Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 355628 / HA ZA 10-1743
Vonnis van 7 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Son en Breugel,
eiseres,
advocaat mr. M.R. Lauxtermann,
tegen
1. de naamloze vennootschap
AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2. de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagden,
advocaat mr. W.A.M. Rupert.
Partijen zullen hierna [eiseres] en verzekeraars genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 25 mei 2010, met producties
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek, met producties
- de conclusie van dupliek
- de brief van mr. Baetsen namens verzekeraars d.d. 26 september 2011, met bijlagen
- de brieven van mr. Lauxtermann d.dis. 5 oktober 2011 (met bijlagen) en 11 oktober 2011
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 13 oktober 2011, waaraan gehecht de brief van mr. Baetsen d.d. 31 oktober 2011 en de brief van mr. Lauxtermann d.d. 3 november 2011
- de ter gelegenheid van de comparitie door mr. Baetsen overgelegde pleitnotities
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] is een werkmaatschappij die behoort tot de groep van [eiseres] Groep B.V. (hierna: JJG).
2.2. Ten behoeve van haar werkmaatschappijen heeft JJG onder meer een AVB-verzekering afgesloten bij verzekeraars. Het gaat hier om een makelaarspolis, waarvan de voorwaarden zijn opgesteld door makelaar AON die daarbij handelde in opdracht van JJG. [eiseres] geldt als verzekerde onder de hier bedoelde verzekering.
2.3. Het desbetreffende polisblad vermeldt onder “voorwaarden” onder meer: “VC031-118/2 Clausule Werk- en/of landmaterieel” (hierna: de WM-clausule). Voorts luidt het polisblad voor zover van belang als volgt:
“Eigen risico
[…]
EUR 907.560,00 per aanspraak voor lid 2 van clausule VC031-118/2.
EUR 10.000,00 per aanspraak zoals vermeld in lid 3.2 van clausule VC031-118/2.”
2.4. De hiervoor bedoelde clausule VC031-118/2 Clausule Werk- en/of landmaterieel luidt als volgt:
“VC031-118/2 WERK- EN/OF LANDMATERIEEL (7 april 2005)
Met betrekking tot de aansprakelijkheid van in Nederland gevestigde verzekerden voor door derden geleden schade veroorzaakt door of toegebracht met werk- en/of landmaterieel geldt het volgende:
1 Werk-/landmaterieel
1.1 Onder werk- en/of landmaterieel (hierna te noemen materieel) in de zin van deze clausule worden verstaan motorrijtuigen die in de zin van art. 1 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM) als zodanig kunnen worden beschouwd, waarbij uitdrukkelijk wordt bepaald dat hieronder niet zijn begrepen vracht - en bestelauto's en andere motorrijtuigen die primair bedoeld zijn voor vervoer over de openbare weg.
[…]
2 "Eigen" materieel
Indien schade is veroorzaakt door of toegebracht met materieel waarvan de aangesproken verzekerde dan wel het moederbedrijf of een zuster- of dochterbedrijf van de aangesproken verzekerde, eigenaar is of daarover beschikt uit hoofde van huurkoop en/of leasing, geldt een op het polisblad vermeld eigen risico.
3 Materieel van “derden”
3.1 Indien door of onder verantwoordelijkheid van een verzekerde materieel van derden wordt gebruikt dient deze verzekerde ten behoeve van dit materieel elders een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten, dan wel met deze derde overeen te komen dat deze voor de verzekering zorgdraagt. De betreffende verzekering dient in ieder geval de aansprakelijkheid van deze verzekerde voor schade, veroorzaakt door of toegebracht met dit materieel te dekken tot een limiet van tenminste het in lid 2 bedoelde eigen risico en dient tevens te voldoen aan de eisen uit hoofde van de WAM.
Onder materieel van derden wordt in de zin van deze clausule verstaan materieel waarvan de aangesproken verzekerde dan het moederbedrijf of een zuster- of dochterbedrijf van de aangesproken verzekerde, geen eigenaar is en daarover niet beschikt uit hoofde van huurkoop en/of leasing.
