-rapport te verwachten verontreiniging geschikt zou zijn om te worden gebruikt als locatie voor de realisatie van woningen en openbare voorzieningen. ING stelt dat het verkochte en geleverde niet voldoet aan het conformiteitvereiste van artikel 7:17 BW Pro. Subsidiair beroept ING zich erop dat zij heeft gedwaald over de omvang van de verontreiniging. Zij stelt dat zij de koopovereenkomst en/of de overeenkomst van contractsoverneming niet, althans niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als zij de werkelijke omvang van de verontreiniging had gekend.
In confesso is dat [gedaagde] en VDR er ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst mee bekend waren dat in het verkochte bodemverontreiniging aanwezig was. Ter zake van deze wetenschap en het aan de aanwezige bodemverontreiniging verbonden financiële risico, mede gelet op de wens van VDR om de locatie te gaan gebruiken voor de realisatie van woningen en openbare voorzieningen, hebben [gedaagde] en VDR in de artikelen 5 en 15 van de koopovereenkomst een risicoregeling getroffen, op welke regeling [gedaagde] zich beroept.
Dat bij de contractspartijen onduidelijkheid heeft bestaan over de uitleg van voornoemde artikelen 5 en 15 van de koopovereenkomst, is gesteld noch gebleken. De tekst en strekking van de artikelen 5 en 15 van de koopovereenkomst zijn naar het oordeel van de rechtbank helder en eenduidig: het risico dat in het verkochte meer of andere verontreiniging aanwezig is dan is vermeld in het BMA-rapport komt voor rekening van VDR. Sinds de contractsoverneming komt dit risico derhalve voor rekening van ING. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien onjuist waren de in de artikelen 5.2, 5.3 en 15.1 van de koopovereenkomst vervatte verklaringen van [gedaagde], inhoudende dat het haar - ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst - niet bekend was: dat zich in het verkochte andere dan in het BMA-rapport genoemde (ondergrondse) opslagtanks bevonden (artikel 5.2), dat zich in het verkochte andere dan de genoemde asbesthoudende of andere voor de gezondheid schadelijke materialen bevonden (artikel 5.3) of dat in het verkochte meer of andere bodemverontreiniging aanwezig was dan zoals vermeld in het BMA-rapport (artikel 15.1). Immers, indien een of meer van die verklaringen van [gedaagde] onjuist waren, zou het in de rede liggen dat aan [gedaagde] geen beroep zou toekomen op de in artikel 15.2 verwoorde risicoverdeling. Dan zou geconcludeerd kunnen worden dat [gedaagde] inderdaad niet heeft medegedeeld hetgeen zij aan VDR (en/of ING) had behoren mede te delen. Tevens zou dan vast staan dat [gedaagde] VDR (en/of ING) had misleid. Dergelijk handelen van [gedaagde] zou niet alleen als een contractueel tekortschieten van [gedaagde] ten opzichte van ING kunnen worden aangemerkt, maar ook als een door [gedaagde] jegens ING gepleegde onrechtmatige daad.
Nu de vorderingen van ING in belangrijke mate strekken tot al dan niet gedeeltelijke ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst, is voorts van belang dat partijen bij de akte van levering in artikel VI lid 2 de mogelijkheid van ontbinding of vernietiging van de koop en levering hebben uitgesloten.
Uitsluiting van de mogelijkheid van ontbinding of vernietiging van de koop en levering laat echter onverlet de mogelijkheid van een vordering tot vergoeding van schade. ING heeft ook, op verschillende rechtsgronden (toerekenbare tekortkoming, onrechtmatige daad), vorderingen strekkende tot vergoeding van door haar geleden schade ingesteld. Ook die vorderingen betreffen echter door ING gestelde schade bestaande uit kosten ter zake van aangetroffen bodemverontreiniging die ingevolge de in de koopovereenkomst uitdrukkelijk overeengekomen risicoverdeling voor rekening van ING komt. De contractuele risicoverdeling is ook in dit verband slechts aantastbaar indien in rechte komt vast te staan dat de in de koopovereenkomst vervatte verklaringen van [gedaagde] onjuist zijn. Daarbij gaat het, nu de gestelde meerkosten voortvloeien uit bodemverontreiniging, in het bijzonder om de verklaring in artikel 15.1 van de koopovereenkomst, dat het [gedaagde] niet bekend is dat in het verkochte meer of andere bodemverontreiniging aanwezig is dan is vermeld in het BMA-rapport.
