Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis
in de zaak van
[eiser],
woonplaats: [plaats],
eiser bij exploten van dagvaarding van respectievelijk 22 december 2009, 21 december 2009, 24 december 2009 en 28 december 2009,
gemachtigde: mr. F.M. van den Boogerd (DAS) te Rijswijk,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
woonplaats: [plaats],
gemachtigde: SRK Rechtsbijstand, en
2. [gedaagde sub 2],
woonplaats: [plaats],
gemachtigde: mr. C.L. Koets-Bolhuis (SKV advocaten) te ‘sGravenhage, en
3. [gedaagde sub 3],
woonplaats: [plaats]
aanvankelijk Arag, thans mr. C.L. Koets-Bolhuis (SKV advocaten) te ‘sGravenhage, en
4. [gedaagde sub 4],
woonplaats: [plaats],
gemachtigde: mr. C.L. Koets-Bolhuis (SKV advocaten) te ‘sGravenhage,
5. [gedaagde sub 5],
woonplaats: [plaats],
die niet heeft gereageerd, en
6. [gedaagde sub 6],
woonplaats: [plaats],
gemachtigde: mr. C.L. Koets-Bolhuis (SKV advocaten) te ‘sGravenhage, en
7. [gedaagde sub 7],
woonplaats: [plaats],
die niet heeft gereageerd, en
8. [gedaagde sub 8],
woonplaats: [plaats],
die niet heeft gereageerd, en
9. [gedaagde sub 9],
woonplaats: [plaats],
die niet heeft gereageerd, en
gedaagden.
Eiser wordt hierna “[eiser]” genoemd, gedaagden worden gezamenlijk als “werknemers” aangeduid en ieder afzonderlijk bij hun achternaam genoemd.
1. Het verloop van het proces
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen.
• de exploten van dagvaarding van respectievelijk 22 december 2009, 21 december 2009, 24 december 2009 en 28 december 2009;
• de namens [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 4] genomen conclusies van antwoord, met producties;
• het vonnis d.d. 22 april 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
• het proces-verbaal van de op 30 juni 2010 gehouden comparitie van partijen;
• de conclusie van repliek, waarbij producties zijn overgelegd;
• de conclusies van dupliek namens [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 4].
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
2.1 Tussen [eiser] en werknemers hebben arbeidsovereenkomsten bestaan, welke inmiddels allen zijn beëindigd.
De arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 1] is aangegaan op 26 (datum schriftelijke arbeidsovereenkomst) dan wel 16 (datum salarisspecificaties) augustus 2004 en geëindigd op 25 september 2009. Het laatst verdiende bruto salaris bedroeg € 2.339,88 per 4 weken.
De arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 2] heeft geduurd van 16 augustus 2004 tot 22 december 2006. Laatstgenoten bruto salaris was € 2.194,50 per 4 weken.
De arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 3] liep van 8 november 2004 tot 29 maart 2006 tegen laatstelijk een bruto salaris van € 2.007,00 per 4 weken.
Tussen [gedaagde sub 4] en [eiser] liep de arbeidsovereenkomst van 1 mei 2006 tot 17 april 2009. Bruto salaris was laatstelijk € 1.650,00 per 4 weken.
De arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 5] is ingegaan op 24 augustus 2005 en is geëindigd op 21 november 2005. Bruto salaris bedroeg € 1.401,00 per 4 weken.
Met [gedaagde sub 6] duurde de arbeidsovereenkomst van 16 augustus 2004 tot 27 juli 2007. Bruto salaris bedroeg laatstelijk € 2.143,50 per 4 weken.
Die met [gedaagde sub 7] liep van 27 september 2004 tot 31 mei 2005. Het laatste bruto salaris bedroeg € 2.085,00 per 4 weken.
De arbeidsovereen¬komst met [gedaagde sub 8] duurde van 4 juni 2007 tot en met 29 juni 2007. Bruto salaris € 2.183,00 per 4 weken.
