ECLI:NL:RBROT:2011:BU9633

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 348571 / HA ZA 10-528

VONNIS van 21 december 2011

in de zaak van:

1. [eiser sub 1],

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENKA REIZEN B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRETTIG REIZEN B.V.,

gevestigd te Purmerend,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRAVELPLACE B.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

5. [eiseres sub 5],

gevestigd te Amsterdam,

eisers,

advocaat mr. M. Meijjer,

tegen

de stichting

STICHTING GARANTIEFONDS REISGELDEN,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. R. van den Berg.

Partijen worden hierna aangeduid als: [eisers] en SGR.

1. Het verloop van het geding

De rechtbank heeft partijen gehoord en kennisgenomen van de volgende stukken:

- de dagvaarding d.d. 2 februari 2010 en de door [eisers] overgelegde producties;

- de conclusie van antwoord, met producties;

- de conclusie van repliek, tevens houdende akte eiswijzing, met producties;

- de conclusie van dupliek, met producties;

- de bij gelegenheid van het pleidooi op 12 januari 2011 overgelegde pleitnota’s en aan¬vullende producties.

2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1. [eisers] voeren ieder voor zich een reisonderneming van waaruit zij consumenten reizen aanbieden. [eisers] hebben allen, althans in overwegende mate, een Turkse achtergrond en bieden (voornamelijk) reizen naar Turkije aan.

2.2. Op grond van artikel 7:512 lid 1 BW is iedere reisorganisator - dus ook [eisers] - verplicht maatregelen te nemen die nodig zijn om te verzekeren dat, wanneer hij wegens financieel onvermogen zijn verplichtingen jegens de reiziger niet of niet verder kan nakomen, wordt zorg gedragen hetzij voor overneming van zijn verplichtingen door een ander, hetzij voor terugbetaling van de reissom of een evenredig deel daarvan. Indien de reiziger reeds op de plaats van bestemming is aangekomen dient, voor zover de reis¬overeenkomst dat vervoer omvat, in ieder geval te worden zorg gedragen voor de terugreis.

2.3. SGR beheert een garantiefonds dat bedoeld is om - kort gezegd - ingeval van financieel onvermogen van een deelnemer van SGR uitkering te doen aan consumenten ter zake van op de Nederlandse markt aangeboden en afgesloten reisovereen¬komsten. Het SGR garantiefonds is vanaf 1982 opgebouwd uit bijdragen die door tussenkomst van de aan SGR deelnemende reisondernemingen aan consumenten naast de reissom in rekening werden gebracht en vervolgens aan SGR werden afgedragen. Deze consumentenbijdrage is per 1 april 1999 afgeschaft omdat het fonds een zodanige omvang had bereikt dat de aanspraken die op dit fonds zouden worden gedaan in beginsel voor onbepaalde tijd met het rendement zouden kunnen worden gedekt. Door deelname aan SGR voldoen reisorganisatoren aan hun verplichtingen als bedoeld in artikel 7:512 lid 1 BW.

2.4. [eisers] zijn allen als deelnemer aangesloten bij SGR. In de deelnemersovereenkom¬sten die [eisers] daartoe met SGR hebben gesloten is onder meer bepaald dat wijzigingen in statuten en/of reglementen (van SGR) vanaf de datum dat een dergelijke wijziging van kracht wordt deel zullen uitmaken van de deelnemersovereenkomst (artikel 4).

2.5. De statuten van SGR bepalen, voor zover relevant, het volgende:

“Artikel 2

1. De stichting heeft ten doel het doen van uitkeringen aan of voor consumenten ter zake van op de Nederlandse markt aangeboden en afgesloten reisovereenkomsten, of overeenkomsten van vervoer met uitzondering van luchtvervoer per lijndienstticket, of overeenkomsten van verblijf, indien deze consumenten geldelijke schade lijden in gevallen dat de betrokken reisorganisator, reisagent, vervoerder of verstrekker van verblijf wegens financieel onvermogen niet presteert.

2. De in lid 1 van dit artikel bedoelde uitkeringen zullen alleen worden gedaan indien en voorzover:

a. een deelnemende reisorganisator, een deelnemende vervoerder of een deelnemende verstrekker van verblijf wegens financieel onvermogen niet kan presteren en de reisovereenkomst, de overeenkomst van vervoer of de overeenkomst van verblijf door de consument hetzij rechtstreeks hetzij door bemiddeling van een reisagent bij de deelnemende reisorganisator, vervoerder of verstrekker van verblijf is afgesloten;

b. een niet-deelnemende reisorganisator, een niet-deelnemende vervoerder, of een niet-deelnemende verstrekker van verblijf wegens financieel onvermogen in gebreke is te presteren, voorzover de prestatie van deze niet-deelnemer is aangeboden en afgesloten door bemiddeling van een deelnemer en deze deelnemer wegens financieel onvermogen niet in staat is de betaalde reissommen, vervoer-gelden en/of verblijfsgelden terug te betalen;

c. een deelnemende reisagent wegens financieel onvermogen in gebreke is geldige reisdocumenten te leveren, indien en voorzover de reisorganisator, de vervoerder en/of verstrekker van verblijf niet jegens de consument tot nakoming verplicht is;

d. het niet presteren van een deelnemende reisorganisator, deelnemende reisagent, deelnemende vervoerder of deelnemende verstrekker van verblijf, bestaat uit het wegens financieel onvermogen niet voldoen aan de consument van een schadevergoeding, waartoe bedoelde deelnemer krachtens een bindende uitspraak van de Geschillencommissie Reizen danwel een onherroepelijke rechterlijke uitspraak verplicht is.

3. De in lid 1 bedoelde uitkeringen zullen de betaalde reissom, vervoergelden en/of verblijfsgelden niet te boven gaan.

4. Onder het in lid 1 vermelde doel valt ook dat de stichting zorg draagt voor de terugreis van de consument, indien en voor zover de reisovereenkomst het vervoer omvat en de plaats van bestemming reeds is bereikt.

5. Teneinde voormeld doel te kunnen verwezenlijken zal de stichting een fonds vormen op de in artikel 3 genoemde wijze.

(...)

Artikel 12

1. Over verkrijging en beëindiging van het deelnemerschap besluit het bestuur met in achtneming van het¬geen ten tijde dat het besluit wordt genomen daarover in het deelnemersreglement is bepaald.

2 (…)

3. Het deelnemerschap eindigt door:

a. opzegging door de deelnemer;

b. besluit van het bestuur tot beëindiging met dadelijke ingang;

c. het in vervulling gaan van de voorwaarde(n) voor beëindiging vervat in een besluit van het bestuur tot voorwaarde¬lijke beëindiging met ingang van de in dat besluit te bepalen datum;

een en ander telkens met inachtneming van hetgeen daaromtrent in deze statuten en het deelnemers¬reglement bepaald is.

(…)

Artikel 18

1. Het bestuur is bevoegd na verkregen goedkeuring van de raad van toezicht (een) reglement(en) vast te stellen waarin onderwerpen welke niet of niet volledig in deze statuten zijn vervat worden geregeld.

Het bestuur is bevoegd (een) reglement(en) te allen tijde, na verkregen goedkeuring van de raad van toezicht, te wijzigen.

2. Een reglement mag niet met de wet of de statuten in strijd zijn.

(…)”.

2.6. Het deelnemersreglement bepaalde, voor zover relevant, tot 14 december 2009 als volgt:

“(…)

Artikel 3

Voor deelnemerschap komen slechts die ondernemingen in aanmerking die reisovereenkomsten (hierna ‘reisorganisatoren’), overeenkomsten van vervoer (hierna ‘vervoerders’) of overeenkomsten van verblijf (hierna ‘verstrekkers van verblijf’) sluiten alsmede reisagenten. Bovendien kan het deelnemerschap slechts worden verkregen door rechtspersonen en personenvennootschappen naar Nederlands recht met de hoofdvestiging in Nederland alsmede door natuurlijke personen met een woonplaats in Nederland dan wel de belangrijkste bedrijfsactiviteiten uitoefenend in Nederland.

Artikel 4

1. De onderneming van de aanvrager of deelnemer dient te allen tijde te voldoen aan de navolgende ter verwezenlijking van de doelstelling van de stichting gestelde eisen betreffende haar solvabiliteit en liquiditeit.