De kern van het geschil tussen partijen betreft derhalve de vraag of [gedaagde] er ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst mee bekend was dat in het verkochte meer of andere bodemverontreiniging aanwezig was dan zoals vermeld is in het BMA-rapport. ING stelt dat dit het geval is geweest en [gedaagde] heeft die stelling gemotiveerd betwist.
Terzijde merkt de rechtbank op dat ING er terecht op heeft gewezen dat er omstandigheden denkbaar zijn waarin op [gedaagde] ook na het sluiten van de koopovereenkomst nog een rechtsplicht kon rusten om ING te informeren over bekendheid bij [gedaagde] met verdergaande verontreiniging dan bleek uit het BMA-rapport. Gedacht kan worden aan een situatie waarin [gedaagde] voorafgaande aan het tot stand komen van de contractsoverneming wist of behoorde te weten dat VDR ING niet naar behoren had geïnformeerd, dan wel een situatie waarin [gedaagde] na het sluiten van de koopovereenkomst meer of andere relevante informatie over de verontreinigingssituatie had verworven dan VDR en/of ING. Dienaangaande zijn echter geen relevante feiten of omstandigheden gesteld of gebleken. Er bestaat derhalve geen aanleiding voor het aannemen van enigerlei na het sluiten van de koopovereenkomst (met VDR) nog voor [gedaagde] ontstane bijzondere mededelingsplicht ten opzichte van ING.
Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering (Rv) draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast van die feiten of rechten. Op ING rust de last om feiten en/of omstandigheden te stellen - en in geval van voldoende gemotiveerde betwisting door [gedaagde] te bewijzen - ter onderbouwing van de door haar aan haar rechtsvorderingen ten grondslag gelegde stelling dat [gedaagde] er ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst mee bekend was dat in het verkochte meer of andere bodemverontreiniging aanwezig was dan zoals vermeld is in het BMA-rapport.
De rechtbank is van oordeel dat ING niet heeft voldaan aan die stelplicht. Dat oordeel zal zij hierna toelichten.
ING heeft gesteld dat tijdens de uitvoering van de saneringswerkzaamheden bleek dat de verontreiniging veel omvangrijker was dan vooraf was geschat. Er was sprake van een ernstigere verontreiniging met minerale olie ter plaatse van de zogenoemde spuitloods, er zijn stortgaten met verfresten aangetroffen en de omvang van de verontreiniging met (hoog)ovenslakken was veel groter dan bleek uit het BMA-rapport. Uit de overgelegde producties is de rechtbank gebleken dat in het bijzonder de verontreiniging met slakken van belang was, in verband met de zeer hoge kosten die zijn verbonden aan de sanering van die verontreiniging. Ter zitting is dit van de zijde van ING desgevraagd bevestigd.
ING heeft gesteld dat [gedaagde], althans haar rechtsvoorgangers, reeds sinds 1922 op de locatie was gevestigd en dat zij en/of haar ondergeschikten en/of aan haar gelieerde maatschappijen opdracht hebben gegeven tot de bouw (vanaf 1978) van de loods waaronder zich een ophooglaag met slakken bevond. Zij wisten of behoorden in de visie van ING te weten dat er meer slakken ter verharding en ophoging zijn gebruikt dan bleek uit het BMA-rapport. De toenmalig directeur van [gedaagde],[A], die inmiddels is overleden, was regelmatig aanwezig bij de oprichting op het fabrieksterrein van de loods. Ook andere werknemers waren destijds regelmatig bij de bouw van die loods aanwezig. Daarbij is duidelijk zichtbaar geweest dat betreffende loods gefundeerd was op slakken. Van [A] mocht worden verwacht dat hij de informatie/wetenschap binnen zijn organisatie zou hebben doorgeleid, aldus ING. Bovendien blijkt uit de stellingen van [gedaagde] dat zij voor het sluiten van de koopovereenkomst een met betrekking tot de ophooglaag onder de loods relevante tekening van de zoon van architect [Y] heeft ontvangen. ING heeft die tekening bij de overdracht van het dossier niet van VDR ontvangen. In het dossier van ING bevindt zich wel een tekening van architect [Y], maar dat is een andere tekening dan de tekening die [gedaagde] stelt aan VDR te hebben verstrekt en die [gedaagde] in deze procedure heeft overgelegd. Uit de door ING van VDR ontvangen tekening blijkt niet dat er sprake was van enige verharding met slakken onder de productieloods, noch waar die verharding zich zou bevinden, aldus nog steeds ING.
