Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 350583 / HA ZA 10-850
Vonnis van 9 november 2011
in de zaak van
[eiser]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beper¬kte aansprakelijkheid
[bedrijf 1],
wonende te Rotterdam,
eiser,
advocaat mr. M. van der Laarse te Rotterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te Barendrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de Curator en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 juli 2010 waarbij een comparitie is gelast en de daarin genoemde processtukken;
- de brief van 15 november 2010 van [gedaagde], met productie;
- de brief van 16 november 2010 van de Curator, met producties;
- het proces-verbaal van comparitie van 29 november 2010, de daaraan gehechte brieven van [gedaagde] d.d. 10 december 2010 en van de Curator d.d. 13 december 2010, alsmede de schriftelijke reactie daarop van de rechtbank d.d. 6 januari 2011;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek, met producties;
- beslagstukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer¬sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. [gedaagde] houdt all[bedrijf 2]jf 2] (hierna: [bedrijf 2]) en is haar statutair bestuurder. [bedrijf 2] houdt [bedrijf 1]jf 1] (hierna: [bedrijf 1]) en alle aandelen [bedrijf 3]jf 3] (hierna: [bedrijf 3]). [gedaagde] is statutair bestuurder van zowel [bedrijf 1] als [bedrijf 3].
2.2. [bedrijf 1] hield zich bezig met de exploitatie van een wegvervoerbedrijf met name voor vervoer van verse bloemen en planten naar Oost- en Midden-Europa.
2.3. Over 2006 is voor [gedaagde] een managementvergoeding van € 120.000,00 af¬gesproken, te betalen door [bedrijf 2]. Eveneens is afgesproken dat de helft van dit bedrag zou worden doorberekend aan [bedrijf 1] en de andere helft aan [bedrijf 3].
2.4. In de toelichting op de voorlopige balans 2006 van [bedrijf 1] is onder kortlopende schulden vermeld dat de rekening-courantschuld aan [bedrijf 2] € 35.042,00 bedraagt. In de toelichting op de voorlopige balans 2006 van [bedrijf 3] is vermeld dat zij een rekening-courantschuld aan [bedrijf 2] heeft van € 49.047,00.
2.5. Op grootboekkaart 1690 van [bedrijf 1] staat dat zij in rekening-courant per 1 januari 2007 een bedrag van € 62.945,31 van [gedaagde] te vorderen heeft. In 2007 hebben er op deze groot¬boekrekening diverse mutaties plaats¬gevonden, te weten diverse boekingen in debet en credit (hierna: de overige mutaties) en twee memoriaalboekingen (hierna: de memoriaalboekin¬gen). Het saldo van de overige mutaties is een bedrag van € 13.783,05 ten gunste van [bedrijf 1]. De memo¬riaalboekingen hebben de codes MEM/100 en MEM/101. Memoriaalboeking 100 (gedateerd 30 juni 2007) heeft dezelfde hoogte (€ 13.783,05) als het saldo van de overige mutaties; memoriaalboeking 101 (gedateerd 1 januari 2007) betreft een bedrag gelijk aan het beginsaldo per 1 januari 2007 (€ 62.945,31). Per saldo hebben volgens deze grootboekkaart [bedrijf 1] en [gedaagde] per 30 juni 2007 niets meer van elkaar te vorderen.
2.6. In het invoerverslag (memoriaal) 2007 van [bedrijf 1] is onder nummer 100 vermeld dat op 30 juni 2007 een bedrag van € 13.783,05 in mindering is gebracht op de rekening-courantvordering op [gedaagde] en dat ditzelfde bedrag op dezelfde dag met hetzelfde nummer is geboekt naar de rekening-courant van [bedrijf 2]. Daaronder is onder nummer 101 vermeld dat op 1 januari 2007 een bedrag van € 62.945,31 in mindering is gebracht op de rekening-courantvordering op [gedaagde] en dat ditzelfde bedrag op dezelfde dag met hetzelfde nummer is geboekt naar de rekening-courant van [bedrijf 2].
2.7. Begin 2007 is [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4]) als financieel adviseur aangesteld bij [bedrijf 2], [bedrijf 1] en [bedrijf 3].