Met [gedaagde sub 9] duurde de arbeidsovereenkomst van 23 november 2005 tot 23 mei 2006. Bruto salaris bedroeg laatstelijk € 1.458,00 per 4 weken.
2.2 Op alle genoemde arbeidsovereenkomsten was de CAO voor Stukadoors- Afbouw- en Terrazo/Vloerenbedrijf van toepassing. Deze CAO kent een vakantierechtenbeheersysteem als bedoeld in artikel 7:639 lid 2 BW. Afdracht en uitbetaling van die vakantierechten gebeurt door A&O Services. [eiser] heeft ten behoeve van werknemers op voorhand de vakantiebonrechten aan A&O Services betaald en daarvan werd op de salarisspecificaties van werknemers melding gemaakt in een kader onder de kop: ‘Reserveringen in geld’, met als omschrijving ‘VIP Vakantierechten’ en onder ‘bij/af’ een bedrag.
2.3 [eiser] had zijn salarisadministratie gedurende de gehele looptijd van de genoemde arbeidsovereenkomsten destijds uitbesteed aan Gyparis Accoutants. Dit kantoor is begin 2008 overgestapt op een ander computerprogramma voor het voeren van de loonadministratie. Toen bleek dat in de voorgaande jaren, met inbegrip van die waarin de arbeidsovereenkomsten met werknemers van kracht waren, de inhouding op de vakantiebonnen niet goed is verwerkt, ten gevolge waarvan te weinig loonbelasting en premies werknemersverzekeringen zijn ingehouden en afgedragen. [eiser] is daarvoor door de belastingdienst op eigen aangifte voor een bedrag van totaal € 77.814 aangeslagen.
3. De vorderingen
3.1 [eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, werknemers, hierna afzonderlijk te noemen, te veroordelen aan hem te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting:
a. [gedaagde sub 1], een bedrag van € 8.232,68 netto en € 833,-- aan buitengerechtelijke kosten;
b. [gedaagde sub 2], een bedrag van € 6.845,04 netto en € 833,-- aan buitengerechtelijke kosten;
c. [gedaagde sub 3], een bedrag van € 3.519,94 netto en € 714,-- aan buitengerechtelijke kosten;
d. [gedaagde sub 4], een bedrag van € 4.111,69 netto en € 714 aan buitengerechtelijke kosten;
e. [gedaagde sub 5], een bedrag van € 400,41 netto en € 89,25 aan buitengerechtelijke kosten;
f. [gedaagde sub 6], een bedrag van € 8.663,74 netto en € 833,-- aan buitengerechtelijke kosten;
g. [gedaagde sub 7], een bedrag van € 1.715,22 netto en € 178,50 aan buitengerechtelijke kosten;
h. [gedaagde sub 8], een bedrag van € 1.1188,65 netto en € 357,-- aan buitengerechtelijke kosten;
i. [gedaagde sub 9], een bedrag van € 210,36 netto en € 44,03 aan buitengerechtelijke kosten;
de hoofdsom telkens vermeerderd met de wettelijke rente en voorts
j. werknemers gezamenlijk te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde daarin begrepen.
3.2 [eiser] baseert zijn terugvorderingsactie op onverschuldigde betaling van salaris. Naast voormelde vaststaande feiten heeft hij daaraan ten grondsalg gelegd, dat in plaats van de netto-equivalenten van de vakantiebonnen aan werknemers de bruto bedragen zijn uitbetaald, zonder dat de belastingen en premies daarover zijn afgedragen. De onverschuldigde betaling hangt aldus samen met te weinig afgedragen belastingen en premies. De door [eiser] van de individuele werknemers gevorderde bedragen zijn berekend door telkens de verschillen tussen de eerdere salarisspecificaties (waarop geen belasting en premies is afgedragen over de vakantiebonnen) van de individuele werknemer en de nieuwe salarisspecificaties (waarop wel belasting en premies over de vakantiebonnen is berekend) bij elkaar op te tellen. [eiser] heeft ter onderbouwing de oude en de nieuwe salarisspecificaties en jaaropgaven per werknemer overgelegd, alsmede voor ieder van hen de aldus berekende verschillen.