3.2 Indien de verzekerde met de in lid 3.1 bedoelde derde is overeengekomen dat deze voor een verzekering als bedoeld in lid 3.1 zal zorgdragen, maar in geval van schade blijkt dat deze derde niet geheel aan zijn verplichtingen heeft voldaan, loopt de onderhavige verzekering conform het bepaalde in art. 7.1 van de verzekeringsvoorwaarden als excedent van de ten behoeve van dit materieel gesloten verzekering respectievelijk als het verschil in voorwaarden. In geval van dekking voor het verschil in voorwaarden of, indien onderhavige verzekering volledige dekking dient te beiden omdat deze derde in het geheel niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan geldt een op het polisblad vermeld eigen risico.
3.3 Indien blijkt dat verzekerde niet heef voldaan aan de verplichting als omschreven in lid 3.1 geldt een eigen risico dat gelijk is aan het eigen risico als bedoeld in lid 2.
3.4 […]”
2.5. De eigenaar van een[adres 1]n de [adres 1] heeft aan [eiseres] als (hoofd)aannemer de bouw opgedragen van een onderkelderd en vier lagen tellend complex op dat perceel (hierna: het project).
2.6. [eiseres] heeft de aanleg van de bouwput bij brief van 9 juni 2006 opgedragen aan haar onderaannemer Bunnik B.V. (hierna: Bunnik). Deze opdracht volgde op een offerte van Bunnik van 1 juni 2006. Bunnik heeft op haar beurt diverse onder-onderaannemers ingeschakeld, waaronder Wedam.
2.7. Ten behoeve van de CAR- en AVB-verzekering van het project heeft [eiseres] Bouw B.V. (hierna: JJB) bij brief van 21 juli 2006 het volgende aan [eiseres] bericht:
“[JJB] zal de werkzaamheden voor uw aannemer (damwand en grondwerken) als werken van “derden” in verzekering nemen als C.A.R. verzekering en aanvullend onder de A.V.B. […] beiden binnen de vigerende verzekeringen welke [JJG] heeft ondergebracht bij AON te Rotterdam.
Deze dekking hebben wij voor u verzorgd onder de volgende voorwaarden:
1. Uw aannemer heeft een eigen werkmaterieel verzekering met een minimale dekking van € 907.560,-.
[…]”
Deze brief is nadien door [eiseres] ondertekend en aan JJB geretourneerd.
2.8. De in 2.7 bedoelde brief heeft [eiseres] ([persoon 1]) in concept per e-mail toegezonden aan Bunnik. Deze toezending volgde op een e-mail van Bunnik aan [eiseres] van 21 juli 2006 met, voor zover van belang, de volgende tekst:
“De onderaannemer voor de damwand is Wedam BV […].
Zij hebben een werkmaterieel verzekering, de minimale dekking zijn ze nog aan het uitzoeken.
[…]
Hebben jullie al een briefje over ons eigen risico?”
2.9. Bij brief van 21 juli 2006 heeft [eiseres] aan Bunnik onder meer het volgende bericht:
“In overleg met [JJB] is besloten om zowel de C.A.R. verzekering als de Aansprakelijkheidsverzekering van het door jullie uit te voeren werk aan de [adres 1] onder te brengen onder de verzekering van [JJB]. Dit, als ook de daarop betrekking hebbende voorwaarden, is te lezen in de mail die op 21 juli is gestuurd aan jou door [persoon 1]. Een kopie van deze brief is als bijlage bijgevoegd.
Voor de verschillende verzekeringen geldt een eigen risico van € 10.000,-. Tijdens het gesprek van 20 juli bij ons op kantoor in Bodegraven met jou en [persoon 2] (Bunnik), [persoon 1] en ondergetekende is afgesproken dat dit eigen risico voor rekening komt van Bunnik. […]
Al met al betekent dit dat de bouw nu eindelijk kan starten en dat in week 31, zoals afgesproken de damwanden geplaatst kunnen worden.”
2.10. Bij het indrukken en vervolgens intrillen van de damwanden ten behoeve van de bouwput, in november 2006, is schade door verzakking ontstaan aan de panden op [adres 4] en [adres 2]. Deze schade is veroorzaakt door werkmaterieel van derden als bedoeld in de in 2.4 weergegeven clausule.
2.11. De diverse benadeelden, te weten de eigenaar van het perceel [adres 2] ([pers[persoon 3]), de bewoner van de woning op [adres 3], de eigenaar van het perceel [adres 4] en de huurder van de winkel in [adres 2], hebben [eiseres] voor de schade aansprakelijk gesteld.