2.8. Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 30 juli 2007 is [bedrijf 1] - onder intrekking van de op 25 juli 2007 aan [bedrijf 1] verleende surseance van betaling - in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curator in die hoedanigheid. Op dezelfde datum is ook [bedrijf 3] in staat van faillissement verklaard, eveneens met benoeming van de Curator in die hoedanigheid.
2.9. Bij per e-mail verzonden brief van 15 februari 2010 (met bijlage) heeft de Curator aan [gedaagde] bericht dat in 2007 twee bedragen van in totaal € 76.728,36 in de rekening-courantverhouding van [bedrijf 1] met [gedaagde] zijn gecrediteerd en vervolgens via memoriaalboekingen zijn gedebiteerd in de rekening-courantverhouding van [bedrijf 1] met [bedrijf 2]. De Curator heeft meegedeeld dat hij het aldus verdwijnen van een vordering van [bedrijf 1] op [gedaagde] niet aanvaardt. Als sprake is van schuldoverneming met toestemming van [bedrijf 1] zijn deze rechtshandelingen volgens hem paulianeus. Hij vernietigt de schuldoverneming met een beroep op artikel 42 Faillissementswet. [gedaagde] is vervolgens gesommeerd het bedrag van € 76.728,36, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 30 juni 2007, binnen zeven dagen te betalen.
2.10. Bij e-mailbericht van 15 februari 2010 heeft [gedaagde] meegedeeld dat hij een beroep op verrekening doet.
2.11. Bij brief van 18 februari 2010 heeft de Curator aan [gedaagde] meegedeeld dat hij zich niet kan beroepen op verrekening omdat hij geen tegenvordering heeft op [bedrijf 1] en dat de in het faillissement van [bedrijf 3] (voorwaardelijk) ingediende regresvordering niet voor verrekening in aanmerking komt omdat sprake is van vorderingen op/van twee verschillende vennootschappen.
2.12. Na daartoe van de voorzieningenrechter van deze rechtbank verkregen verlof, heeft de Curator ten laste van [gedaagde] op 15 februari 2010 conservatoir beslag doen leggen op een aan [gedaagde] toebehorende onroerende zaak.
3. Het geschil
3.1. De Curator vordert dat [gedaagde], voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld:
a. tot betaling aan de Curator van een bedrag van € 76.728,36, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van 30 juni 2007, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
b. in de kosten van dit geding, met in begrip van de kosten voor beslaglegging, alsmede in de nakosten, te weten € 131,00 in geval van niet betekening van het vonnis en € 199,00 ingeval van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de veroordeling is voldaan.
3.2. Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de Curator in de kosten van het geding. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Inleiding
4.1. Het geschil tussen partijen heeft betrekking op de rekening-courant¬verhouding van [bedrijf 1] met [gedaagde]. De Curator is van mening dat het bedrag dat [gedaagde] per saldo aan [bedrijf 1] verschuldigd was (hierna: de schuld) ten onrechte door middel van de memoriaalboekingen is weg geboekt naar [bedrijf 2]; van schuldoverneming kan volgens hem geen sprake zijn. Hij is primair van mening dat de rechtshandeling nietig is, subsidiair dat het een paulianeuze rechtshandeling betreft en meer subsidiair dat de handelwijze van [gedaagde] onrechtmatig is jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [bedrijf 1].
Hierna wordt eerst wordt het verweer van [gedaagde] besproken dat de memoriaalboekingen betrekking hebben op correcties; de uitkomst hiervan is van belang voor de bespreking van de diverse grondslagen van het door de Curator gevorderde.
Zijn de memoriaalboekingen een correctie op een administratieve vergissing?
4.2. [gedaagde] bestrijdt de stellingen van de Curator met diverse argumenten. Centraal in zijn verweer staat de stelling dat als gevolg van een ongelukkige wijze van boekhouden in de administratie van [bedrijf 1] een vordering van € 76.728,36 op hem was opgenomen en dat met de memoriaalboekingen slechts beoogd is gemaakte fouten te her¬stellen. Wat er gebeurde, volgens [gedaagde], is dat er in de administraties van de drie vennootschappen ten onrechte een onderscheid is gemaakt tussen enerzijds de vorderingen van [bedrijf 2] op [bedrijf 1] en [bedrijf 3] tot betaling van de aan [gedaagde] verschuldigde managementvergoeding en anderzijds de betaling daarvan. De vordering tot betaling van de managementvergoeding is in de rekening-courant¬verhoudingen opgenomen tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] en [bedrijf 3], terwijl de betalingen door [bedrijf 1] en [bedrijf 3] aan [gedaagde] werden geboekt in de rekening-courantverhoudingen tussen deze vennoot¬schappen en [gedaagde]. Met de memoriaalboekingen is dit rechtgetrokken, aldus [gedaagde].