2. De in het vorige lid bedoelde eisen zijn:

a. met betrekking tot de solvabiliteit:

(i) het eigen vermogen mag in geen geval minder dan € 18.000,00 (achttienduizend euro) bedragen;

(ii) het eigen vermogen moet tenminste 20% (twintig procent) van het totale vermogen bedragen;

(iii) bij de berekening van het bedrag van het eigen vermogen wordt geen rekening gehouden met immateriële activa.

b. met betrekking tot de liquiditeit:

(i) de liquiditeit moet steeds voldoende zijn om de vaste kosten gedurende tenminste één maand te dekken;

(ii) bij de berekening van het bedrag van de liquiditeit wordt de beschikbare kredietruimte tot de liquiditeit gerekend, tenzij de continuïteit van de aanvrager of deelnemer in gevaar is.

3. Het bestuur is bevoegd ten gunste van een aanvrager of deelnemer van de in dit artikel vermelde eisen af te wijken, mits dit het verwezenlijken van het doel van de stichting niet in de weg staat.

4. Het bestuur is bevoegd met het oog op de in dit artikel vermelde eisen, voorwaarden te verbinden aan de verkrijging c.q. voortzetting van het deelnemerschap.

(...)

Artikel 5

1.1 De deelnemer is tegenover de stichting verplicht tot het ten genoegen van het bestuur stellen van zekerheden, en wel,

(i) (…)

(ii) het stellen van zodanige bankgaranties boven die onder (i) omschreven of het bovendien afgeven van zodanige verklaringen, als het bestuur nodig zal oordelen in het geval niet wordt voldaan aan de in artikel 4 lid 2 onder a vermelde eisen.

Bij de hoogte van de bankgarantie kan rekening worden gehouden met de te verwachten schadehoogte bij financieel onvermogen.

Onder verklaringen als hierboven bedoeld zijn onder meer te verstaan de zogenaamde moeder/dochter¬verklaringen en daarmee te vergelijken verklaringen, één en ander ten genoegen van het bestuur.

(…)

Artikel 9

(…)

4. De deelnemer is meer in het bijzonder verplicht:

a. tot het voeren van een ten genoegen van het bestuur van de stichting voldoende administratie;

b. tot het verschaffen op eerste verzoek van het bestuur van de stichting, een van zijn leden dan wel de directeur van de stichting, van alle inlichtingen en bescheiden, die het bestuur nodig heeft voor de uitoefening van zijn bestuurstaak;

c. tot het toezenden van liquiditeits- en solvabiliteitsoverzichten zo vaak het bestuur dit zal verlangen. Deze liquiditeits- en solvabiliteitsoverzichten dienen te zijn opgemaakt conform de door het bestuur vast te stellen voorschriften;

d. tot het opvolgen van de door het bestuur te geven aanwijzingen met betrekking tot de door hem te voeren administratie, zijn liquiditeit en solvabiliteit;

e. binnen zes maanden na afloop van ieder boekjaar zijn jaarrekening over dat boekjaar, (…)

f. (…)

g. (…)

h. zich te onthouden van het bevorderen van vooruitbetaling van reisgelden op tijdstippen die liggen voor de tijdstippen waarop volgens artikel 3 van de ANVR-reisvoorwaarden betaald dient te zijn en in een omvang die het bepaalde in die voorwaarden te boven gaat;

i. (…)

(…)

Artikel 12

1. De overeenkomst waarbij het deelnemerschap is overeengekomen wordt aangegaan voor onbepaalde tijd en kan door de deelnemer per aangetekende brief worden opgezegd.

2. Opzegging kan slechts geschieden met een termijn van tenminste zes maanden tegen de laatste dag van het boekjaar van de deelnemer.

3. Het bestuur is bevoegd, indien de deelnemer dit schriftelijk verzoekt, afwijking van het bepaalde in lid 2 toe te staan.

Artikel 13

1. Het bestuur is bevoegd, de overeenkomst van deelnemerschap met dadelijke ingang te beëindigen indien de deelnemer:

a. niet of niet langer voldoet aan een of meer vereisten van het deelnemerschap als belichaamd in de artikelen 4 en/of 5 van dit reglement;

b. (…)

(…)

3. Het bestuur zal het besluit tot beëindiging met dadelijke ingang met redenen omkleden en vervolgens per aangetekende brief met bericht van ontvangst aan de deelnemer doen toekomen.

4. Het besluit tot beëindiging met dadelijke ingang doet de overeenkomst eindigen op de dag volgend op die van ter post bezorging in het vorige lid bedoeld.

5. Het bestuur is bevoegd, in een geval als in lid 1 bedoeld, te besluiten tot voorwaardelijke beëindiging van de overeenkomst, op welk besluit lid 3 eveneens van toepassing is. In dat geval eindigt de overeenkomst eerst op de in het besluit vermelde datum, maar alleen dan, indien de deelnemer op die datum niet voldaan heeft aan een of meer in het besluit gestelde voorwaarden.

(…)”.

2.7. Sinds 2003 heeft SGR te maken met een significante schadelast als gevolg van de faillis¬sementen van diverse in reizen naar Turkije gespecialiseerde aanbieders. Een Turkije-specialist, in de definitie van SGR, is een reisonderneming die 75% of meer van de risico¬dragende omzet behaalt met de verkoop van reizen naar Turkije.

2.8. Bij brieven d.d. 3 november 2009 heeft SGR aan [eisers] meegedeeld dat zij werden beschouwd als specialist in reizen naar Turkije en dat de schade¬historie van SGR uitwees dat bij financieel onvermogen van een Turkije-specialist de door SGR geleden schade gemiddeld 25% van de jaaromzet bedraagt. In de brieven werden de voorwaarden voor behoud van het deelnemerschap bij SGR gesteld. Kort gezegd:

- er moest een bankgarantie worden gesteld van 25% van de risicodragende omzet (zijnde reizen aangeboden uit eigen naam);

- de uiteindelijke aandeelhouders van de aanbieder dienden een persoonlijke garantstel¬ling af te geven;

- er golden verscherpte administratieve verplichtingen;

- er moesten (twee)wekelijks diverse administratieve gegevens/stukken aangeleverd wor¬den.

2.9. [eisers] hebben bezwaar gemaakt tegen deze verscherpte eisen en SGR heeft bij brieven d.d. 10 en 11 november 2009 vervolgens de voorwaarde van de te stellen bank¬garantie in afwachting van nadere besluitvorming ingetrokken. Bij brieven d.d. 20 november 2009 heeft SGR aangegeven dat ook de voorwaarde van de persoonlijke garantstelling kon vervallen. De overige voorwaarden zijn door SGR niet ingetrokken.

2.10. Bij besluit d.d. 14 december 2009 heeft SGR het deelnemersreglement gewijzigd, zodanig dat - kort gezegd - Turkije-specialisten per 1 februari 2010 op de hierna weer te geven wijze werden uitgesloten van deelname en zijn de voorwaarden voor het stellen van zekerheid aangepast:

a. aan artikel 3 werd een tweede lid toegevoegd:

“2. Voor het deelnemerschap komen niet in aanmerking ondernemingen die uitsluitend of in overwegende mate (zijnde voor 75% of meer van hun risicodragende omzet) als reisorganisator reisovereenkomsten in de zin van artikel 7:500 Burgerlijk Wetboek en/of vervoer- en/of verblijfsovereenkomsten sluiten met bestemming Turkije.”,

b. artikel 13 lid 1, aanhef en onder a werd als volgt gewijzigd:

“1. Het bestuur is bevoegd, de overeenkomst van deelnemerschap met dadelijke ingang te beëindigen indien de deelnemer:

a. niet of niet langer voldoet aan een of meerdere vereisten van het deelnemerschap als belichaamd in de artikelen 4 en/of 5 van dit reglement of het bepaalde in artikel 3 lid 2 op hem van toepassing is of wordt;”

c. aan artikel 9 lid 4 werd een extra bepaling toegevoegd:

“j. zich te onthouden van het als tussenpersoon bemiddelen bij het tot stand komen van reisovereen¬komsten met bestemming Turkije, met reisondernemingen die niet beschikken over een garantie als bedoeld in artikel 7:512 Burgerlijk Wetboek. Overtreding van deze bepaling leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van de directeur/eigenaar van de deelnemer jegens SGR voor de daardoor ontstane schade.”,

d. artikel 5 lid 1.1. onder (ii) werd als volgt gewijzigd:

“(ii) het stellen van zodanige bankgaranties boven die onder (i) omschreven of het bovendien afgeven van zodanige verklaringen, als het bestuur nodig zal oordelen in verband met de te verwachten schade¬hoogte bij financieel onvermogen en/of in het geval niet wordt voldaan aan de in artikel 4 lid 2 onder a vermelde eisen.