Na het verweer van werknemers heeft [eiser] zich er op beroepen, onder overlegging van een schrijven van de belastingdienst d.d. 30 augustus 2010, dat in dit geval de loonbelasting geen eindheffing betrof, maar een verhaalbare loonheffing op basis van het gewone tarief.
[eiser] betwist dat werknemers zelf ook naheffingen hebben ontvangen betreffende de teruggevorderde loonheffing over de vakantiebonnen. Deze heffingen worden immers op de werkgever en niet op de werknemer verhaald door de belastingdienst.
[eiser] ontkent dat met werknemers netto en geen bruto loonafspraken zijn gemaakt. Dit blijkt ook uit de gesloten arbeidsovereenkomsten.
Met [gedaagde sub 6] is een overeenkomst tot afbetaling tot stand gekomen, waarvan [eiser] de nakoming vordert. Overigens is [eiser] bereid een betalingsregeling met werknemers te treffen omdat hij beseft dat zij de gevorderde bedragen niet ineens kunnen voldoen. Hij dient wel rente in rekening te brengen omdat hij ook aan de belastingdienst rente heeft moeten betalen en de kwestie al uit 2008 dateert.
[eiser] stelt dat de vorderingen voldoende zijn af te leiden uit de door hem overgelegde berekening en de oude en nieuwe salarisspecificaties.
4. Het verweer
4.1 Werknemers hebben, voor zover zij in rechte zijn verschenen, gemotiveerd geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser].
[gedaagde sub 1] voert aan dat het in strijd is met de beginselen van goed werkgeverschap/redelijkheid en billijkheid/goede trouw om de gestelde te veel betaalde bedragen van de vakantiebonnen op hem te verhalen. Hij wist, althans behoorde niet te weten dat hij gedurende langere tijd te veel loon ontving. De fout is gemaakt door de boekhouder, die het wel had kunnen ontdekken en aldus aansprakelijk is voor de gemaakte fout.
Namens [gedaagde sub 1] is de hoogte van de door [eiser] gepresenteerde berekeningen betwist. Voorts voert hij aan dat hij zelf aan de belastingdienst heeft moeten bijbetalen. Hij heeft daartoe de door hem over de jaren 2006, 2007 en 2008 -op zijn aangifte- ontvangen aanslagen overgelegd. Zo hij tot betaling van het gevorderde zou moeten worden veroordeeld, dan verzoekt [gedaagde sub 1] om matiging van het te betalen bedrag.
4.2 Namens [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 6] is geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Zij hebben een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 11 januari 2008 ((LJN:BB5924, C06/220HR). De naheffing van de loonbelasting op werkgever als eindheffing kan niet op de werknemer worden verhaald. Werknemers staan buiten de afspraken die [eiser] met de belastingdienst heeft gemaakt. De foute berekeningen behoren tot zijn risicosfeer. Van werknemers kan in redelijkheid niet worden verlangd dat zij de schade betalen die geheel buiten hun toedoen is ontstaan.
Er wordt voorts op gewezen dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en werknemers uitgegaan is van netto loon en dus ook van netto waarde vakantiebonnen. De loonstroken zijn dermate gecompliceerd dat niet van werknemers verwacht kan worden dat zij ze hebben begrepen. De arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 4] vermeldt een netto loon.
[gedaagde sub 6] heeft daarbij nog aangevoerd dat hij bij een lager (netto) loon, de arbeidsovereenkomst in het geheel niet zou zijn aangegaan. In die tijd was er voor werknemers voldoende werk tegen een goed netto loon. [gedaagde sub 6] wist niet dat hij niet hoefde terug te betalen en daarom is hij er toe verleid geraakt om te bevestigen dat hij dat wel moest. Nu hij juridisch advies heeft ingewonnen, blijft hij bij zijn aanvankelijk ingenomen standpunt dat hij niet hoeft terug te betalen.