4.3. Bij de bespreking van het verweer is uitgangspunt dat volgens de (onbetwiste) stel¬lingen van [gedaagde] de aan hem te betalen managementvergoeding door [bedrijf 2] voor de helft werd doorberekend aan [bedrijf 1]. Daarom is voor de beantwoording van de vraag of in de administratie fouten zijn gemaakt die gecorrigeerd moesten worden, in deze procedure slechts relevant hoe de betalingen in de rekening-courant van [bedrijf 1] met [gedaagde] zijn verwerkt; de rekening-courantverhouding van [bedrijf 3] met [bedrijf 2] en [gedaagde] doet niet ter zake. [gedaagde] heeft weliswaar aangevoerd dat het de bedoeling was dat vorderingen en schulden gesaldeerd zouden worden tussen [bedrijf 2], [bedrijf 1] en [bedrijf 3], maar hij heeft ter comparitie verklaard dat hij niet bekend is met verrekenings¬afspraken van deze drie partijen en bij conclusie van dupliek heeft hij erkend dat uit de administratie niet blijkt van deze verrekeningsbedoeling. Daarnaast is onduidelijk gebleven op welke overeenkomst [gedaagde] het oog heeft bij zijn argument dat de verrekenings¬bevoegdheid uit de aard van een overeenkomst kan voortvloeien. Bij die stand van zaken kan niet worden aangenomen dat partijen hebben beoogd te voorzien in een contractuele meerpartijenverrekeningsafspraak die tevens betrekking had op schulden en vorderingen van [bedrijf 3].
4.4. Over de gestelde fouten in de rekening-courantverhouding tussen [bedrijf 1] en [gedaagde] wordt het volgende overwogen. Indien - de memoriaalboekingen 100 en 101 weggedacht - de rekening-courantschuld van [gedaagde] aan [bedrijf 1] het gevolg is van het feit dat betalingen van de managementvergoeding in de rekening-courantverhouding met [gedaagde] werden geboekt terwijl de aanspraak op betaling daarvan werd geboekt in de rekening-courantverhouding met [bedrijf 2], dan moet aangenomen worden dat er sprake is van een administratieve ver¬gis¬sing. Behoudens bijkomende omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken, laat het zich immers niet goed denken dat vennootschap, aandeelhouder en bestuurder beoogd hebben een almaar oplopende vordering van de aandeelhouder op de vennootschap en een almaar oplopende vordering van de vennootschap op de bestuurder te creëren. Een dergelijke vergissing moet door [gedaagde], [bedrijf 1] en [bedrijf 2] recht gezet kunnen worden. Alsdan is er geen sprake van een schuldovername in de zin van artikel 6:155 van het Burgerlijk Wetboek of van een (schuldeisers benadelende) rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw.
4.5. De te beantwoorden vraag is dus allereerst of er sprake van een correctie op een gemaakte fout in de hiervoor onder 4.4 bedoelde zin. Uit de door de Curator overgelegde en als zodanig door [gedaagde] niet betwiste grootboekkaarten van de rekening-courant¬verhouding van [bedrijf 1] met [gedaagde] over de jaren 2006 en 2007 blijkt het volgende.
4.5.1. Het saldo van de rekening-courantverhouding met [gedaagde] bedroeg volgens de grootboekkaart over 2006 per 1 januari 2006 € 62.833,31 (in het voordeel van [bedrijf 1]). In 2006 hebben er twee mutaties plaatsgevonden van € 190,00 debet en € 78,00 credit. [gedaagde] heeft niet aangevoerd dat deze boekingen onjuist zijn, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van deze boekingen.
Daarnaast heeft in 2006 een memoriaalboeking plaatsgevonden, gedateerd op 31 december 2006 (memoriaalboeking 54). Deze memoriaalboeking is in hoogte gelijk aan memoriaal¬boeking 101. Nu partijen zich over deze memoriaalboeking niet hebben uit¬gelaten en deze niet terugkomt in het openingsaldo van de grootboekkaart over 2007 (en daarom niet relevant voorkomt), laat de rechtbank deze memoriaalboeking verder buiten beschouwing.