Onder verklaringen als hierboven bedoeld zijn onder meer te verstaan de zogenaamde moeder / dochter¬verklaringen en daarmee te vergelijken verklaringen, één en ander ten genoegen van het bestuur.”.

2.11. Eveneens op 14 december 2009 heeft SGR opgericht de stichting Stichting Garantiefonds Specialisten Turkije¬reizen (hierna: SGST). Het bestuur van SGR vormt een personele eenheid met het bestuur van SGST en SGR stelt haar organisatie beschikbaar voor de administratie van SGST. SGST is gefinancierd met een door SGR verstrekt startkapitaal, oorspronkelijk € 750.000,00 en later verhoogd tot € 2.500.000,00 en zal verder worden gefinancierd door premie-inkomsten van de deel¬nemers, welke premie in eerste instantie werd gesteld op € 20,00 per reiziger en later op € 5,00 per reiziger. Behoudens het bedrag van de premie per reiziger zijn de voorwaarden voor deelname gelijk aan de voorwaarden die SGR hanteert. Verder zijn ook de reikwijdte en omschrijving van de SGST-garantie identiek aan die van de SGR-garantie. SGST is door de branchevereniging ANVR als volwaardige faciliteit erkend en deelnemers van SGST kunnen daardoor het ANVR logo blijven gebruiken. SGR staat de eerste twee jaar borg voor de nakoming van de verplichtingen van het nieuwe fonds tegenover de consument. Indien SGST na die twee jaar failleert, garandeert SGR (eenmalig) de alsdan uitstaande garanties van SGST.

2.12. SGR heeft [eisers] bij brieven van 14 december 2009 op de hoogte gesteld van het bestuursbesluit tot wijziging van het deelnemersreglement en van de beëindiging van hun deelnemerschap met toepassing van artikel 12 lid 3.b van de statuten en artikel 13 lid 1 van het deelnemersreglement. [eisers] zijn bovendien gewezen op de mogelijkheid per 1 februari 2010 deel te nemen in SGST.

2.13. Op 5 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank uitspraak gedaan in een door [eisers] tegen SGR aanhangig gemaakt kort geding. De voorzieningenrechter heeft het bestuursbesluit houdende invoering van artikel 3 lid 2 van het deelnemers¬reglement SGR geschorst totdat de bodemrechter zal hebben beslist of dit besluit rechts¬geldig is, onder de voorwaarde dat eisers binnen vier weken na de vonnisdatum een bodem¬procedure aanhangig gemaakt moeten hebben. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter - kort gezegd - de voorwaarden als vermeld in de brieven van 3 respectievelijk 20 november 2009 aangepast met ingang van 1 februari 2010, zodat deze - na aanpassing - als volgt luiden:

“- het verstrekken van de balans per 31 december 2009 en de winst- en verliesrekening per 31 december 2009, opgesteld door een registeraccountant of een certificeringsbevoegde accountant-administratie¬consulent;

- het doen van een opgave van de lokaal agent(en) waarmee gewerkt gaat worden in 2010 en het toezenden van de (in het Nederlandse of Engels gestelde) contracten met die agent(en);

- het toezenden van een overzicht van alle reeds gemaakte boekingen door consumenten van reizen in seizoen 2009/2010;

- het verstrekken van de bij brief van 3 november 2009 gevoegde verklaring (rechtsgeldig ondertekend):

- dat (in het Nederlands of Engels gestelde) garantiecontracten binnen een week na afsluiting aan SGR toegestuurd worden;

- dat verandering van lokaal agent lopende het seizoen direct schriftelijk bij SGR gemeld zal worden;

- dat verandering van bank en/of kredietfaciliteit direct schriftelijk bij SGR gemeld zal worden;

- dat geen betalingen aan lokaal agenten of luchtvaartmaatschappijen zullen worden gedaan zonder dat daar een gespecificeerde (in het Nederlands of Engels gestelde) nota aan ten grondslag ligt;

- dat wijzigingen in het aandeelhouderschap of overdracht van activiteiten direct schriftelijk bij SGR zullen worden gemeld.

- het wekelijks verstrekken van een overzicht van alle boekingen van de voorgaande week, met dien verstande dat de eerste opgave is aangevuld met de boekingsgegevens sedert 2 november 2009;

- het wekelijks verstrekken van de bankafschriften van alle bankrekeningen van de voorgaande week waarop ook de banksaldi zijn vermeld (een print van internetbankieren is ook toegestaan;

- het specificeren van betalingen aan lokaal agenten en luchtvaartmaatschappijen, zodat duidelijk wordt welke facturen worden voldaan en voor welke klanten wordt betaald;

- het wekelijks verstrekken van de ontvangen nota’s van lokaal agenten en luchtvaartmaatschappijen;

- het wekelijks verstrekken van een kopie van het kasboek van de voorgaande week;

- het maandelijks verstrekken van een saldibalans”.

2.14. Naar aanleiding van het vonnis in kort geding heeft SGR op 8 januari 2010 een nieuw besluit tot wijziging van het deelnemers¬reglement genomen. In dit besluit is artikel 3 lid 2 van het deelnemersreglement wederom gewijzigd op de wijze zoals hiervoor onder 2.10.a weergegeven.

2.15. Op 19 januari 2010 heeft SGR haar besluiten tot beëindiging van de deelname van [eisers] ingetrokken. SGR heeft op haar website vermeld hiertoe over te zijn gegaan omdat er een procedurefout was gemaakt en de uitkomst van een eventuele bodemprocedure af te wachten.

2.16. Geen van eisers heeft aanleiding gegeven tot het doen van een schade-uitkering door SGR.

3. Het geschil

3.1. [eisers] vorderen - na eiswijziging en verkort weergegeven - dat de rechtbank voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. primair: voor recht verklaart dat de besluiten tot wijziging van het deelnemers¬reglement d.d. 14 december 2009 en 8 januari 2010, althans de wijziging van artikel 3 en 13 van het deelnemersreglement d.d. 14 december 2009, en de voorwaarden zoals gesteld bij brieven van 3 en 20 november 2009 en bijgesteld bij vonnis in kort geding d.d. 5 januari 2010 nietig zijn vanwege strijd met de wet en/of de statuten van SGR;

subsidiair: voor recht verklaart dat de besluiten tot wijziging van het deelnemers¬reglement d.d. 14 december 2009 en 8 januari 2010, althans de wijziging van artikel 3 en 13 van het deelnemersreglement d.d. 14 december 2009, en de voorwaarden zoals gesteld bij brieven van 3 en 20 november 2009 en bijgesteld bij vonnis in kort geding d.d. 5 januari 2010 in strijd zijn met het toepasselijke reglement, althans de redelijkheid en billijkheid;

II. (indien de vordering ad I primair zal worden afgewezen en de vordering ad I subsidiair zal worden toegewezen:) de besluiten d.d. 14 december 2009 en 8 januari 2010, althans de wijziging van artikel 3 en 13 van het deelnemersreglement d.d. 14 december 2009 en/of de voorwaarden zoals gesteld bij brieven van 3 en 20 november 2009, vernietigt;

III. SGR verbiedt, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per keer, een - geheel of gedeeltelijk - gelijk, gelijkluidend of gelijkwaardig besluit te nemen dan wel een besluit met een gelijke of gelijkwaardige uitwerking, als het besluit d.d. 14 december 2009;

IV. SGR veroordeelt in de proceskosten.

3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben [eisers] - zakelijk weer¬gegeven - aan hun vorderingen de volgende stellingen ten grondslag gelegd.

3.2.1. De wijziging van artikel 3 en 13 van het deelnemersreglement is in strijd met artikel 12 van de statuten. Het is in strijd met artikel 12 van de statuten dat SGR het deelnemer¬schap beëindigt op de grond dat een deelnemer na een wijziging van het deelnemers¬reglement niet langer voldoet aan de vereisten voor deelname, terwijl die deelnemer voor die wijziging wel aan de vereisten voor deelname voldeed. Indien de wijziging van artikel 3 van het deelnemersreglement al rechtsgeldig is, dan kan dit alleen gevolgen hebben voor nieuwe deelnemers, niet voor reeds bestaande. Voor het besluit d.d. 8 januari 2010 geldt voorts dat de hiervoor op grond van artikel 18 van de statuten vereiste toestemming van de raad van toezicht niet is verleend.

