Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Enkelvoudige kamer
Datum uitspraak: 4 november 2011
Zaak- / Rekestnummer: 375358 / F1 RK 11-957
Beschikking in de zaak van:
[de vrouw], de vrouw,
wonende te [woonplaats],
advocaat thans mr. A.J.C. Nuijten, voorheen mr. D. Vermaat,
t e g e n
[de man], de man,
zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen en buiten Nederland,
niet verschenen.
Het verloop van de procedure
De vrouw heeft een verzoekschrift ingediend tot echtscheiding met nevenvoorzieningen.
Bij het verzoekschrift is een door de vrouw opgesteld concept-ouderschapsplan gevoegd.
Van de zijde van de vrouw is nog een brief met bijlagen ingekomen, gedateerd 4 oktober 2011.
Binnen de gestelde termijn is geen verweerschrift ingekomen.
De zaak is behandeld op 14 oktober 2011.
Bij die gelegenheid zijn gehoord de vrouw, bijgestaan door haar advocaat mr. A.J.C. Nuijten.
De man is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
Zoals afgesproken bij de behandeling heeft de vrouw bij brief van 20 oktober 2011 nog een reactie ten aanzien van het huwelijksvermogensregime aan de rechtbank toegezonden.
De vaststaande feiten
Partijen zijn op 29 september 1998 op het consulaat van Marokko te Rotterdam gehuwd.
Partijen hebben vier thans nog minderjarige kinderen:
[kind 1], geboren op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats 1];
[kind 2], geboren op [geboortedatum 2] te [geboorteplaats 1];
[kind 3], geboren op [geboortedatum 3] te [geboorteplaats 1];
[kind 4], geboren op [geboortedatum 4] te [geboorteplaats 2].
De oudste minderjarige [kind 1] woont bij de man. De andere drie minderjarigen wonen bij de vrouw.
De minderjarigen hebben de Nederlandse nationaliteit.
De vrouw heeft de Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit. Zij heeft zich op 23 februari 2010 uit Marokko in Nederland gevestigd.
De man is op 14 juli 2006 naar een onbekende bestemming vertrokken.
In de huwelijksakte staat vermeld dat de man Marokkaans onderdaan is.
De beoordeling
Echtscheiding
Nu de gewone verblijfplaats van de vrouw zich in Nederland bevindt, komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe om te oordelen over het verzoek tot echtscheiding (artikel 3 lid 1 sub Pro a “Brussel II bis”-Verordening, nr. 2201/2003).
De rechtbank baseert haar bevoegdheid ter zake derhalve niet op artikel 3 lid 1 sub b van Pro de Verordening, nu de vrouw niet heeft onderbouwd dat beide partijen ten tijde van de indiening van het verzoekschrift de Nederlandse nationaliteit bezaten.
Door de vrouw is een keuze gedaan voor toepassing van het Nederlandse recht op het verzoek tot echtscheiding. Deze keuze is onweersproken. De rechtbank zal krachtens artikel 1, lid 4 van de Wet van 25 maart 1981, houdende regeling van het conflictenrecht inzake ontbinding van het huwelijk en scheiding van tafel en bed en de erkenning daarvan (WCE), Nederlands recht op dit verzoek toepassen.
De rechtbank is van oordeel dat de vrouw ontvankelijk is in haar verzoek tot echtscheiding ondanks het ontbreken van een door partijen tezamen opgesteld ouderschapsplan.
De vrouw heeft daartoe gesteld dat zij gedurende het huwelijk stelselmatig door de man is mishandeld, waardoor zij zich uiteindelijk genoodzaakt zag om bij hem weg te gaan. Dit verwijt de man haar en in het (telefonische) contact dat zij met hem heeft wordt zij nog immer door hem bedreigd. Een normale vorm van communicatie tussen hen is volgens de vrouw geenszins mogelijk, zodat zij de inhoud van het ouderschapsplan niet met hem kan bespreken.
Gelet op de motivering van de vrouw in dit verband is de rechtbank van oordeel dat redelijkerwijs niet van haar kan worden verlangd dat zij een door partijen tezamen opgesteld ouderschapsplan overlegt.
De gestelde duurzame ontwrichting van het huwelijk is niet bestreden en staat dus in rechte vast, zodat het daarop steunende niet weersproken verzoek tot echtscheiding als op de wet gegrond voor toewijzing vatbaar is.