4.5.2. Het beginsaldo per 1 januari 2007 van de rekening-courantverhouding van Inter¬national Transport met [gedaagde] is volgens de grootboek¬kaart over 2007 € 62.945,31 (in het voordeel van [bedrijf 1]). De mutaties bestaan in dat jaar naast de memoriaalboekingen 101 en 100 ad € 62.945,31 en € 13.783,05, uit de crediteringen van € 750,00 met als vermelding "privéstorting", € 44,95 met als vermelding "corr. Boeking - Autovisie" en de debet¬boekingen van € 10.000,00 met als vermelding "overboeking", € 4.500,00 met als vermelding "overboeking privé" en € 78,00 met als vermelding "[bedrijf 5]. De grootboekkaart over 2007 sluit op € 77.523,31 (zowel debet als credit).
4.5.3. Uit de hiervoor weergegeven mutaties in de rekening-courantverhouding met [gedaagde] leidt de rechtbank af dat memoriaal¬boeking 101 d.d. 1 januari 2007 vooral betrek¬king heeft op het 'wegboeken' van de schuld die [gedaagde] volgens de administra¬tie van [bedrijf 1] had per 1 januari 2006. Er zijn immers in 2006 geen boekingen in die rekening-courantverhouding gedaan met uitzondering van de verwaar¬loosbare mutaties van € 190,00 en € 78,00. Dat betekent dat de vraag is of de schuld per 1 januari 2006 is ontstaan als gevolg van de betaling van management¬vergoedingen door [bedrijf 1] aan [gedaagde]. Echter, hierover zijn door [gedaagde] geen concrete stellingen ingenomen. Dit had wel op zijn weg gelegen. Niet alleen is hij degene die stelt dat er administratieve fouten gecorrigeerd moesten worden, maar uit de grootboekkaart 2006 - die door [gedaagde] als zodanig niet gemoti¬veerd is betwist - blijkt niet dat de door hem gestelde fouten in dat jaar werden gemaakt: er zijn in 2006 geen betalingen van managementvergoedingen geboekt die eigenlijk in de rekening-courantverhouding van [bedrijf 1] met [bedrijf 2] geboekt hadden moeten worden. [gedaagde] had dan ook concreet onderbouwd moeten toelichten dat dergelijke fouten wel in eerdere jaren waren gemaakt. Hij kon in ieder geval niet volstaan met het overleggen van de voorlopige balans van [bedrijf 1] per 31 december 2006, waarin staat dat "in verband met een juiste vergelijking diverse cijfers van het boekjaar 2005 zijn aangepast", zonder dat duidelijk wordt welke aanpassingen dit betreft. Geoordeeld wordt daarom dat memoriaalboeking 101 niet is terug te voeren op het herstel van de door [gedaagde] gestelde administratieve vergissingen. Op de gevolgen hiervan wordt hierna onder 4.6 e.v. ingegaan.
4.5.4. Voorts leidt de rechtbank uit de hiervoor weergegeven mutaties in de rekening-courantverhouding met [gedaagde] af dat memoriaalboeking 100 ziet op het saldo van de hiervoor onder 4.5.2 genoemde mutaties in 2007, te weten twee betalingen aan [gedaagde] van € 10.000,00 en € 4.500,00 en enkele overige posten. De boekingen van € 10.000,00 en € 4.500,00 zouden een onjuiste registratie van uitbetaalde managementvergoedingen kunnen zijn. Nu de Curator dit gemotiveerd heeft betwist zal aan [gedaagde] worden opgedragen bewijs te leveren van zijn stelling dat deze beide bedragen zagen op de uitbetaling van de managementvergoeding en dat deze terecht zijn gecorrigeerd door middel van memoriaalboeking 100. Bij de bewijsvoering zal ook aan de orde dienen te komen welke bedragen er in de verhouding tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] open stonden, rekeninghoudend met de gedane betalingen aan [bedrijf 2].
Indien [gedaagde] slaagt in dit bewijs, dan heeft de Curator geen aanspraak op terugbetaling van € 13.783,05, het bedrag van memoriaalboeking 100. Een terechte correctie van een administratieve vergissing is immers geen schuldoverneming dan wel een rechtshandeling waardoor de schuldeisers van [bedrijf 1] zijn benadeeld in de zin van artikel 42 Fw. Hierna wordt onder 4.10 nader ingegaan op de vraag wat rechtens is, indien [gedaagde] niet slaagt in het bewijs.