4.3 [gedaagde sub 3] stelt zich op het standpunt dat de regelgeving vakantiebonnen 2009 op hem niet van toepassing is. [eiser] was zelf verantwoordelijk voor de afdracht en dus is de vordering op [gedaagde sub 3] onterecht. Bovendien loopt [gedaagde sub 3] zelf het risico van een naheffing.
5. De beoordeling van de vordering
5.1 Vast staat dat de onderhavige fout niet aan werknemers kan worden verweten omdat deze geheel buiten hen om is gemaakt.
De kantonrechter stelt voorts vast dat het verschil tussen de totalen van de op de oude en nieuwe specificaties -te weinig- ingehouden loonbelasting niet correspondeert met het verschil tussen de op de oude en nieuwe jaaropgaven vermelde ingehouden loonbelasting. Dat verschil is, bij vergelijking daarvan, op de jaaropgaven overigens kleiner dan volgens de door [eiser] overgelegde opstelling volgens de specificaties. Het ‘loon voor loonheffing’ op de nieuwe jaaropgaven is hoger dan op de oude jaaropgaven. Dat is vreemd omdat het (bruto)loon en de (bruto)vakantierechten op de oude specificaties wel hetzelfde zijn als op de nieuwe specificaties. Dat zou toch in de oude en nieuwe jaaropgaven hebben moeten leiden tot hetzelfde cumulatieve (13x) periodeloon als jaarsalaris, nu volgens de stellingen van [eiser] de vakantierechten bruto/netto zijn vermeld en uitbetaald en er alleen sprake is van te weinig ingehouden en door hem bij deze teruggevorderde loonbelasting. Volgens de nieuwe jaaropgaven zouden werknemers niet alleen te weinig loonbelasting hebben betaald, maar zouden zij ook een aanmerkelijk hoger bruto jaarinkomen hebben genoten. Daarmee lijkt het erop dat de vakantierechten op beide, oude en nieuwe, specificaties als netto bedrag staan vermeld en dat het nieuwe netto bedrag vervolgens voor de nieuwe berekeningen van het jaarinkomen is gebruteerd (dit valt niet op de periodieke specificaties waar te nemen), hetgeen het hogere jaarinkomen kan verklaren. Dat maakt dat het volstrekt begrijpelijk is dat de werknemers de foute berekeningen niet hebben opgemerkt, omdat zij aldus kennelijk uitbetaald kregen wat op de (oude) salarisspecificatie -en ook op de nieuwe salarisspecificatie- aan netto vakantierechten stond.
5.2 Aan de hand van de overgelegde ‘oude’ en ‘nieuwe’ salarisspecificaties stelt de kantonrechter bovendien vast dat het voor een doorsnee werknemer, waartoe werknemers in deze procedure gerekend moeten worden, niet was op te merken dat daarop voor hen een verkeerd bedrag zou staan vermeld onder ‘VIP Vakantierechten’ als daarvan al sprake was. Op de beide specificaties is het bruto loonbedrag en het bedrag aan VIP Vakantierechten gelijk, er blijkt op de nieuwe specificaties alleen een post ‘Belaste vakantiefondswaarde P.M.’, met vervolgens daarachter bedragen onder ‘SVW’ en ‘Tabel’ te staan. Nu deze post gedurende de hele looptijd van de arbeidsovereenkomst op de oorspronkelijke ‘oude’ salarisspecificaties nimmer is voor gekomen, kan werknemers niet worden aangerekend dat zij niet zelf hebben ontdekt dat de salarisspecificatie aldus moest worden begrepen dat ten aanzien van de vakantierechten de ingehouden loonbelasting ontbrak.