Gezag over en hoofdverblijfplaats van de minderjarigen
Op grond van artikel 8 Verordening Pro Brussel II bis zijn in zaken met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid, waaronder mede wordt begrepen de uitoefening van het gezagsrecht, de gerechten bevoegd van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het moment dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
De Nederlandse rechter komt derhalve op grond van dit artikel rechtsmacht toe ten aanzien van de drie minderjarigen die in Nederland wonen.
Ten aanzien van de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht ter zake deze onderwerpen heeft waar het betreft de minderjarige [kind 1], die volgens de vrouw bij de man in Marokko verblijft, overweegt de rechtbank als volgt.
Krachtens artikel 14 van Pro de Verordening Brussel II bis wordt, indien van geen enkele lidstaat een gerecht op grond van de artikelen 8 tot en met 13 bevoegd is, de bevoegdheid van elke lidstaat beheerst door de wetgeving van die lidstaat. Naar het oordeel van de rechtbank is dit het geval. Marokko is geen partij bij genoemde verordening. Derhalve verbleef de minderjarige op het tijdstip dat de zaak ter zitting werd behandeld, niet in Nederland, dan wel in een andere lidstaat, en niets wijst op een spoedige terugkeer naar Nederland. De Nederlandse rechter noch een gerecht van een andere lidstaat, is derhalve op grond van artikel 8 van Pro de verordening bevoegd om van het verzoek kennis te nemen. Evenmin is dat het geval op grond van de artikelen 9 tot en met 13 van de verordening.
Nu Brussel II bis niet van toepassing is, dient teruggevallen te worden op het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996.
Echter het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996 schept evenmin rechtsmacht, nu dit verdrag niet van toepassing is op procedures die vóór zijn inwerkingtreding in Nederland, te weten op 1 mei 2011, zijn ingesteld en waarin na zijn inwerkingtreding een beslissing wordt genomen.
Het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961 is vervolgens niet van toepassing nu de minderjarige niet haar gewone verblijfplaats heeft in een verdragsstaat. Marokko is immers geen partij bij dit verdrag.
Nu de Verordening noch het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 dan wel het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 van toepassing zijn, bepaalt artikel 4, derde lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de rechtsmacht.
Ingevolge artikel 4, derde lid, Rv heeft de Nederlandse rechter die rechtsmacht heeft met betrekking tot echtscheiding tevens rechtsmacht ter zake van daarmee verband houdende nevenvoorzieningen, met dien verstand dat met betrekking tot verzoeken tot regeling van het gezag en het omgangsrecht de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart indien hij zich, wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.
De rechtbank acht de onderhavige zaak voldoen verbonden met de Nederlandse rechtssfeer, nu de minderjarige [kind 1] in [geboortejaar] te [geboorteplaats 1] is geboren en zij aldaar tot december 2005 met de vrouw en de andere drie minderjarigen heeft gewoond en zij de Nederlandse nationaliteit heeft. Derhalve komt de Nederlandse rechter op grond van artikel 4, derde lid, Rv rechtsmacht toe.
De Nederlandse rechter past Nederlands recht toe als zijn interne recht.
Met betrekking tot het verzoek van de vrouw om te bepalen dat zij zal worden belast met het eenhoofdige gezag over de minderjarigen overweegt de rechtbank als volgt.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting zijn voldoende feiten en omstandigheden naar voren gekomen waaruit blijkt dat eenhoofdig gezag in het belang van de minderjarigen noodzakelijk moet worden geacht. De vrouw heeft immers gesteld dat
- zij gedurende het huwelijk stelselmatig door de man is mishandeld;
- de man in 2005 naar Marokko is gevlucht in verband met het feit dat hij zowel door de Nederlandse als de Franse politie wordt gezocht, hij bij Interpol geregistreerd staat en hij daarom voorlopig niet zal terugkeren naar Nederland;
- het adres waar de man in Marokko verblijft haar onbekend is en gelet op het feit dat hij voortvluchtig is ook niet aan haar kenbaar wordt gemaakt;
- zij met de minderjarigen de man in december 2005 naar Marokko is gevolgd;
- zij nadat zij wederom was mishandeld door de man in januari 2010 uit Marokko naar Nederland is gevlucht;
- zij [kind 1] noodgedwongen heeft moeten achterlaten in Marokko in januari 2010;
- zij gelet op het vorenstaande moeilijk met de man in contact kan treden en dat als zij contact met hem heeft, hij haar bedreigt;
- gezien het feit dat tussen partijen geen (goede) communicatie kan plaatsvinden en niet de verwachting is dat hier op korte termijn verandering in zal komen, niet gesteld kan worden dat partijen beslissingen van enig belang over de minderjarigen in gezamenlijk overleg kunnen nemen.