Heeft de Curator aanspraak op afdracht van het bedrag van memoriaalboeking 101?
4.6. Met memoriaalboeking 101 is [bedrijf 2] tot schuldenaar gemaakt in plaats van [gedaagde] zelf, waarna de vordering van [bedrijf 1] door verrekening middels de rekening-courantverhouding tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] teniet is gegaan. De primaire grondslag van de vordering van de Curator is zijn stelling dat er sprake is van een schuldovername in de zin van artikel 6:155 BW en dat [bedrijf 1] hiervoor niet de vereiste toestemming heeft gegeven. Dit betoog slaagt niet. Nu [gedaagde] handelde voor alle betrokken partijen moet worden aangenomen dat hij op de hoogte was van de schuldoverneming en daarvoor als bestuurder van [bedrijf 1] zijn toestemming heeft gegeven. Dit leidt ertoe dat de schuld¬overneming werking heeft gekregen jegens [bedrijf 1].
4.7. De vervolgens te beantwoorden vraag is of de schuldovername paulianeus is in de zin van artikel 42 Fw. Voor het slagen van het beroep van de Curator op artikel 42 Fw is vereist: (1) dat [bedrijf 1] niet verplicht was haar medewerking aan de schuldovername te verlenen, (2) dat de schuldovername heeft geleid tot benadeling van een of meer crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden en (3) dat [gedaagde] wist of behoorde te weten dat de memoriaalboeking zou leiden tot benadeling van de crediteuren. De wetenschap van [gedaagde] dient aan zowel hemzelf, [bedrijf 1] als [bedrijf 2] te worden toegerekend, zodat de rechtbank ervan afziet bij de beoordeling van de wetenschap van benadeling een onderscheid te maken tussen deze (rechts)personen en evenmin ingaat op de mogelijke toepasselijkheid van artikel 42 lid 3 Fw.
4.7.1. Toepassing van de criteria van artikel 42 Fw leidt tot de volgende beoordeling. De Curator stelt onbetwist dat [bedrijf 1] niet verplicht was om toestemming voor de schuldovername te verlenen. Aan het eerste vereiste is dus voldaan. Ook is voldaan aan het vereiste dat de crediteuren van [bedrijf 1] zijn benadeeld. De vordering van [bedrijf 1] op [gedaagde] is immers niet meer beschikbaar voor verhaal voor de gezamenlijke crediteuren, nu deze na de schuldovername door [bedrijf 2] is verrekend in de rekening-courantverhouding tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2].
4.7.2. De Curator heeft ter onder¬bouwing van zijn standpunt dat [gedaagde] wetenschap had van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers aangevoerd dat in de administratie weliswaar is vermeld dat de eerste creditering van € 62.945,31 op 1 januari 2007 plaatsvond en de tweede creditering van € 13.783,05 op 30 juni 2007, maar dat dit onjuist is. Dit leidt hij af uit de in het invoerverslag (memoriaal) 2007 vermelde nummering. Deze is oplopend en de tweede creditering is geboekt onder nummer 100 terwijl de eerste creditering is geboekt onder nummer 101. Dit betekent volgens de Curator dat de eerste creditering heeft plaatsgevonden na de tweede creditering, dus óp of ná 30 juni 2007, minder dan een maand voor verlening van de surseance van betaling aan [bedrijf 1]. Omdat dit niet gemotiveerd door [gedaagde] is betwist, wordt hiervan uitgegaan. Volgens de Curator wist [gedaagde] daarom ten tijde van de crediteringen dat het faillissement onafwendbaar was. Hij heeft daarbij een beroep gedaan op het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1 sub 3o onder b Fw. [gedaagde] heeft betwist dat hij deze wetenschap had.