3.2.2. Het besluit waarmee SGR Turkije-specialisten het deelnemerschap ontzegt en de maatregelen zoals opgelegd bij brieven van 3 en 20 november 2009 maken onderscheid op grond van afkomst. Hierdoor is sprake van discriminatie. De maatregel dient geen legitiem doel. In beginsel erkennen [eisers] dat het voorkomen van schade-uitkeringen objectief gezien een legitiem doel vormt, maar het doel van de maatregelen dient niet alleen objectief maar ook subjectief legitiem te zijn. Subjectief bezien is de maatregel niet legitiem omdat de schade die SGR in 2008 heeft geleden (€ 9 miljoen) voor 90% is ontstaan door verliezen op de beurs en verliezen geleden door een deelneming en slechts voor 10% door schade-uitkeringen. SGR heeft geen maatregelen getroffen om de schade door verliezen op de beurs en door de deelneming te voorkomen. Bovendien is het middel - uitsluiting van Turkije-specialisten - geen passend middel. Immers, door de Turkije-specialisten onder te brengen in een separaat fonds neemt de totale schade niet af. Het wordt alleen afgewenteld op SGST. Het middel is bovendien disproportioneel omdat er minder ingrijpende maatregelen denkbaar zijn, zoals het stellen van de eis dat reissommen maximaal drie weken voor vertrek betaald moeten zijn. SGR handelt op deze wijze in strijd met de Wet Gelijke Behan¬deling, de Grondwet en internationale verdragen ter bescherming van de rechten van de mens.

3.2.3. De wijziging van artikel 3 en 13 van het deelnemersreglement, alsmede de voor¬waarden gesteld bij brieven d.d. 3 en 20 november 2009, zijn nietig wegens strijd met de Mededingingswet (hierna: Mw). Artikel 18 lid 2 van de statuten bepaalt dat een reglement niet strijdig mag zijn met de wet.

3.2.4. De voorwaarden zoals gesteld in de brieven van 3 en 20 november 2009 zijn in strijd met het deelnemersreglement. In het bijzonder kan SGR op grond van artikel 9 lid 4b niet eisen dat [eisers] (twee)wekelijks een grote hoeveelheid stukken overleggen, te meer nu SGR de mankracht niet heeft om die te controleren. Als het al nodig zou zijn dat SGR (twee)wekelijks zou beschikken over de gevraagde informatie, dan dient deze ook (twee) wekelijks te worden opgevraagd en niet door middel van een generiek voorschrift. Deze strijdigheid met het deelnemersreglement maakt de voorwaarden vernietigbaar.

3.2.5. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid het begrip ‘Turkije-specialist’ te ver¬binden aan een percentage van de risicodragende omzet. Niet het volume en de omvang van de omzet waarvoor reizen naar Turkije worden verkocht is daarmee bepalend, maar louter het percentage van de omzet. Een partij die veel meer omzet realiseert op Turkije, maar die niet aan de 75% komt, is in de definitie van SGR geen Turkije-specialist, terwijl de potentiële schade op Turkije-reizen voor deze onderneming vele malen groter is. Bovendien is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid een besluit te nemen ten gevolge waarvan potentiële schade slechts op een beperkte groep zal worden afgewenteld, namelijk SGST en haar deelnemers. Hierdoor drukt die schade verhoudingsgewijs veel zwaarder op de Turkije-specialisten dan als zij SGR deelnemer zouden blijven. De Turkije-specialisten kunnen bovendien niet voorkomen dat anderen frauderen en/of failliet gaan. Verder is de maatregel van SGR gemakkelijk te omzeilen, doordat een kwaadwillende partij er voor kan en zal zorgen dat hij minder dan 75% omzet op Turkije genereert, zodat hij SGR deelnemer kan blijven. De uitsluiting van de Turkije-specialisten is bovendien stigmatiserend en [eisers] worden gestraft voor gedragingen van derden.

SGR heeft bovendien onzorgvuldig gehandeld doordat het besluit tot uitsluiting diverse malen is hersteld, terwijl niet duidelijk is op welke wijze en op welk moment bepaald moet worden of aan de 75% norm wordt voldaan. Hiermee maakt SGR het de facto onmogelijk nog uit SGST te komen nadat men daarin eenmaal verzeild is geraakt. SGR heeft voorts onzorgvuldig gehandeld doordat SGR eerdere faillissementen niet heeft voorkomen ondanks het feit dat SGR door de markt voor bepaalde ondernemingen was gewaarschuwd.

De maatregelen die SGR neemt, zullen voor [eisers] hoge kosten met zich brengen, ter¬wijl de marges op Turkije-reizen al flinterdun zijn en de grote touroperators in dezelfde periode een prijzenoorlog op Turkije-reizen hebben ontketend.

3.3. SGR heeft de vordering van [eisers] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.

3.4. SGR heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

3.4.1. Sinds 2003 lijdt SGR structureel grote schade als gevolg van financieel onvermogen van reisorganisatoren die zich toeleggen op het aanbod van reizen naar Turkije. De schade¬gevallen kenmerken zich in het bijzonder doordat het vrijwel altijd gaat om reis¬organisatoren die kort voor of zelfs midden in het hoogseizoen hun financieel onvermogen aanmelden. Dit is opmerkelijk omdat reisgelden vooruit betaald worden en dus juist in het hoogseizoen al het geld binnen is en de kaspositie van de organisator dus optimaal zou moeten zijn. Het is bovendien schadelijk omdat juist in het hoogseizoen het risico voor SGR het grootst is.

3.4.2. De reguliere jaarlijkse schadelast kan normaal gesproken worden afgedekt met het rendement op het vermogen van het fonds van SGR. Hierdoor zijn al sinds 1999 geen bijdragen voor dit fonds meer nodig. Deelnemers profiteren hierdoor van een volledige garantiefaciliteit waarvoor zij geen premie hoeven te betalen. Echter, het fonds van SGR is niet onbeperkt en dreigt op korte termijn door de excessieve schadelast van onvermogende Turkijke-specialisten te worden aangetast. Zonder maatregelen zouden er door alle deelnemers weer premies betaald moeten worden. De excessieve schadelast voor SGR die duidelijk is te herleiden tot onvermogen van Turkije-specialisten heeft er toe geleid dat (her)verzekering van de risico’s voor SGR niet langer mogelijk is.

3.4.3. De huidige situatie waarin Turkije-specialisten zorgen voor een disproportioneel hoge schadelast kan niet langer voorduren. Herintroductie van de in 1999 afgeschafte eigen bijdrage acht SGR niet aanvaardbaar, ook omdat dit er feitelijk toe leidt dat de schade die wordt veroorzaakt door Turkije-specialisten niet wordt opgelost maar wordt gespreid over alle reizigers. De enige oplossing is de beëindiging van het SGR-deelnemerschap van Turkije-specialisten. Gelijktijdig heeft SGR zorg gedragen voor de oprichting van SGST. Hiermee wordt enerzijds bewerkstelligd dat het vermogen van SGR wordt beschermd, terwijl anderzijds de Turkije-specialisten een volwaardig alternatief wordt geboden. Minder vergaande maatregelen zijn volgens SGR niet zinvol.

3.4.4. SGR heeft bij herhaling aan [eisers] en andere Turkije-specialisten gevraagd of zij beschikken over enige informatie aangaande mogelijk aanstaand onvermogen van of dreigende malversaties door bepaalde Turkije-specialisten, alsmede of zij suggesties hebben voor alternatieve maatregelen om de problematiek op te lossen. [eisers] hebben in die gesprekken de problematiek van excessieve schade die duidelijk is te herleiden tot de groep van Turkije-specialisten erkend. Geen van hen kon betwisten dat SGR niet in staat is om binnen de groep van Turkije-specialisten de ‘goeden’ van de ‘kwaden’ te scheiden.