De rechtbank overweegt dat uit het vorenstaande volgt dat er al langere tijd geen sprake is van gezamenlijke gezagsuitoefening en dat er bij een gezamenlijke gezagsuitoefening een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarigen klem of verloren zouden raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen.
Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het verzoek van de vrouw toewijzen en haar met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen belasten.
Met betrekking tot het verzoek van de vrouw de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij haar te bepalen overweegt de rechtbank als volgt.
De vrouw heeft gesteld dat zij vanaf het begin van het huwelijk door de man is mishandeld en dat de minderjarigen hierbij regelmatig aanwezig zijn geweest. Zij heeft voorts gesteld dat zij altijd de zorg over de minderjarigen heeft gehad, zij niet werkte en dat de man een eigen onderneming had en weinig thuis was, zodat zij het beste in staat is de minderjarigen rust en regelmaat te bieden. Bovendien kan de man de zorg voor [kind 1] niet (alleen) dragen. De man heeft nog steeds zijn eigen onderneming en zal hierdoor vaak van huis zijn. [kind 1] heeft de vrouw in september jongstleden aangegeven dat zij graag naar Nederland terug wil keren. Zij werd de afgelopen twee jaren verzorgd en opgevoed door haar oma maar haar oma is op dit moment te ziek om voor haar te zorgen.
De vrouw heeft [kind 1] bij haar vlucht uit Marokko in 2010 noodgedwongen in Marokko achter moeten laten. Het is in het belang van [kind 1] dat zij zo spoedig mogelijk weer wordt herenigd met haar broertje en zusjes die in Nederland verblijven, zoals zij gewend was.
Nu het gezag aan de vrouw alleen zal worden toegewezen en de vrouw uit dien hoofde alleen de verblijfplaats van de minderjarigen kan bepalen, heeft de vrouw geen belang meer bij vaststelling door de rechtbank van de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij haar. Het verzoek zal om die reden worden afgewezen. Niettemin acht de rechtbank het van belang hier op te nemen dat de rechtbank het, gelet op het door de vrouw onbetwist gestelde hieromtrent, in het belang van de minderjarigen acht dat die hoofdverblijfplaats inderdaad bij de vrouw zal zijn.
Afwikkeling huwelijksvermogen
Ingevolge artikel 4, derde lid, Rv heeft de Nederlandse rechter die rechtsmacht heeft met betrekking tot echtscheiding tevens rechtsmacht ter zake van daarmee verband houdende nevenvoorzieningen, waaronder de nevenvoorziening ten aanzien van het huwelijksvermogen.
Ten aanzien van het toepasselijke recht overweegt de rechtbank als volgt.
Het huwelijk van partijen is gesloten na 1 september 1992, zodat het Haags huwelijks-vermogensverdrag 1978 van toepassing is.
Niet gebleken is dat de echtgenoten een geldige rechtskeuze hebben uitgebracht. Voorts is niet gebleken dat zij huwelijkse voorwaarden hebben uitgebracht.
De stelling van de vrouw in haar brief van 20 oktober 2011 dat zij uitdrukkelijk een rechtskeuze heeft gedaan voor Nederlands recht als toepasselijk recht op het huwelijksvermogensregime ontbeert de vereiste vorm. Immers gesteld noch gebleken is dat partijen door middel van huwelijkse voorwaarden, althans bij notariële akte, een rechtskeuze hebben gemaakt voor de toepasselijkheid van Nederlands recht op hun huwelijksvermogensregime. Bovendien dient een dergelijke keuze vóór of tijdens het huwelijk te worden gedaan en niet eerst in het verzoek tot echtscheiding of daarna.
De rechtbank is van oordeel dat Marokkaans recht vanaf de datum van de huwelijkssluiting, te weten 29 september 1998, van toepassing is op het huwelijksgoederenregime van partijen. Dit oordeel is gegrond op het volgende.
Partijen hadden ten tijde van de huwelijkssluiting als gemeenschappelijke nationaliteit de Marokkaanse nationaliteit.
Zowel Nederland als Marokko is een nationaliteitsland.