Hierover wordt als volgt geoordeeld. Op grond van artikel 43 Fw staat behoudens tegenbewijs vast dat [gedaagde] wetenschap van benadeling had. Het lag daarom op de weg van [gedaagde] om in deze procedure voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat hij - toen hij als bestuurder van [bedrijf 1] minder dan een maand voor de surseance van betaling instemde met een overname van zijn schuld door [bedrijf 2] - geen wetenschap had van de in artikel 42 bedoelde benadeling. [gedaagde] heeft dergelijke feiten en omstandigheden niet gesteld. Hij heeft ter onderbouwing van zijn betwisting van wetenschap van benadeling volstaan met een verwijzing naar het¬geen hij in de door de Curator in het faillissement van [bedrijf 3] tegen hem aangespannen procedure heeft aangevoerd. Het is vaste rechtspraak dat een dergelijke verwijzing onvoldoende is. Omdat hierdoor in deze procedure niet duidelijk is wat de inhoud is van zijn betwisting zal hij niet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Daarom houdt de rechtbank het ervoor dat [gedaagde] ten tijde van de verweten rechtshandelingen wetenschap had van benadeling van de schuldeisers in het faillissement van [bedrijf 1].
4.8. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat de Curator niet alleen [gedaagde] maar ook [bedrijf 2] had moeten aanschrijven om de schuldoverneming buiten¬gerechtelijk te vernietigen. Omdat de Curator dit heeft nagelaten heeft de vernietiging volgens [gedaagde] geen effect. De Curator heeft erkend dat hij zijn brief van 15 februari 2010 enkel gericht heeft aan [gedaagde]. Omdat [gedaagde] enig aandeelhouder en bestuurder is van [bedrijf 2] en het kantooradres van [bedrijf 2] hetzelfde is als het privéadres van [gedaagde], heeft de buitengerechtelijke verklaring [bedrijf 2] wel bereikt en heeft deze daarom volgens de Curator wel degelijk effect.
Overwogen wordt dat een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van een rechtshandeling gelet op art. 3:50 lid 1 BW moet worden gericht aan de partijen bij die rechtshandeling. Aan de vorm van de buitengerechtelijke verklaring worden echter geen bijzondere eisen gesteld zodat deze in elke vorm kan geschieden en in één of meer gedragingen besloten kan liggen. Daarom is niet vereist dat de buitengerechtelijke verklaring aan [bedrijf 2] afzonderlijk schriftelijk wordt gedaan. Nu [gedaagde] bestuurder is van [bedrijf 2] en de brief van de Curator hem heeft bereikt, wordt hij geacht ook in zijn kwaliteit van bestuurder van [bedrijf 2] van de inhoud daarvan op de hoogte te zijn gesteld. Het betoog van [gedaagde] dat de nietigheid van de rechtshandeling niet rechtsgeldig is ingeroepen slaagt daarom niet.
4.9. De slotsom is dat het beroep van de Curator op artikel 42 Fw in ieder geval slaagt voor zover het ziet op memoriaalboeking 101. Het bedrag van deze memoriaalboeking had daarom niet in mindering mogen worden gebracht op de rekening-courantschuld van [gedaagde]. De vordering van de Curator zal daarom in ieder geval worden toegewezen voor zover het betrekking heeft op dit bedrag.
Heeft de curator aanspraak op afdracht van het bedrag van memoriaalboeking 100?
4.10. Hetgeen hiervoor onder 4.6 e.v. is overwogen, is van overeenkomstige toepassing indien [gedaagde] niet slaagt in het hiervoor bedoelde bewijs (met dien verstande dat niet in geschil is dat memoriaalboeking 100 op 30 juni 2007 heeft plaatsgevonden). Indien [gedaagde] niet slaagt in het bewijs, geldt ook voor deze memoriaalboeking dat het beroep van de curator op artikel 42 Fw slaagt.
overig
4.11. In afwachting van de hiervoor genoemde bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
a. draagt [gedaagde] op te bewijzen dat de betalingen van € 10.000,00 en € 4.500,00 van [bedrijf 1] aan [gedaagde] betrekking hebben op de management¬vergoeding en dat deze terecht zijn gecorrigeerd door middel van memo¬riaalboeking 100;
b. bepaalt dat [gedaagde], indien hij getuigen wil laten horen, binnen vier weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de sector civiel (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518) - de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart 2012 tot en met mei 2012 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
c. bepaalt dat [gedaagde], indien hij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door andere bewijsmiddelen, hij dit binnen vier weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de sector civiel (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518) - en aan de wederpartij moet laten weten;
d. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. N. Doorduijn in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100 - 125;
e. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
f. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2011.
2066 / 1876