2.12. In opdracht van verzekeraars heeft GAB Robins Takkenberg B.V. (hierna: GAB) onderzoek gedaan naar de oorzaak van de verzakking. Op 30 januari 2007 heeft zij rapport uitgebracht.
2.13. Op verzoek van GAB heeft [eiseres] bij Bunnik navraag gedaan naar haar afspraken met onder-onderaannemers ter zake de verzekering van het werkmaterieel dat bij het project is gebruikt. Bunnik heeft op haar beurt haar onder-onderaannemers aangeschreven.
2.14. [eiseres] heeft in een vroeg stadium een regeling getroffen met de bewoner van [[adres 3] tegen betaling van een bedrag van € 6.947,-. In maart 2008 heeft [eiseres] ook met [persoon 3] een regeling getroffen. Deze regeling hield, kort gezegd, in dat [eiseres] (tezamen met een dochtervennootschap) het pand aan de [adres 2] in beschadigde toestand van [persoon 3] kocht voor een koopsom van € 800.000,-. De koopovereenkomst dateert van 18 maart 2008. Het pand is op 1 juli 2008 aan [eiseres] geleverd. De andere in 2.11 bedoelde benadeelden hebben tot op heden geen vervolg gegeven aan hun aansprakelijkstelling.
2.15. Verzekeraars hebben dekking onder de AVB-verzekering geweigerd, stellende dat de schade ruimschoots onder het volgens verzekeraars toepasselijke eigen risico van
€ 907.560,- is gebleven. In een e-mail aan AON van 16 juni 2008 hebben zij deze weigering als volgt toegelicht:
“Bunnik B.V. heeft op 1 juni 2006 een offerte gestuurd aan [eiseres] Projectontwikkeling en heeft in deze offerte leveringsvoorwaarden van toepassing verklaard. [eiseres] Projectontwikkeling heeft vervolgens een opdrachtbevestiging naar Bunnik gestuurd zonder daarbij de voorwaarden van Bunnik terzijde te stellen. Er was dus al sprake van een "gave" overeenkomst, waarin de voorwaarden van Bunnik onvoorwaardelijk door [eiseres] waren geaccepteerd. Door deze onvoorwaardelijke acceptatie heeft verzekerde niet voldaan aan de verplichting zoals deze is neergelegd in clausule VCO31-118/2.
De brief van 21 juli 2006 van [eiseres] Bouw aan [eiseres] Projectonwikkeling is derhalve gestuurd nadat er al een overeenkomst was gesloten tussen [eiseres] Projectontwikkeling en Bunnik B.V. en wij veronderstellen dat de aanleiding voor het schrijven van de betreffende brief is geweest de uitsluitingen vermeld in de offerte van 1 juni 2006 van Bunnik B.V. waarin is aangegeven dat uitgesloten zijn: "CAR-verzekering" en het "herstellen van schade aan derden". Uit de brief van 21 juli 2006 van [eiseres] Bouw aan [eiseres] Projectontwikkeling blijkt dat diverse gesprekken tussen beide bedrijven hebben plaatsgevonden inzake het meeverzekeren van Bunnik op de CAR en AVB van [eiseres]. De vermelding van de verzekeringsplicht in de brief van 21 juli heeft dan ook slechts betrekking op de invulling van de voorwaarden waaronder Bunnik zou zijn meeverzekerd op de CAR/AVB en betreft dus niet de verzekeringsplicht in het kader van de clausule werkmaterieel.
De consequentie van het niet voldoen aan de door [eiseres] gestelde eisen is dat er geen dekking is voor Bunnik onder de CAR/AVB. Dit is iets heel anders dan dat [eiseres] met Bunnik overeenkomt dat er een werkmaterieelverzekering wordt afgesloten waarop Jansen de Jong als medeverzekerde is opgenomen, zoals in de clausule VCO31-118/2 wordt vereist.
Op grond van het bovenstaande concluderen wij dan ook dat verzekerde niet heeft voldaan aan de vereisten voor toepassing van het lagere eigen risico onder de clausule VCO31-118/2. Het eigen risico voor deze schade bedraagt dan ook € 907.560,00.”