Ingevolge de Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime is het Haags huwelijks-vermogensverdrag 1978 (verder te noemen: het verdrag) van toepassing op het huwelijksvermogensregime van partijen. Ingevolge artikel 4, tweede lid, sub 2a van dit verdrag wordt het recht van de gewone gemeenschappelijke verblijfplaats van partijen vervangen door het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen, indien partijen onderdaan zijn van een nationaliteitsland (in casu: Marokko) en het land waar partijen hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen ook tot de nationaliteitslanden behoort. Aangaande de eerste gewone verblijfplaats van partijen na het huwelijk overweegt de rechtbank dat uit het GBA-uittreksel van de vrouw blijkt dat haar historische adressen vanaf 31 mei 1988 tot heden in [woonplaats] zijn gelegen. De vrouw heeft gesteld dat zij voorafgaand aan het huwelijk in [woonplaats] woonde, dat de man in Marokko woonde, en dat partijen na de huwelijkssluiting samen in [woonplaats] zijn gaan wonen. De rechtbank acht dit voldoende aannemelijk, mede gelet op het feit dat uit het GBA-uittreksel van de man blijkt dat zijn laatste adres voor zijn vertrek de [adres] te [woonplaats] betrof en dit adres volgens het GBA-uittreksel van de vrouw in die periode ook het adres van de vrouw was.
Het voorgaande houdt in dat voor Marokkaanse echtgenoten zoals partijen, die zich na de huwelijkssluiting in Nederland vestigen, aan beide voorwaarden is voldaan en afwijking van de hoofdregel plaatsvindt: in plaats van het Nederlandse is het Marokkaanse huwelijksvermogensregime als recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit van toepassing.
Ingevolge artikel 7, tweede lid sub 1 van het verdrag wordt in de plaats van het recht waaraan het huwelijksvermogensregime tevoren was onderworpen het interne recht van de Staat waar de echtgenoten beiden hun gewone verblijfplaats hebben, toepasselijk, vanaf het tijdstip waarop zij daar hun gewone verblijfplaats vestigen, indien de nationaliteit van die Staat hun gemeenschappelijke nationaliteit is, dan wel vanaf het tijdstip waarop zij die nationaliteit verkrijgen.
De vrouw heeft in dit verband gesteld dat de man ten tijde van de huwelijkssluiting de Marokkaanse nationaliteit had en dat zij destijds de Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit had. Zij heeft gesteld dat zij in 1998 de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen en dat de man in of omstreeks 2000, in ieder geval voor de geboorte van hun zoon [kind 2] op [geboortedatum 2], de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen.
Vanaf 2000 is volgens de vrouw derhalve het Nederlands recht toepasselijk op het huwelijksvermogensregime.
De rechtbank is van oordeel dat de vrouw, ook nadat de rechtbank haar om een nadere onderbouwing hiervan heeft verzocht in haar brief van 19 augustus 2011, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in 1998 de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen en dat de man in 2000 de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen. Gelet daarop is het Marokkaanse recht nog steeds van toepassing op het huwelijksvermogensregime van partijen en is dit regime niet in 2000 gewijzigd op grond van artikel 7 van Pro het verdrag. Nu het Marokkaans recht geen gemeenschap van goederen kent, kan de vrouw niet worden ontvangen in haar verzoek tot verdeling van de gemeenschap van goederen.
De beslissing
Spreekt uit de echtscheiding tussen partijen, gehuwd op 29 september 1998 op het consulaat van Marokko te Rotterdam.
Belast alleen de vrouw met het ouderlijk gezag over de minderjarigen:
[kind 1], geboren op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats 1];
[kind 2], geboren op [geboortedatum 2] te [geboorteplaats 1];
[kind 3], geboren op [geboortedatum 3] te [geboorteplaats 1];
[kind 4], geboren op [geboortedatum 4] te [geboorteplaats 2].
Verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.
Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad, behalve ten aanzien van de echtscheiding.
Wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. Van Driel, rechter tevens kinderrechter, in bijzijn van mr. De Regt, griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
Tegen deze uitspraak kan binnen drie maanden na de dag van deze uitspraak door partijen hoger beroep worden ingesteld door indiening van een beroepschrift bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Een in eerste aanleg niet verschenen partij kan hoger beroep instellen binnen drie maanden na de
betekening van deze uitspraak aan hem/haar in persoon dan wel binnen drie maanden nadat zij op andere wijze is betekend en openlijk bekend gemaakt.