[gedaagde] heeft daartegen onder meer aangevoerd dat zij pas is opgericht op 13 januari 1964. [gedaagde] is een beheersmaatschappij die zelf geen activiteiten op het verkochte heeft verricht. [gedaagde] was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet bekend met andere verontreinigingen of bodembedreigende activiteiten op het verkochte dan de verontreinigingen en de activiteiten die in het BMA-rapport zijn vermeld. Voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst zijn van b[B], directeur van [gedaagde] en d[Z], die tot begin 2008 als vastgoedontwikkelaar in dienst was van VDR. Tijdens die gesprekken is onder meer informatie uitgewisseld over de bestaande bebouwing, de activiteiten die op het fabrieksterrein plaatsvonden en in het verleden hadden plaatsgevonden, de toe[B] onder meer aangegeven dat er in het terrein verontreiniging met slakken aanwezig was, maar dat hij niet precies wist hoeveel slakken zich in het terrein en onder de loods bevonden en waar precies. Ook heeft hij medegedeeld dat er bij de spuitloods sprake was van een olieverontreiniging, dat in de spuitloods pallets zijn bespoten met verf op waterbasis en dat enkele daken zijn gebouwd met asbesthoudende eterniet golfplaten.
[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat [Z], nadat hij kennis had genomen van het BMA-rapport, waaruit [B] heeft gevraagd of er meer informatie beschikbaar was over de[B] heeft vervolgens laten weten dat hij geen andere informatie had dan de informatie die hij reeds aan [Z] had overhandigd en dat alle binnen [gedaagde] werkzame personen die indertijd bij de bouw van de productieloods betrokken waren, inmiddels waren overleden. [gedaagde] heeft toen aangeboden om contact op te nemen met de architect die destijds bij de bouw betrokken was, de heer [Y], en hem te vragen of hij meer wist over de aanwezigheid van slakken. Van de zoon van [Y] heeft [gedaagde] vervolgens een [B] op of omstreeks 1 november 2006 aan [Z] heeft[B] [Z] te kennen gegeven dat hij niet kon instaan voor de juistheid van de tekening en medegedeeld dat [Z] contact kon opnemen met de architect of diens zoon voor eventuele nadere uitleg. [gedaagde] heeft deze stellingen over de door haar aan VDR (in de persoon van [Z]) verstrekte informatie geadstrueerd met een door haar overgelegde verklaring van [Z] (productie 21 bij conclusie van antwoord[B] desgevraagd nader verklaard dat nadat [gedaagde] aansprakelijk was gesteld door ING zij nog een exemplaar van de eerder overhandigde tekening bij [Y] heeft opgevraagd. Het toen van [Y] verkregen exemplaar van de tekening heeft [gedaagde] in deze procedure overgelegd (productie 22 bij conclusie van antwoord).
De rechtbank stelt vast dat ING geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde] er ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst mee bekend was dat in het verkochte meer of andere bodemverontreiniging aanwezig was dan zoals is vermeld in het BMA-rapport. Niet is in te zien waarom [gedaagde] op de hoogte zou moeten zijn van verontreiniging die in een verder verleden heeft plaatsgevonden, temeer wat betreft de precieze aard en omvang van die verontreiniging. Voor het aan [gedaagde] toerekenen van wetenschap die ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst feitelijk niet binnen [gedaagde] aanwezig was, bestaat geen rechtsgrond.
Dat de toenmalig directeur van [gedaagde] en toenmalige werknemers mogelijk wel eens, of wellicht zelfs veelvuldig, aanwezig zijn geweest bij de bouw van een loods op het verkochte en dat zij toen hebben kunnen constateren dat ophoogwerkzaamheden en verhardingswerkzaamheden met slakken plaatsvonden, betekent, anders dan ING meent, niet dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, tientallen jaren later, binnen [gedaagde] nog bekend was welke hoeveelheden slakken destijds bij verhardingswerkzaamheden en/of ophoogwerkzaamheden zijn gebruikt en waar die slakken zich precies bevonden. Dat slakken waren gebruikt was wel bekend, maar dat is ook medegedeeld en blijkt bovendien ook uit het BMA-rapport.