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert na eisvermindering – samengevat – te verklaren voor recht dat op het in 2.11 bedoelde evenement het geldende eigen risico € 10.000,- bedraagt en voorts verzekeraars te veroordelen tot betaling van € 387.567,36, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Verzekeraars voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Aan haar vordering legt [eiseres] het standpunt ten grondslag dat op het in 2.11 bedoelde evenement het lage eigen risico van € 10.000,- van toepassing is, omdat zij – zoals vereist door lid 3 van de WM-clausule – met Bunnik heeft afgesproken dat deze (althans haar onder-onderaannemer) zou zorgdragen voor een WM-verzekering met een minimale dekking van € 907.560,-. Nu het onder die door Bunnik af te sluiten verzekering niet tot uitkering is gekomen, heeft [eiseres] aanspraak op uitkering onder de onderhavige AVB-verzekering met toepassing van het eerder genoemde lage eigen risico – aldus [eiseres].
4.2. Verzekeraars stellen zich op het standpunt dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van het lage eigen risico. Ter onderbouwing van dat standpunt hebben zij onder meer het volgende aangevoerd:
a. Op grond van lid 3.1 van de WM-clausule had [eiseres] met de onder-onderaannemers (en niet met Bunnik) een afspraak ter zake de WM-verzekering moeten maken. Die onder-onderaannemers zijn immers de “derde” als bedoeld in die bepaling.
b. Per 9 juni 2006 was al sprake van een volledige overeenkomst tussen [eiseres] en Bunnik, onder toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Bunnik. Van die overeenkomst maakte geen deel uit enigerlei verplichting van Bunnik om een WM-verzekering af te sluiten. Integendeel, op grond van de algemene voorwaarden van Bunnik was elke aansprakelijkheid van Bunnik uitgesloten.
c. Niet gebleken is dat [eiseres] met Bunnik daadwerkelijk is overeengekomen dat die laatste zorg draagt voor een WM-verzekering. Hooguit blijkt uit de in 2.8-2.10 geciteerde stukken dat [eiseres] met Bunnik heeft afgesproken dat laatstgenoemde meeverzekerd zou zijn op de AVB-polis van [eiseres].
d. Als al sprake is van afspraken tussen [eiseres] en Bunnik ter zake de WM-verzekering en Bunnik kan worden beschouwd als “derde” in de zin van lid 3.1 van de WM-clausule, dan geldt dat niet gebleken is dat onder die af te sluiten WM-verzekering ook de aansprakelijkheid van [eiseres] wordt gedekt, hetgeen wel is vereist volgens de onderhavige bepaling.
4.3. In reactie op het hier weergegeven verweer van verzekeraars heeft [eiseres] betoogd dat het verzekeraars niet meer vrij staat andere gronden voor afwijzing aan te voeren dan opgenomen in hun mail van 16 juni 2008 (2.16). In die mail wordt volgens [eiseres] alleen de onder 4.2(b) afwijzingsgrond genoemd. [eiseres] beroept zich in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 1989 (NJ 1990, 476; Ohra/Goilo). Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.
4.4. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen. De aard van de verzekeringsovereenkomst brengt in beginsel mee dat de verzekeraar een verzoek om dekking niet dan na behoorlijk onderzoek dient af te wijzen en dat hij de afwijzing duidelijk behoort te motiveren. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren. Of zulk terugkomen op de aanvankelijk opgegeven afwijzingsgrond niet meer vrijstaat, zal afhangen van de verdere bijzonderheden van het geval. Daarbij zal onder meer van belang zijn de mate van precisie van de aanvankelijk aangevoerde grond, de mate van stelligheid waarmede deze is verwoord, alsmede of het gaat om een verzoek van de verzekerde een standpunt te willen innemen in verband met door hem te maken kosten dan wel om een verzoek om dekking van reeds geleden schade: deze en dergelijke factoren zijn mede bepalend voor de mate waarin de verzekerde erop mag vertrouwen dat de verzekeraar de opgegeven afwijzingsgrond beslissend acht en dat is weer van belang voor het antwoord op de vraag of de goede trouw eraan in de weg staat dat de verzekeraar later, wanneer de opgegeven grond onjuist is gebleken, zijn afwijzing handhaaft op een nieuwe grond. Onder omstandigheden kan een verzekeraar derhalve gehouden zijn tot het vergoeden van kosten welke niet onder de dekking van de polis vallen, omdat hij het door hem bij de verzekerde door de formulering van zijn afwijzing gewekte vertrouwen niet mag beschamen.