3.4.5. SGR betwist dat de genomen besluiten in strijd zijn met haar statuten, het deelnemers¬reglement of de wet.

4. De beoordeling

A. Inleiding

4.1. In de kern genomen gaat deze procedure om het volgende. SGR is sinds 2003 gecon¬fronteerd met een aanzienlijke schadelast als gevolg van financieel onvermogen van reis¬organisaties die waren gespecialiseerd in reizen naar Turkije. Dit was voor SGR aanleiding in het najaar van 2009 en begin 2010 een aantal schadebeperkende maatregelen te nemen. Allereerst heeft SGR in november 2009 verzwaarde administratie¬voorwaarden opgelegd aan Turkije-specialisten, waaronder [eisers] Vervolgens heeft SGR op 14 december 2009 de voorwaarden voor deelname aan het SGR garantiefonds zodanig gewijzigd dat Turkije-specialisten werden uitgesloten van deelname aan het SGR garantiefonds en heeft zij het deelnemerschap van [eisers] beëindigd met ingang van 1 februari 2010. Gelijktijdig heeft SGR SGST opgericht met het doel Turkije-specialisten in staat te stellen te voldoen aan hun verplichting tot het nemen van de in artikel 7:512 lid 1 BW bedoelde maatregelen. SGR heeft de opzegging van het deelnemerschap van [eisers] opgeschort hangende deze bodemprocedure.

4.2. [eisers] maken bezwaar tegen deze door SGR getroffen maatregelen. Zij stellen dat SGR een ongeoorloofd onderscheid maakt op afkomst doordat deze maatregelen in over¬wegende mate ondernemers met een Turkse achtergrond treffen. [eisers] voeren voorts aan dat gevreesd moet worden voor hun bedrijfsvoering, doordat SGR alle vermeende risicogevallen in een separaat fonds - SGST - stopt en daarmee deze risico’s afwentelt op SGST en haar (beperkte groep) deelnemers. Deelname aan SGST heeft een stigmatiserende werking en [eisers] vrezen dat dit klanten zal afschrikken. Bovendien vraagt SGST een bijdrage per reiziger, terwijl dit niet geldt bij deelname aan SGR. Op deze wijze wordt hun concurrentiepositie geschaad ten opzichte van reisorganisatoren die wel reizen naar Turkije aanbieden maar niet in een zodanige mate dat zij kwalificeren als Turkije-specialist in de definitie van SGR (75% van de omzet). [eisers] betogen dat de besluiten tot het nemen van de hiervoor geschetste maatregelen op diverse gronden nietig dan wel vernietigbaar zijn.

4.3. De vorderingen van [eisers] richten zich allereerst tegen de geldigheid van de besluiten d.d. 14 december 2009 en 8 januari 2010, althans de wijziging van artikel 3 en 13 van het deelnemersreglement d.d. 14 december 2009. Dit ziet op de geldigheid van de besluiten tot uitsluiting van Turkije-specialisten uit SGR. Voor dit geheel van besluiten wordt hierna kortheidshalve de term ‘besluiten tot uitsluiting’ gehanteerd. Anderzijds richten de vorderingen zich tegen de geldigheid van de aangescherpte voorwaarden zoals gesteld in de brieven van 3 en 20 november 2009 en bijgesteld in het kort geding vonnis. Dit betreft de aangescherpte administratieve voorwaarden die SGR hanteerde en hanteert voor Turkije-specialisten in de periode totdat de opzegging van hun deelnemerschap van kracht wordt.

4.4. Bij de beoordeling zal de rechtbank buiten beschouwing laten dat SGR de beslissing tot daadwerkelijke beëindiging van de deelnemersovereenkomsten van [eisers] inmiddels heeft ingetrokken. Deze intrekking heeft immers plaats¬gevonden in afwachting van de uitkomst van deze bodemprocedure en aan¬genomen moet worden dat SGR - indien zij inhoudelijk in het gelijk wordt gesteld - de deelnemersovereenkomsten wederom zal opzeggen op dezelfde gronden, te weten het gewijzig¬de deelnemersreglement. SGR heeft op dit punt ook geen verweer gevoerd en kennelijk vinden beide partijen het van belang dat duidelijk wordt wat rechtens heeft te gelden.

4.5. Hierna zal eerst worden ingegaan op het betoog van [eisers] dat de besluiten tot uitsluiting nietig zijn wegens strijd met de statuten van SGR (§ B.1), diverse wettelijke bepalingen bevattende het discriminatieverbod (§ B.2), artikel 6 Mw (§B.3) en artikel 24 Mw (§ B.4). Daarna wordt beoordeeld of deze besluiten vernietigbaar zijn wegens strijd met het deelnemersreglement (§ B.5) en de redelijkheid en billijkheid (§ B.6). Aansluitend worden in § C de vorderingen van [eisers] aangaande de aangescherpte adminis¬tratieve voor¬waarden voor Turkije-specialisten behandeld.

B. De beoordeling van de besluiten tot uitsluiting

B.1. Zijn de besluiten tot uitsluiting nietig wegens strijd met de statuten van SGR?

4.6. [eisers] betogen allereerst dat artikel 12 van de statuten bepaalt op welke wijze het deelnemerschap door SGR kan worden beëindigd. Tot de beëindiginggronden behoort volgens [eisers] niet het geval dat een deelnemer na een wijziging van het deelnemers¬reglement niet langer voldoet aan de vereisten voor deelname, terwijl die deelnemer voor die wijziging wel aan de vereisten voor deelname voldeed. De wijziging van de artikelen 3 en 13 van het deelnemersreglement - kort gezegd: de deelname is opzegbaar, indien de aanbieder een Turkije-specialist wordt - is hiermee volgens [eisers] hiermee in strijd en daarom op grond van artikel 2:14 BW nietig.

4.7. Dit betoog slaagt niet. Artikel 12 lid 3 van de statuten geeft SGR de mogelijkheid om de deelname van een deelnemer te beëindigen met inachtneming van het bepaalde in (onder meer) het deelnemersreglement. Het deelnemersreglement geeft daarmee een nadere invul¬ling aan de beëindigingmogelijkheden van artikel 12 van de statuten. Tot wijziging van het deel¬nemersreglement is het bestuur van SGR bevoegd met toestemming van de raad van toezicht (zie artikel 18 van de statuten) en een dergelijke wijziging is bindend voor de deel¬nemer op grond van artikel 4 van de deelnemersovereenkomst. Artikel 18 van de statuten sluit van de wijzigingsbevoegdheid van het bestuur niet uit de bepalingen uit het deel¬nemersreglement die relevant (kunnen) zijn voor een opzegging.

4.8. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben [eisers] voorts aangevoerd dat niet is gebleken dat het besluit d.d. 14 december 2009 met meerderheid van stemmen is genomen en dat dit besluit is goedgekeurd door de raad van toezicht met de vereiste drievierde meerderheid. Dit betoog slaagt niet. Indien [eisers] inderdaad van oordeel zijn dat het besluit d.d. 14 december 2009 niet de vereiste meerderheden binnen het bestuur en de raad van toezicht had, dan had het op haar weg gelegen hierover tijdig in deze procedure een onderbouwd stand¬punt in te nemen. Zij kunnen er niet mee volstaan om bij pleidooi aan te voeren dat ‘niet gebleken is’ dat het besluit is genomen met voornoemde meerderheden, zeker niet nu zij in de dagvaarding nog stelden dat de raad van toezicht het voorgenomen besluit van 14 december 2009 had goedgekeurd. De rechtbank zal er daarom van uitgaan dat het besluit d.d. 14 december 2009 tot stand is gekomen met in achtneming van de hiervoor bedoelde meerderheden van stemmen.

[eisers] stellen voorts dat het besluit d.d. 8 januari 2010 de op grond van artikel 18 van de statuten vereiste toestemming van de raad van toezicht van SGR ontbeert. Dit betoog slaagt niet nu niet in geschil is dat het besluit d.d. 8 januari 2010 inhoudelijk gelijkluidend is aan het eerdere besluit d.d. 14 december 2009. Omdat ervan uitgegaan moet worden dat dat eerdere besluit de vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen had, was het niet nodig dat deze toestemming nogmaals werd verleend.