[gedaagde] heeft een verklaring overgelegd van [Z], welke - kort weergegeven [B] hem inderdaad alle informatie heeft verstrekt waarvan [gedaagde] in deze procedure stelt dat zij die aan [Z] heeft verstrekt. ING stelt dat niet zonder meer op de juistheid van de verklaring van [Z] kan worden afgegaan. Zij wijst erop dat de verklaring niet onder ede is afgelegd en dat zij [Z] geen vragen heeft kunnen stellen. Voorts wijst zij er op dat [Z] met ruzie is weggegaan bij VDR. Dat zou in de visie van ING zijn herinnering en houding ten opzichte van VDR en ING negatief kunnen hebben beïnvloed. ING meent dat het op de weg van [gedaagde] ligt om haar stelling te bewijzen dat de tekening die zij in deze procedure heeft overgelegd dezelfde is als de tekening die zij destijds aan [Z] heeft overhandigd.
De rechtbank is van oordeel dat ING met haar onder 4.16 hiervoor weergegeven stellingen miskent dat zij zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten. Op [gedaagde] rust niet de bewijslast van stellingen die zij heeft aangevoerd in het kader van het gemotiveerd weerspreken van de stellingen van ING. Bovendien heeft ING niet weersproken de stelling van [gedaagde] dat [geda[B]) de tekening die zij destijds van de zoon van architect [Y] heeft verkregen aan VDR ([Z]) ter beschikking heeft gesteld, onder mededeling dat VDR eventueel nadere informatie bij architect [Y] zou kunnen inwinnen. Ook indien de destijds door architect [Y] ter beschikking gestelde, en door [B] aan [Z] overhandigde, tekening een andere was dan de tekening die [gedaagde] later - na de aansprakelijkstelling - van de zoon van architect [Y] heeft ontvangen en in deze procedure heeft overgelegd, dan kan daaruit niet worden afgeleid dat [gedaagde] voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst relevante informatie heeft achtergehouden. Niet betwist is immers - de ook ter zitting nog herhaalde stelling van [gedaagde] - dat [gedaagde] voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst slechts één tekening van de zoon van architect [Y] heeft ontvangen en dat zij die tekening vervolgens aan VDR in de persoon van [Z] ter beschikking heeft gesteld.
Het BMA-rapport vermeldt op pagina 2 d[C] van [gedaagde] een gesprek is gevoerd over de historische situatie. Pagina 4 van het rapport vermeldt dat sprake is van twee gedempte sloten op het verkochte. Ke[C] medegedeeld dat een van die sloten is gedempt met grond van de locatie. Deze mededeling bleek achteraf onjuist. De sloot bleek te zijn gedempt met puin en slakken en dus niet met grond (van origine) afkomstig van de locatie. Anders dan ING kennelijk meent, kan hier niet uit worden afgeleid dat [gedaagde] bewust relevante informatie over de verontreiniging met slakken voor VDR en/of ING heeft achtergehouden. Het is immers zeer wel denkba[C] zich eenvoudigweg heeft vergist. De demping van de sloten heeft tientallen jaren eerder plaatsgevonden. Dankzij de door [C] als oud werknemer van [gedaagde] aan BMA verstrekte informatie is duidelijk geworden dat er in het verleden twee sloten zijn gedempt. Het lag naar het oordeel van de rechtbank vervolgens in de rede die gedempte sloten te traceren en onderzoek te doen naar het materiaal waarmee de sloten zijn gedempt. Hoe belangrijk het is om dergelijk onderzoek te doen verrichten en om daarin te investeren, zal mede afhankelijk zijn van de plannen die een potentiële koper met het terrein heeft. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] aan VDR en/of ING niet de gelegenheid heeft willen bieden om zelf dergelijk onderzoek te doen verrichten. Mede gelet op de in de koopovereenkomst overeen te komen risicoverdeling hadden VDR en/of ING er ook alle belang bij om zeer gedegen onderzoek te laten verrichten, tenzij de transactie destijds voor hen dermate aantrekkelijk was dat ook indien de bodemverontreiniging ernstiger was dan geschat de transactie nog immer voldoende profijtelijk leek. Voor zover VDR en/of ING dat onderzoek destijds achterwege hebben gelaten, dan wel een onvoldoende grondig onderzoek hebben laten verrichten, komen de schadelijke gevolgen daarvan ingevolge de koopovereenkomst in beginsel voor rekening en risico van ING.