Het netto aan werknemers uitbetaalde periodebedrag week telkens niet in een dusdanige mate af van hetgeen zij op basis van hun arbeidsovereenkomsten mochten verwachten, dat werknemers zich van dat verschil bewust hadden moeten zijn en dat zij dienden te beseffen dat het bedrag dat zij ontvingen aan vakantierechten wel onjuist moest zijn, dan wel dat zij zich hadden moeten realiseren dat op de vakantierechten geen inhoudingen waren gepleegd.
Dit betekent dat werknemers bij de uitbetaling van het loon en de vakantiebonnen geheel te goeder trouw het bedrag dat zij volgens de salarisspecificaties tegoed hadden, hebben geïnd.
Daarenboven is van belang dat niet alleen werknemers gedurende de lange periode de ‘fout’ niet hebben ontdekt, maar ook werkgever niet -die overigens de loonberekening heeft uitbesteed en ter zake evenmin deskundig is- en wat veel belangrijker is, ook de deskundige bij uitstek, de accountant, heeft de fout volgens de stellingname van [eiser] niet eerder ontdekt, dan toen op een ander software programma is overgestapt.
5.3 Gelet op het schrijven van de belastingdienst van 30 augustus 2010, moet het er voor worden gehouden, dat de aan [eiser] op zijn gewijzigde aangifte gedane naheffing geen eindheffing betreft. Dat betekent dat de werkgever in beginsel een verhaalsrecht heeft voor de aldus door hem betaalde nageheven loonbelasting.
Aan de andere kant is van belang dat bij een werknemer, die om welke reden dan ook (hypotheek- en andere aftrekposten; meerdere inkomstenbronnen) een aangifte inkomstenbelasting doet, op de verschuldigde inkomstenbelasting de van zijn loon reeds ingehouden loonbelasting wordt afgetrokken. In die situatie wordt te weinig ingehouden loonbelasting gecorrigeerd. Een correctie door de belastingdienst bij de werkgever in de zin dat nabetaald moet worden en verhaal van die nabetaling door de werkgever op de werknemer die ook al is aangeslagen voor de inkomstenbelasting, zou inderdaad met zich brengen, zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 6] hebben betoogd, dat zij die loonbelasting dubbel zouden betalen. Van [gedaagde sub 1] staat vast dat hij -in ieder geval over 2006, 2007 en 2008- een aanslag inkomstenbelasting heeft gehad. Van [gedaagde sub 6] staat dit overigens niet vast, nu geen aanslagen in het geding zijn gebracht.
5.4 Zoals onder 5.3 is overwogen heeft, nu er sprake is van een naheffing en geen eindheffing, [eiser] in beginsel een verhaalsrecht op werknemers. De vraag is of dit verhaalsrecht onder de omstandigheden in deze zaak ook aan [eiser] moet worden toegekend. Bij de beoordeling van die vraag dienen in ieder geval de omstandigheden, die uit hetgeen hiervoor is overwogen kunnen worden afgeleid, te weten: de fout strekt zich uit over de loonbetalingen gedurende de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomsten; de fout was voor de werknemers absoluut niet inzichtelijk en door de lange periode, voor sommigen zelfs na het eindigen van de arbeidsovereenkomst, was een verhaalsactie ook niet te verwachten; de ‘deskundige’ accountant heeft die fout niet zelf ontdekt, maar kwam er pas achter door het in gebruik nemen van een ander computerprogramma; er is ernstige twijfel over de juistheid van de ‘nieuwe salarisspecificaties’ die leiden tot een hoger jaarloon, dan uit de stellingen van [eiser] zou moeten volgen; als ook de bij een enkele werknemer al toegepaste, mogelijk gedeeltelijke, verrekening met verschuldigde inkomstenbelasting. Aan een en ander doet niet af, dat de aangifte van [eiser] door de belastingdienst als zodanig is geaccepteerd en uitgevoerd. Werknemers waren geen partij bij de besprekingen c.q. onderhandelingen van [eiser] met de belastingdienst en de belastingdienst heeft er geen belang bij om te komen tot een lager bedrag aan naheffing dan een belastingplichtige aangeeft schuldig te zijn.