4.9. [eisers] betogen verder dat het strijdig is met artikel 2 van de statuten om Turkije-specialisten uit te sluiten van deelname en dat ook dit leidt tot nietigheid van de besluiten tot uitsluiting. Echter, wie deelnemer kan zijn, wordt op grond van artikel 12 van de statuten bepaald door het bestuur van SGR, waarbij het bestuur de door hem opgestelde reglementen, zoals deze van tijd tot tijd zullen gelden, in acht moet nemen. Artikel 2 bevat slechts een algemene doelomschrijving, waarbij wordt bepaald in welke gevallen van financieel onvermogen van haar deelnemers aanspraak wordt geboden op de garantie¬regeling; deze doelomschrijving doet niet af aan de regeling van artikel 12 van de statuten.

4.10. Tenslotte voeren [eisers] aan dat op grond van artikel 18 lid 2 van de statuten het deelnemersreglement niet in strijd mag zijn met de wet. Nu dit betoog samen valt met het hierna te bespreken beroep op strijd met het discriminatieverbod en artikel 6 en 24 van de Mededingingswet, behoeft dit geen afzonderlijke bespreking.

B.2. Zijn de besluiten tot uitsluiting nietig wegens strijd met het discriminatieverbod?

4.11. Voor zover thans relevant verbiedt artikel 7 lid 1, aanhef en onder a, van de Algemene Wet Gelijke Behan¬deling (hierna: Awgb) het maken van ‘onderscheid’ bij het aanbieden van of verlenen van toe¬gang tot diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake indien dit geschiedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. ‘Onder¬scheid’ is in artikel 1 Awgb gedefinieerd als ‘direct onderscheid’ dan wel ‘indirect onderscheid’. Er is sprake van direct onderscheid indien een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Indirect onderscheid doet zich voor indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat in vergelijking met andere personen bijzonder treft.

Het verbod van artikel 7 lid 1, aanhef en onder a Awgb is niet van toepassing - voor zover thans relevant - indien het verschil in behan¬deling door een legitiem doel wordt gerechtvaardigd en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (zie artikel 7 lid 3 Awgb en, ingeval van indirect onderscheid, artikel 2 lid 1 Awgb).

4.12. De toepasselijkheid van het in artikel 7 lid 1 bedoelde verbod op SGR is als zodanig niet in geschil. Wel verschillen partijen van mening over de vraag of de besluiten tot uitsluiting worden gerechtvaardigd door een legitiem doel en of deze besluiten passend en noodzakelijk zijn voor het bereiken van dit doel. Bij de beoordeling van dit geschilpunt zal de rechtbank er veronderstellenderwijs van uitgaan dat de besluiten tot uitsluiting in ver¬gelijking tot andere personen met name personen met (ook) de Turkse nationaliteit treffen, zodat er sprake is van indirect onderscheid.

4.13. Over de legitimiteit van het met de besluiten tot uitsluiting beoogde doel, de bescher¬ming van het vermogen van het garantiefonds, wordt als volgt overwogen. Hoewel er enige discussie is over de precieze omvang van de schade die SGR heeft geleden in de afgelopen jaren naar aanleiding van de insolventie van Turkije-specialisten, staat vast dat deze zeer aanzienlijk is. SGR stelt dat zij in de periode van 2003 tot en met 2009 een netto schade heeft geleden van € 15.807.159,00 wegens financieel onvermogen van Turkije-specialisten, terwijl de totale netto schadelast van SGR in dezelfde periode € 18.637.527,00 bedraagt en dat terwijl de totale risicodragende omzet van Turkije-specialisten in deze periode circa 0,5% bedraagt van de totale door SGR gegarandeerde reissommen. SGR zet dit af tegen de omvang van het garantiefonds, zijnde circa € 65 miljoen in 2009. [eisers] hebben bij deze getallen enige opmerkingen geplaatst en stellen dat er in 2010 geen Turkije-specialisten failliet zijn verklaard. [eisers] betwisten echter niet de essentie van het standpunt van SGR, namelijk dat financieel onvermogen van Turkije-specialisten in de afgelopen jaren heeft geleid voor een disproportioneel groot deel van de uitkeringen die SGR op grond van de garantie¬regeling heeft gedaan. De noodzaak tot het treffen van maatregelen is tussen partijen niet in geschil. Het beschermen van het garantiefonds tegen dergelijke excessieve verliezen vormt een legitiem doel.

Anders dan [eisers] betogen, doet aan de vaststelling dat er sprake is van een legitiem doel niet af dat het garantiefonds in 2008 aanzienlijke verliezen heeft geleden op haar beleggingsportefeuille en daarmee op de deelneming die voor haar de beleggingen beheert. Immers, ook als er verliezen worden geleden uit anderen hoofde, dan dient SGR maat¬regelen te treffen om excessieve schade uit hoofde van financieel onvermogen van deel¬nemers te voorkomen.

4.14. De vervolgens te beantwoorden vraag is of de uitsluiting van Turkije-specialisten van deelname aan het SGR garantiefonds als middel ‘passend en noodzakelijk’ is voor het bereiken van het boogde doel. Bij de beoordeling hiervan dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken, waaronder in het bijzonder de belangen van beide par¬tijen, de wijze waarop SGR de uitsluiting heeft vormgegeven en de vraag of er andere, minder vergaande maatregelen zijn.

4.15. Het is onmiskenbaar dat voor beide partijen de belangen groot zijn. De belangen van SGR zijn hiervoor reeds geschetst. Hiertegenover staan de belangen van [eisers] Voor hen gaat het in potentie om hun voortbestaan als aanbieders op de Nederlandse markt van op Turkije gerichte reizen doordat zij verplicht zijn tot het nemen van de in artikel 7:512 lid 1 BW bedoelde maatregelen. Net als vrijwel alle andere aanbieders op de Nederlandse markt doen zij dit thans door deelname aan het garantiefonds van SGR. De uitsluiting van deelname aan SGR, indien rechtsgeldig, geven [eisers] nauwelijks een reëel alternatief dan aansluiting te zoeken bij SGST. SGR heeft gesuggereerd dat zij een verzekering zouden kunnen afsluiten, maar deze suggestie is onvoldoende onderbouwd. Zo is gesteld noch gebleken dat er in Nederland verzekeraars actief zijn die een verzekering bieden waarmee [eisers] voldoen aan de eisen van artikel 7:512 lid 1 BW. Het ligt bovendien voor de hand dat de aan¬wezigheid van SGR en haar gratis garantiefaciliteit verzekeraars zal weerhouden om in Nederland actief te worden. Het behoeft dan ook meer toelichting dan SGR heeft gegeven om aan te nemen dat realistisch is dat een groep van reisondernemers die door SGR is uitgestoten een verzekeraar zal vinden die hen wel dekking wil verlenen.

Deelname aan SGST is voor [eisers] minst genomen riskant. Bij een ongewijzig¬de continuering van de gemiddelde schadelast van SGR op Turkije-specialisten uit de jaren 2003 - 2009 zal het startkapitaal van SGST binnen korte tijd op zijn. Een faillissement van SGST is dan ook niet ondenkbaar, tenzij SGST haar premies voldoende kan verhogen. De bandbreedte voor verhoging van die premies is echter niet onbeperkt. Turkije-specialis¬ten zullen deze premies of moeten betalen uit hun eigen marges of ze zullen deze moeten doorbelasten aan de consument. In dat geval staan aanbieders met een SGST-garantie op achterstand ten aanzien van aanbieders met een SGR-garantie. Het meest verstrekkende scenario is dan ook dat SGST failleert en [eisers] niet meer kunnen voldoen aan hun ver¬plichtingen tot het treffen van de in artikel 7:512 lid 1 BW bedoelde maatregelen.

4.16. Bij de beoordeling dient verder betrokken te worden de wijze waarop SGR de uitsluiting van de Turkije-specialisten heeft vormgegeven. De door SGR gekozen opzet leidt er toe dat er een overgangsperiode is van twee jaar waarin SGR nog volledig verantwoordelijk is, gevolgd door een uitloop¬periode waarin SGR nog een¬malig met schade geconfronteerd kan worden op Turkije-specialisten (zie hiervoor onder 2.11). Door SGST op te zetten op de wijze zoals SGR dat heeft gedaan, met een startkapitaal van € 2.500.000,00, is dan ook voorzien in een periode waarin de getroffen reisondernemingen zich kunnen voorbereiden op een periode waarin mogelijk de dekking van SGST en de tijdelijke achtervang van SGR weg zullen vallen. Het geeft hun tijd om hun bedrijfsvoering aan te passen, bijvoorbeeld door (gedeeltelijk) over te schakelen naar andere bestemmingen.