ING heeft ook gesteld dat [gedaagde] op de hoogte moet zijn geweest van de wijze waarop zij haar bedrijfsvoering had georganiseerd en dus wist, althans behoorde te weten, dat zich in de bodem ook bedrijfsafval bevond, waaronder gedumpte verfresten. De relevantie van deze stelling lijkt zeer beperkt, nu de omvang van de saneringskosten met name wordt bepaald door de aanwezigheid van aanzienlijke hoeveelheden slakken in de bodem van het verkochte. De overige verontreinigingen zijn vanuit financieel oogpunt van ondergeschikt belang. ING miskent met haar stelling echter ook dat het verkochte gedurende vele decennia als fabrieksterrein heeft gefunctioneerd. Het is daarom zeer wel denkbaar dat [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst over de precieze verontreinigingssituatie niet meer wist dan hetgeen is vastgelegd in het BMA-rapport. Dat in het verleden ook leden van de familie [gedaagde] bij de bedrijfsexploitatie op het fabrieksterrein waren betrokken, maakt dat niet anders. Dat in het verleden verwanten van de huidige directeur van [gedaagde] bij de exploitatie van bedrijven op het verkochte betrokken zijn geweest, betekent niet dat al hun toenmalige handelen en nalaten en al hun toenmalige kennis en wetenschap en/of de toenmalige kennis en wetenschap van destijds bestaande rechtspersonen per de datum van het tot stand komen van de koopovereenkomst aan [gedaagde] kunnen worden toegerekend.
Nu ING niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt de rechtbank aan het opdragen van bewijsvoering niet toe. Evenmin behoeven de overige stellingen van partijen en in het bijzonder de overige verweren van [gedaagde] (verdere) behandeling. De rechtbank wijst er in het kader van de door [gedaagde] aangevoerde exceptio plurium litis consortium nog op dat [gedaagde] er terecht op heeft gewezen dat het in de rede ligt dat alle bij een driepartijenovereenkomst betrokken partijen dienen te worden betrokken in een procedure waarin vernietiging of ontbinding van die overeenkomst wordt gevorderd. Nu door ING echter onvoldoende is gesteld dat [gedaagde] bewust relevante informatie heeft achtergehouden en de vorderingen van ING op die grond dienen te worden afgewezen, kan behandeling van de exceptie achterwege blijven. Met betrekking tot de door [gedaagde] gestelde schending van de klachtplicht door ING en de door [gedaagde] betwiste omvang van de gestelde saneringskosten is de rechtbank van oordeel dat er inderdaad sterke aanwijzingen zijn dat ING veel later over de door haar gestelde meerkosten van de sanering heeft geklaagd dan mogelijk zou zijn geweest en/of dat de door ING gestelde meerkosten veel minder bedragen dan door haar wordt gepretendeerd. Bij het door ING als productie 3 bij dagvaarding overgelegde saneringsplan van november 2008 behoorde als bijlage 2 een kostenraming. ING heeft die kostenraming niet overgelegd, ook niet nadat [gedaagde] haar bij conclusie van antwoord in paragraaf 10.2.10 en bij conclusie van dupliek in paragraaf 19.2.3 uitdrukkelijk op die omissie heeft gewezen. Eerst nadat de rechtbank ING hier tijdens de pleitzitting nogmaals op heeft gewezen, heeft ING aangeboden de kostenraming na de pleidooien alsnog in het geding te brengen. De rechtbank is van oordeel dat ING door de kostenraming niet in het geding te brengen, heeft gehandeld in strijd met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv Pro. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt de rechtbank echter niet toe aan de vraag of en zo ja welke gevolgtrekkingen zij daaraan dient te verbinden.
De slotsom is dat de vorderingen van ING zullen worden afgewezen.
ING zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 3.537,00
- salaris advocaat 12.844,00 (4,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 16.381,00
De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af,
veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 16.381,00,
veroordeelt ING in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ING niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de (na-)kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. F. Aukema-Hartog en mr. R.C. Verschuur en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.
1729/548/2323