5.5 Bij de beoordeling van de vraag of aan [eiser] zijn verhaalsrecht op werknemers ook daadwerkelijk toekomt, dienen niet alleen de fiscale aspecten een rol te spelen, maar moet ook rekening worden gehouden met de eisen van redelijkheid en billijkheid waarmee partijen bij een arbeidsovereenkomst zich jegens elkaar hebben te gedragen en de mogelijkheid van [eiser] om de veroorzaker van de fout, de accountant, aansprakelijk te stellen en zijn schade op hem te verhalen. Weliswaar is bij uitspraak van het Hof Amsterdam van 19 april 2007, RAR 2007, 158, geoordeeld dat in een dergelijk geval een werkgever gehouden is om zijn schade te beperken door verhaal op de werknemer, maar in die situatie is door rechtbank en hof overwogen dat de werknemers zelf de fout eenvoudig hadden kunnen ontdekken, zodat verhaal mogelijk zou moeten zijn.
5.6 In de onderhavige zaak heeft echter te gelden, dat de bijzondere gegeven (en hiervoor genoemde) omstandigheden daarvan, waaronder de omstandigheid dat de fout voor de werknemers niet inzichtelijk en eenvoudig te ontdekken was, met zich brengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden dat, hoewel [eiser] in beginsel een verhaalsrecht toekomt, hij dit ten aanzien van werknemers uitoefent. Daaraan doet niet af dat [eiser] zelf ook een kleine zelfstandige is, die hard voor zijn inkomen moet werken en inmiddels met de belastingdienst een regeling heeft getroffen voor het betalen van de door zijn accountant berekende naheffing. De fout ligt in dit geval geheel in zijn risicosfeer en in die van zijn accountant, voor zover daarover in deze procedure kan worden geoordeeld en waarbij op dit punt in aanmerking genomen moet worden dat de accountant in deze procedure geen partij is.
5.7 Een en ander leidt tot de conclusie dat in ieder geval de vordering van [eiser] op de in rechte verschenen werknemers moet worden afgewezen. Ten aanzien van [gedaagde sub 6], waartegen [eiser] volgens zijn stellingen een nakomingsvordering ter zake van de betalingsovereenkomst heeft ingesteld en daarmee kennelijk niet een terugvorderingsaktie, wordt nog het volgende overwogen. Zo [gedaagde sub 6] al gehouden zou kunnen worden aan zijn eerdere toezegging dat hij zou betalen, dan moet het eveneens onaanvaardbaar worden geacht dat hij onder gegeven en genoemde omstandigheden aan die toezegging gebonden is.
5.8 Hoewel [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 9] niet in rechte zijn verschenen en tegen hen verstek is verleend, moeten ook ten aanzien van hen de vorderingen worden afgewezen. De kantonrechter kan, gelet op al het vorenstaande niet tot de slotsom komen, dat de vorderingen niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Ook ten aanzien van deze werknemers heeft hetzelfde te gelden als ten aanzien van de wel in rechte verschenen werknemers.
5.9 Een en ander maakt dat de vorderingen -met inbegrip van de mede gevorderde buitengerechtelijke kosten- aan [eiser] ontzegd moeten worden en dat [eiser] moet worden veroordeeld in de kosten van de procedure ten aanzien van de in rechte verschenen werknemers, zoals in het dictum zal worden neergelegd.
6. De beslissing
De kantonrechter:
ontzegt aan [eiser] zijn vorderingen;
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op:
- € 750,-- aan salaris voor de gemachtigde aan de zijde van [gedaagde sub 1];
- € 1.200,-- aan salaris voor de gemachtigde aan de zijde van [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 6].
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Nouwt en uitgesproken ter openbare terechtzitting.