4.17. Dat er minder vergaande middelen zouden zijn die het vermogen van het garantiefonds kunnen beschermen, is door [eisers] wel aangevoerd, maar door hen onvoldoende onderbouwd. In de kern genomen is het probleem dat noch voor SGR noch voor [eisers] (met redelijke betrouwbaarheid) kan worden voorspeld welke aanbieders in de toekomst in financiële problemen zullen raken. Verscherpte administratieve voorwaarden of verscherpt toezicht bieden, naar SGR stelt en [eisers] niet voldoende gemotiveerd hebben betwist, geen structurele uitkomst, juist gelet op de aard van de garantie die SGR biedt. Op het moment dat de reizen door een deelnemer zijn ver¬kocht, staat SGR garant en als SGR er later achterkomt dat de aanbieder insolvabel dreigt te worden, dan is het al te laat.

Alert reageren door SGR op signalen uit de markt over een dreigend faillissement vormt, anders dan door [eisers] gesteld, geen passend minder ingrijpend alternatief. Concreet hebben [eisers] aangevoerd dat zij in het verleden hebben gewaarschuwd voor een aanbieder, die later ook is gefailleerd, maar SGR voert onbetwist aan dat zij naar aanleiding van die waarschuwing extra controles heeft uitgevoerd en dat zij door de accountant van de desbetreffende aanbieder onjuist is voorgelicht. Naar SGR terecht aanvoert, is het voor haar als kleine organisatie (de SGR heeft vijf werknemers in dienst) logistiek ook ondoenlijk om structureel, intensief toezicht uit te oefenen.

Uitsluiting van alle aanbieders van reizen naar Turkije - zoals door [eisers] aangevoerd - is geen minder verstrekkende, maar juist een verder strekkende maatregel. Het zou met zich brengen dat voor een veel grotere groep van reizigers, ook voor andere bestemmingen, geen SGR garantie meer zou gelden. Bovendien sluit deze maatregel niet aan bij het probleem waarmee SGR zich geconfronteerd ziet. Dat pro¬bleem is niet dat financieel onvermogen van aanbieders van reizen naar Turkije tot excessief hoge schade leidt, maar dat financieel onvermogen van gespecia¬liseerde aanbieders van reizen naar Turkije tot die schade leidt. Uitsluiting van alle partijen die (mede) reizen naar Turkije aanbieden, zou betekenen dat de door SGR voorgestane splitsing tussen een groep van ondernemingen die historisch gezien een excessief hoge schadelast veroorzaakt enerzijds en de overige reisorganisaties anderzijds niet tot stand komt. Dat SGR er niet voor heeft gekozen om over te gaan tot een (her)introductie van een premie voor alle reizigers naar alle bestemmingen, of voor alle reizigers naar Turkije, valt te billijken, omdat anders ook de consumenten die reizen boeken bij niet-Turkije specialisten bijdragen voor de kosten die worden veroorzaakt door finan¬cieel onvermogen van Turkije-specialisten.

[eisers] voeren verder aan dat besloten zou kunnen worden dat reissommen niet langer zes weken maar hooguit nog slechts drie weken voor vertrek vooraf betaald moeten worden. Dit betoog is door hen echter niet nader uitgewerkt. Het had op de weg gelegen van [eisers] om nader aan te geven in welke mate dit het probleem van SGR zou oplossen en welke overige gevolgen een termijn van drie weken zou hebben. Zonder een gedegen onder¬bouwing kan in ieder geval niet van SGR worden verlangd dat zij van alle marktpartijen verlangt dat deze later wor¬den betaald - wat een verschuiving in de liquiditeitspositie van die marktpartijen, alsmede een verhoging van hun incassorisico met zich kan brengen - ten einde op deze wijze het risico dat SGR blijkt te lopen als gevolg van financieel onver¬mogen van Turkije-specialisten, te verkleinen.

4.18. Alle hiervoor geschetste omstandigheden overwegend, is de rechtbank van oordeel dat de besluiten tot uitsluiting van de Turkije-specialisten een passend en noodzakelijk mid¬del vormen voor, en daarmee worden gelegitimeerd door, het door SGR nagestreefde doel van bescherming van het fondsvermogen. Het betoog van [eisers] dat het principieel onjuist is ondernemers met een Turkse achter¬grond een groter risico op schade (al dan niet als gevolg van fraude) toe te dichten, leidt niet tot een ander oordeel. Gelet op de hiervoor weergegeven schade¬cijfers is duidelijk dat Turkije-specialisten een sub¬stantieel hoger risicoprofiel hebben dan de gemiddelde reisorganisaties in Nederland, waarbij in het middel kan blijven of dat risicoprofiel mede als gevolg van fraude in eerdere faillissementen hoger is. Gelet op het zwaarwegende belang van SGR bij bescherming van het door haar beheerde garantiefonds - een fonds dat in het leven is geroepen ter bescherming van consumenten en niet van aanbieders - heeft dit verschil in risicoprofiel tot gevolg dat het maken van onderscheid tussen Turkije-specialisten en overige aanbieders aanvaard¬baar is.

4.19. De rechtbank onderkent dat de door SGR gehanteerde definitie van Turkije-specialist - 75% van de risico¬dragende omzet verkregen uit reizen naar Turkije - een zeker arbitrair karakter heeft. Het is echter onvermijdelijk dat enig percentage wordt gebruikt om een onderscheid te maken en dit argument legt onvoldoende gewicht in de schaal, te meer omdat [eisers] bij een hoger percentage slechts een beperkt belang hebben. Desgevraagd hebben [eisers] bij gelegenheid van het pleidooi verklaard dat hun omzet op Turkije beduidend hoger is dan 80% van hun totale omzet.

Dat Corendon in 2010 door de drempel van 75% (net) niet onder de definitie van Turkije-specialist viel, doet aan het voorgaande evenmin af. Het betoog van [eisers] dat SGR mogelijk een toezegging aan Corendon zou hebben gedaan dat zij niet als Turkije-specialist zou worden behandeld, is louter speculatief van aard en onvoldoende onderbouwd, terwijl een dergelijke toezegging - indien al gedaan - bovendien niet de rechtmatigheid van de besluiten tot uitsluiting maar de toepassing daarvan raakt.

4.20. Het beroep van [eisers] op de Grondwet en internationale verdragen ter bescher¬ming van de rechten van de mens - voor zover [eisers] hiermee doelt op het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) - leidt niet tot een ander oordeel. Zowel de Grondwet als deze verdragen bieden in een geval als het onderhavige geen verdergaande bescherming dan die waarin de Awgb voorziet.

B.3. Zijn de besluiten tot uitsluiting nietig wegens strijd met artikel 6 Mw?

4.21. Artikel 6 lid 1 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van onder¬nemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan (merkbaar) wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De stelplicht en zo nodig bewijslast van feiten en omstandigheden dat de besluiten tot uitsluiting nietig zijn wegens strijd met artikel 6 Mw rusten op [eisers] Zij hebben aan deze stelplicht niet voldaan.

4.22. Allereerst hebben [eisers] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat de besluiten tot uitsluiting zijn terug te leiden tot een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging. De enkele omstandigheid dat het bestuur van SGR de besluiten tot uitsluiting heeft (voor)besproken met enkele leden van de raad van toezicht - die krachtens de statuten toestemming moet geven voor een wijziging van het deel¬nemersreglement - en dat die leden werkzaam zijn bij concurrenten van [eisers], is onvoldoende om aan te nemen dat er sprake zou zijn van een tussen ondernemingen gesloten overeenkomst. Weliswaar zijn de eisen om een dergelijke overeenkomst aan te nemen niet hoog maar wel vereist is dat de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen. Het polsen van enkele leden van de raad van toezicht over de aanvaardbaarheid van de voorgenomen maatregelen ter bescherming van het garantiefonds van SGR is hiertoe, zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat de voorbespreking verder ging dan dit. Dat de grote touroperators in 2010 een prijzenslag zouden zijn begonnen voor Turkije-reizen is hiervoor onvoldoende nu [eisers] behoudens het samenvallen in de tijd onvol¬doende concreet hebben onderbouwd dat dit samenhangt met de besluiten tot uitsluiting.