4.5. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat onjuist is het standpunt van [eiseres], zoals door haar samengevat ter comparitie, dat met de mail van 16 juni 2008 het debat tussen partijen is terug gebracht tot de vraag of tussen [eiseres] en Bunnik al op 9 juni 2006 een “gave” overeenkomst was gesloten. Duidelijk is dat verzekeraars in die mail concreet op die vraag zijn ingegaan. Uit de tekst van de mail moet echter ook redelijkerwijs worden afgeleid dat die concrete vraag in het teken stond van de bredere vraag of [eiseres] voldaan had aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van het lage eigen risico. Expliciet wijzen verzekeraars er immers op dat het nodig is dat “[eiseres] met Bunnik overeenkomt dat er een werkmaterieelverzekering wordt afgesloten waarop [eiseres] als medeverzekerde is opgenomen, zoals in de clausule […] wordt vereist.” Niet gezegd kan worden dat [eiseres] op basis van deze mail erop mocht vertrouwen dat uitsluitend de onder 4.2(b) genoemde afwijzingsgrond voorwerp van geschil was. Daarbij speelt ook een rol dat het hier niet gaat om een vooraf door verzekeraars ingenomen afwijzend standpunt, maar om een standpunt ingenomen nadat de schade al was ontstaan.
4.6. Ter comparitie heeft [eiseres] er nog op gewezen dat zij pas na de mail van 16 juni 2008 de regeling met [persoon 3] heeft gefinaliseerd. Kennelijk bedoelt [eiseres] daarmee te stellen dat zij de regeling met [persoon 3] onder invloed van het uit de mail van 16 juni 2008 blijkende standpunt is aangegaan. Dit betoog werpt geen ander licht op de zaak. [eiseres] heeft immers niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat zij tot een andere regeling met [persoon 3] zou zijn gekomen als zij zou hebben geweten dat het afwijzende standpunt van verzekeraars op meer punten betrekking had dan alleen op het onder 4.2(b) genoemde punt. Dat ligt overigens ook niet voor de hand: de met [persoon 3] gesloten overeenkomst dateert al van 18 maart 2008; alleen de levering van het pand heeft (kort) na de mail van verzekeraars plaatsgevonden.
4.7. De slotsom is dat de onder 4.2 weergegeven afwijzingsgronden in deze procedue nog voorwerp van geschil kunnen zijn. In het navolgende zal de rechtbank, voor zover van belang, deze gronden bespreken.
4.8. Bij die bespreking moet worden bedacht dat de stelplicht en eventuele bewijslast op [eiseres] rusten. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde afspraken met Bunnik, te weten dat het in de polis genoemde lage eigen risico van toepassing is. Partijen verschillen hierover klaarblijkelijk niet van mening.
4.9. Volgens de de WM-clausule rustte op [eiseres] de verplichting om (i) met “deze” derde (dat is de derde van wie het desbetreffende werkmaterieel is) overeen te komen dat deze voor de aansprakelijkheidsverzekering zorg draagt, welke verzekering (ii) in ieder geval “de aansprakelijkheid van deze verzekerde” (dat is [eiseres]) dient te dekken tot (iii) ten minste een bedrag van € 907.560,- en (iv) ook overigens aan de voorwaarden van de WAM te voldoen.
4.10. [eiseres] meent dat zij aan deze voorwaarden heeft voldaan. De onderbouwing van dat standpunt schiet naar het oordeel van de rechtbank echter te kort. De rechtbank wijst op het volgende.
4.11. Vast staat dat [eiseres] en Bunnik omstreeks 21 juli 2006 overleg hebben gevoerd over de verzekering van het project aan de Traay. Vast staat ook dat Bunnik in dat kader aan [eiseres] heeft bericht dat haar onder-onderaannemer Wedam een WM-verzekering heeft en dat deze “de minimale dekking […] nog aan het uitzoeken” is (2.8). Ook staat vast dat [eiseres] in reactie op die mail de in 2.7 genoemde (concept-)brief van JJB aan [eiseres] naar Bunnik heeft doorgezonden. Die brief handelt over de voorwaarden waaronder Bunnik in verzekering genomen kan worden onder de AVB-verzekering van JJG. Voor die medeverzekering geldt – aldus die brief – als voorwaarde dat Bunnik een eigen WM-verzekering heeft met een minimale dekking van € 907.560,-. Deze berichten over en weer hebben kennelijk op 21 juli 2006 tot vervolgoverleg geleid, hetgeen is uitgemond in de brief van [eiseres] aan Bunnik van die datum, weergegeven in 2.9. Voor de medeverzekering van Bunnik onder de AVB-verzekering “alsook de daarop betrekking hebbende voorwaarden” verwijst [eiseres] naar zojuist aangehaalde brief van JJB. Voorts wordt in de brief van [eiseres] opgemerkt dat “voor de verschillende verzekeringen […] een eigen risico van € 10.000,-” geldt.