Evenmin hebben [eisers] voldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat er sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging. Ook indien aangenomen wordt dat SGR kwalificeert als een ondernemersvereniging, is daarvoor immers vereist dat het besluit een getrouwe weergave vormt van de wil van de vereniging om het gedrag van haar leden op de markt te coördineren. Dat deze situatie zich - in dit geval waarin SGR besluit om een groep reisondernemingen uit te sluiten uit het SGR garan¬tiefonds - voordoet, is niet, althans niet voldoende concreet onderbouwd, gesteld of gebleken.

Uit het voorgaande volgt tevens dat [eisers] onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit afgeleid kan worden dat er sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging.

4.23. Indien al aangenomen zou moeten worden dat er sprake was van een overeenkomst, besluit of gedraging in de zin van artikel 6 Mw, dan stellen [eisers] onvoldoende con¬crete feiten en omstandigheden waaruit volgt dat dit een mededingings¬beperkende strekking of een mededingings¬beperkend gevolg heeft en dat deze merkbaar zou zijn. Zij hebben niet meer gesteld dan dat de positie van Turkije-specialisten op de markt in het geding is en dit is onvoldoende voor het oordeel dat de mededinging op de markt wordt beïnvloed. Van [eisers] had verwacht mogen worden dat zij concreet waren ingegaan op de opbouw en af¬bakening van de relevante markt en de effecten van de besluiten tot uitsluiting op de mede¬dinging op die markt.

B.4. Zijn de besluiten tot uitsluiting nietig wegens strijd met artikel 24 Mw?

4.24. Artikel 24 Mw verbiedt een onderneming met een economische machtspositie om daarvan misbruik te maken. Ook indien er met [eisers] vanuit gegaan wordt dat SGR een economische machtspositie inneemt, dan slaagt hun beroep op dit artikel niet. Hoewel op een onderneming met een economische machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid rust, verliest zij niet het recht haar eigen belangen te beschermen. Deze maatregelen dienen evenwel proportioneel te zijn en mogen er niet op zijn gericht de economische machtspositie te versterken of te mis¬bruiken. Uit hetgeen hiervoor in § B.2 is overwogen, volgt dat de recht¬bank van oordeel is dat de besluiten tot uitsluiting een legitiem doel hebben en niet disproportioneel zijn. Gesteld noch gebleken is verder dat de besluiten tot uitsluiting er op gericht zijn de (hiervoor ver¬onderstel¬lenderwijs aangenomen) economische machtspositie van SGR te versterken of te mis¬bruiken. Dat [eisers] hard worden geraakt door de besluitvorming, is hiervoor on¬voldoen¬de.

B.5. Zijn de besluiten tot uitsluiting vernietigbaar wegens strijd met het reglement?

4.25. Op de grond van strijdigheid met het reglement vorderen [eisers] zowel ver¬nietiging van de besluiten tot uitsluiting als van de besluiten tot aanscherping van de administratieve voorwaarden. De argumenten die [eisers] in dit verband aandragen, zien uitsluitend op laatstgenoemde besluiten en niet op de besluiten tot uitsluiting. De vordering tot vernietiging van de besluiten tot uitsluiting wegens strijd met het reglement, is dan ook bij gebrek aan onderbouwing niet toewijsbaar.

B.6. Zijn de besluiten tot uitsluiting vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid?

4.26. Artikel 2:15 BW bepaalt dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon ver¬nietigbaar is wegens - voor zover thans van belang - strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt geëist. Artikel 2:8 BW bepaalt dat de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

4.27. Bij de toepassing van artikel 2:15 BW is de toetsingsmaatstaf de vraag of het orgaan bij afweging van alle bij het besluit betrokken belangen van de in artikel 2:8 BW bedoelde personen in redelijkheid en naar billijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Uit hetgeen hiervoor in § B.2 is overwogen, volgt dat het bestuur van SGR in redelijkheid en naar billijkheid de besluiten tot uitsluiting heeft kunnen nemen. Duidelijk is dat het belang van [eisers] en andere Turkije-specialisten zijn achtergesteld bij het belang van SGR bij behoud van het door haar beheerde fonds, maar dit maakt de besluiten tot uitsluiting niet onredelijk, gelet op enerzijds het grote belang van SGR om het fonds te beschermen en anderzijds het feit dat SGR heeft gezorgd voor een voorziening in de vorm van SGST, welke voorziening ten minste zorgt voor een overgangsperiode voor [eisers]

4.28. Het betoog van [eisers] dat de besluiten tot uitsluiting onduidelijk zijn doordat niet duidelijk is op welk moment getoetst moet worden of de omzet van een SGR deelnemer meer is dan 75% en uitsluiting dus aan de orde is dan wel op welk moment een SGST deelnemer aanspraak kan maken om weer bij SGR aangesloten te worden, slaagt niet. Toegeven kan worden dat de norm van 75% uitleg behoeft, maar de 75% norm is niet zo onduidelijk dat dit tot vernietigbaarheid behoort te leiden.

4.29. Het betoog van [eisers] dat de besluiten tot uitsluiting onredelijk zijn, omdat SGR niet voldoende heeft gedaan om eerdere faillissementen van Turkije-specialisten te voorkomen, slaagt evenmin. Hetgeen hiervoor onder 4.17 is overwogen ten aanzien van (andere) door SGR genomen dan wel te nemen maatregelen is van overeenkomstige toepassing.

4.30. Tenslotte slaagt evenmin het betoog van [eisers] dat de besluiten tot uitsluiting ver¬nietigbaar zijn omdat deze onzorgvuldig zijn voorbereid en genomen, wat volgens [eisers] blijkt uit de vele wijzigingen die SGR sinds het nemen van het besluit heeft moeten doorvoeren. Dit betoog mist feitelijke grondslag, terwijl het bovendien uiteindelijk gaat om de inhoud van het genomen besluit.

C. De besluiten tot aanscherping van de administratieve voorwaarden

4.31. Anders dan [eisers] is de rechtbank van oordeel dat artikel 9 lid 4 van het deelnemersreglement aan SGR de bevoegdheid geeft tot het op structurele basis vragen van de hiervoor onder 2.13 bedoelde informatie. SGR heeft bij het opvragen hiervan ook voldoende belang. Rekening houdend met de aanpassingen uit het kort geding vonnis - tegen welke aanpassingen geen van partijen inhoudelijk bezwaar heeft gemaakt - weegt het belang van SGR zwaarder dan het belang van [eisers] De rechtbank verenigt zich wat dit betreft met hetgeen de voorzieningenrechter hierover in overweging 4.8 van het vonnis in kort geding d.d. 5 januari 2010 heeft overwogen. Dat een fraudeur zal zoeken naar mogelijkheden om de verscherpte administratievoorschriften te ontduiken of dat SGR in het verleden - naar het oordeel van [eisers] - onvoldoende kritisch is geweest met informatie verschaft door diverse reisorganisaties, is onvoldoende aanleiding voor een ander oordeel.

4.32. Teneinde te bewerkstelligen dat de aanpassingen die de voorzieningenrechter door middel van het kort geding vonnis heeft aangebracht niet komen te vervallen na het uit¬spreken van dit vonnis, zullen de besluiten tot aanscherping van de administratieve voor¬waarden op grond van artikel 2:15 lid 1, aanhef en onder b BW partieel worden vernietigd en wel op zodanige wijze dat de besluiten zullen luiden op de wijze zoals hierna weergegeven.

4.33. Gesteld noch gebleken is dat [eisers], naast de uit te spreken (partiële) vernietiging van de besluiten, een zelfstandig belang hebben bij de vordering betreffende een verklaring voor recht dat de aanscherping van de administratieve voor¬waarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Deze vordering zal dan ook bij gebrek aan voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW worden afgewezen.

4.34. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

D. Slotsom

4.35. De conclusie luidt dat de vorderingen van [eisers] zullen worden afgewezen, behoudens ten aanzien van de aanpassing van de administratieve voorwaarden.

4.36. [eisers] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van SGR. Tot aan de datum van uitspraak van dit vonnis worden deze kosten als volgt begroot:

5. De beslissing

De rechtbank,

a. vernietigt de besluiten van het bestuur van SGR tot het stellen van de voorwaarden zoals aan [eisers] meegedeeld bij brieven van 3 en 20 november 2009 partieel, en wel aldus dat de daarin vermelde voorwaarden als volgt luiden:

- het verstrekken van de balans per 31 december 2009 en de winst- en verliesrekening per 31 december 2009, opgesteld door een registeraccountant of een certificeringsbevoegde accountant-administratie¬consulent;