4.12. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de brief van JJB aan [eiseres] van 21 juli 2006 in beginsel niet anders worden afgeleid dan dat Bunnik diende zorg te dragen voor een “eigen” WM-verzekering om te kunnen worden meeverzekerd op de CAR- en AVB-polissen van JJG. Niet zonder meer kan worden aangenomen dat [eiseres] en Bunnik het over die voorwaarde eens zijn geworden. Uit de e-mail van Bunnik aan [eiseres] van 21 juli 2006 lijkt immers veeleer te moeten worden afgeleid dat niet Bunnik zelf maar haar onder-onderaannemer Wedam een WM-verzekering heeft. Wat hier echter ook van zij, gesteld al dat een dergelijke middellijke afspraak ([eiseres] spreekt met Bunnik af dat Bunnik via haar onder-onderaannemer zorg draagt voor een door die laatste af te sluiten WM-verzekering) zou volstaan voor toepasselijkheid van het lage eigen risico, dan nog geldt dat gesteld noch gebleken is dat een afspraak op dit punt tussen [eiseres] en Bunnik concreet inhield dat die door de onder-onderaannemer af te sluiten WM-verzekering de volgens de WM-clausule vereiste minimale dekking bood en dat die WM-verzekering ook de aansprakelijkheid van [eiseres] dekte. Uit de op 21 juli 2006 tussen [eiseres] en Bunnik uitgewisselde stukken kan de op dit punt vereiste afspraak dus niet worden afgeleid.
4.13. Bij dagvaarding (productie 13a) heeft [eiseres] verklaringen overgelegd van personen die namens haar en namens Bunnik aanwezig waren bij een bespreking op 21 juli 2006. Die verklaringen werpen geen ander licht op de zaak. Volgens de ene verklaring is “aan de orde geweest” dat Bunnik zou zorg dragen voor een WM-verzekering, volgens de andere verklaring is afgesproken dat Bunnik een WM-verzekering moest hebben. De verklaringen bevatten echter geen concrete aanknopingspunten voor die opvatting, anders dan dat zij beide verwijzen naar de hiervoor besproken stukken van 21 juli 2006, en uit die stukken kan nu juist niet worden afgeleid dat de vereiste afspraak is gemaakt. Andere feiten ter onderbouwing van de gestelde afspraak tussen [eiseres] en Bunnik zijn niet gesteld of gebleken. Met name heeft [eiseres] geen enkele concretisering gegeven van hetgeen zij en Bunnik over de inhoud van die (door Bunnik te verzorgen) WM-verzekering hebben besproken.
4.14. Het moet er op basis van de gang van zaken op 21 juli 2006 eerder voor worden gehouden dat de aandacht van [eiseres] en Bunnik op dat moment primair gericht is geweest op het kunnen meeverzekeren van Bunnik op de AVB- en CAR-polissen van JJG en dat zij in onvoldoende mate hebben onderkend welke precieze voorwaarden golden voor de toepasselijkheid van het lage eigen risico voor werkmaterieel. Dat komt voor risico van [eiseres].
4.15. In dit verband komt mede betekenis toe aan het stelsel van de WM-clausule, zoals dat uit de tekst en de opbouw ervan kan worden afgeleid. De rechtbank licht dit als volgt toe. Volgens lid 2 van de WM-clausule geldt een eigen risico van € 907.560,- als schade wordt veroorzaakt door werkmaterieel dat van [eiseres] zelf is. Maakt zij gebruik van werkmaterieel van een derde, dan dient zij blijkens lid 3.1 ofwel zelf een WM-verzekering af te sluiten (bij gebreke waarvan ook dat hoge eigen risico geldt, lid 3.3) ofwel met die derde overeen te komen dat deze een WM-verzekering afsluit. In beide gevallen gelden voor “de betreffende verzekering” de in 4.9 opgesomde voorwaarden. Alleen in dat geval geldt het lage eigen risico. Tegen deze achtergrond ligt niet in de rede dat het lage eigen risico reeds van toepassing zou zijn als [eiseres] niet meer dan een vage afspraak met een derde heeft gemaakt, zonder werkelijk te concretiseren dat aan de hier bedoelde voorwaarden is voldaan, welke afspraak ook nog eens zou inhouden dat de WM-verzekering over verschillende schijven zou lopen. Zou dat anders zijn, dan zou het lage eigen risico op heel eenvoudige wijze kunnen worden gerealiseerd, terwijl uit het zojuist geschetste stelsel van de WM-clausule juist moet worden afgeleid dat voor schade door werkmaterieel in beginsel het hoge eigen risico van toepassing is. [eiseres] heeft geen feiten gesteld die zouden moeten leiden tot de conclusie dat aan het stelsel van de WM-clausule een andere uitleg gegeven moet worden. Daaraan doet niet af dat de WM-clausule aan [eiseres] slechts een inspanningsverplichting oplegt ter zake het uiteindelijk tot stand komen van de WM-verzekering. Dat moge zo zijn, maar dat laat onverlet dat [eiseres] met de derde wel daadwerkelijk afspraken moet hebben gemaakt ten aanzien van (de inhoud van) die WM-verzekering, en juist het tot stand komen van die afspraken is in onvoldoende mate gebleken.
4.16. [eiseres] heeft nog gesteld dat door GAB is vastgesteld dat de volgens de WM-clausule vereiste afspraak daadwerkelijk tussen [eiseres] en Bunnik is gemaakt. In haar visie zijn verzekeraars aan die vaststelling gebonden. Verzekeraars bestrijden die opvatting. De rechtbank verwerpt het standpunt van [eiseres]. Dat GAB in opdracht van verzekeraars onderzoek heeft gedaan naar de voor afwikkeling van de onderhavige schade relevante omstandigheden, waaronder de contractuele verhoudingen tussen de diverse betrokken partijen, impliceert niet zonder meer dat verzekeraars aan de conclusies van GAB gebonden zijn. Gesteld noch gebleken is dat die gebondenheid van verzekeraars volgt uit de polisvoorwaarden of uit enige andere tussen partijen geldende regel. Voorts valt niet in te zien dat GAB het bestaan van de beweerdelijke afspraak daadwerkelijk heeft vastgesteld. De door [eiseres] in dit verband ingeroepen brieven van GAB (producties 16a-16c) zijn klaarblijkelijk geschreven teneinde (verzekeraars van) onder-onderaannemers tot enige beweging aan te zetten. Dergelijke brieven zijn naar hun aard niet bedoeld om vaststellingen te doen waaraan verzekeraars vervolgens zouden kunnen worden gehouden.
4.17. Ter comparitie heeft [eiseres], naar aanleiding van een daartoe strekkend betoog van verzekeraars in de brief van mr. Baetsen van 26 september 2011, aangevoerd dat uit de in het geding gebrachte polisvoorwaarden van de WM-verzekering van Wedam (onder-onderaannemer van Bunnik) blijkt dat “iedere andere belanghebbende” heeft te gelden als verzekerde, en dat om die reden ook [eiseres] als verzekerde onder die polis kan worden aangemerkt. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, acht de rechtbank dit standpunt onvoldoende concreet onderbouwd. In dat verband is van betekenis dat ieder concreet aanknopingspunt ontbreekt voor de gedachte dat [eiseres] via Bunnik met Wedam zou hebben afgesproken dat eerstgenoemde als verzekerde onder de polis van Wedam heeft te gelden.
4.18. Op grond van al het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat niet is voldaan aan de vereisten voor toepasselijkheid van het lage eigen risico zoals opgenomen in de WM-clausule. Het hoge eigen risico van € 907.560,- is dus van toepassing. Nu vast staat dat de schade van [eiseres] lager is dan dit hoge eigen risico, betekent dit dat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. De andere stellingen en verweren kunnen buiten beschouwing blijven.
4.19. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van verzekeraars worden begroot op:
- griffierecht 4.951,00
- salaris advocaat 7.740,00 (3,0 punten × tarief € 2.580,00)
totaal € 12.691,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van verzekeraars tot op heden begroot op € 12.691,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2011.(
1980/1729