Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 347762 / HA ZA 10-410
VONNIS van 9 november 2011
in de zaak van:
1. de rechtspersoon naar vreemd recht
PURAFRUTA EXPORTADORA LTDA,
gevestigd te Juazeiro, Brazilië,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht
AGRIVALE-AGRICULTURA DO VALE S/A,
gevestigd te Petrolina, Brazilië,
3. de rechtspersoon naar vreemd recht
REMPLUS PARTICIPACÕES E CONSULTORIA S/A,
gevestigd te Sento Sé, Bahia, Brazilië,
4. de rechtspersoon naar vreemd recht
COOPERATIVA AGRICOLA NOVA ALIANCA-COANA,
gevestigd te Petrolina, Brazilië,
eiseressen,
advocaat mr. O.E. Meijer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde].,
gevestigd te Ridderkerk,
gedaagde,
advocaat mr. M.M.A.A. van Oosterhout.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Purafruta c.s. worden genoemd en afzonderlijk Purafruta, Agrivale, Frutimag en Coana. Gedaagde zal [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties
- de conclusie van antwoord, met producties
- de conclusie van repliek, met producties
- de conclusie van dupliek
- de rolbeschikking van deze rechtbank van 10 november 2010 waarin pleidooi wordt
toegestaan
- de ter gelegenheid van de pleidooien door Purafruta c.s. overgelegde producties
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van de raadslieden
van partijen
- de door Purafruta c.s. overgelegde stukken ter zake van de op haar verzoek op 23 november 2009 gelegde revindicatoire beslagen ten laste van Frucom Hamburg GmbH & Co KG en de op haar verzoek op 24 december 2009 en 12 januari 2010 gelegde derdenbeslagen ten laste van [gedaagde].
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1 Purafruta, Agrivale, Frutimag en Coana zijn producenten en exporteurs van fruit en hebben ieder in 2009 gecontracteerd met Frucom Hamburg GmbH & Co. KG te Hamburg (hierna: Frucom) over de verkoop van diverse zendingen druiven in dozen. Nu dit niet is weersproken wordt ervan uitgegaan dat Frutimag een handelsnaam is van eiseres sub 3.
2.2 Deze zendingen druiven zijn in het najaar van 2009 met diverse schepen vervoerd naar Rotterdam en vervolgens opgeslagen in het koelhuis van [gedaagde] in Ridderkerk. Deze opslag vond plaats ingevolge een overeenkomst tussen [gedaagde] als bewaarnemer en Frucom als bewaargever.
2.3 Een aan de bewaarnemingsovereenkomst voorafgegane offerte van [gedaagde] aan Frucom d.d. 12 december 2008 luidde onder meer:
“Conditions
The Nevkovri-conditions, filled in the registries court at Rotterdam, apply to all our offers and all transactions, effected with us. In case of dispute, exclusive the Dutch judge will be competent.
A copy of these conditions will be send to you free of charge at your request”.
2.4 Artikel 46 lid 1 van de Nekovri-voorwaarden bepaalt, voorzover hier van belang: “Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bewaargever [..] aan de bewaarnemer uit welke hoofde dan ook verschuldigd is of zal worden, zal de bewaarnemer [..] het pandrecht hebben op alle [..] goederen van de bewaargever [..], die de bewaarnemer te eniger tijd onder zich heeft.
Het pandrecht wordt gevestigd door het enkel aangaan van de bewaarnemingsovereenkomst en het in de macht van de bewaarnemer brengen van de goederen doordat deze zich op zijn terrein bevinden. [..]”.
2.5 Ter zake van vorderingen van haar op Frucom heeft [gedaagde] zich in november 2009 beroepen op een pandrecht op de opgeslagen druiven afkomstig van het ms. Loa, het ms. Rio de Janeiro, het ms. Rio Negro, het ms. Lonquen en het ms. Santa Carlotta (maar niet op die van het ms. Camellia) , gebaseerd op de Nekovri-voorwaarden, die volgens [gedaagde] van toepassing waren op de overeenkomst tussen haar en Frucom.
Dit pandrecht heeft [gedaagde] ook ingeroepen tegenover Purafruta c.s.
2.6 Op 17 november 2009 22:32 uur heeft [persoon 1] namens Purafruta c.s. aan
[gedaagde] een e-mail gestuurd waarin - samengevat - staat dat Purafruta c.s. aan Frucom zendingen druiven in consignatie heeft gezonden, dat deze druiven zich bij [gedaagde] in opslag bevonden en dat deze druiven van Purafruta c.s. waren (prod. 2 bijlage 3 bij dagvaarding). Op 18 november 2009 (vroeg) heeft [gedaagde] kennis genomen van deze e mail.
2.7 [gedaagde] heeft de druiven verkocht – uitgezonderd 2.200 dozen druiven van het
m.s. Camellia - en heeft de opbrengst verrekend met haar vorderingen op Frucom.
3. Het geschil
3.1 Purafruta c.s. vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van € 450.000,-- althans € 447.052,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 november 2009, met € 12.000,-- voor buitengerechtelijke kosten en € 1.080,41 voor beslagkosten en met de proceskosten.
3.2 [gedaagde] voert verweer.
3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1 Purafruta c.s. is in Brazilië gevestigd en [gedaagde] te Ridderkerk. Deze rechtbank ontleent aan artikel 2 EEX-Vo (Verordening (EG) nr. 44/2001) in verbinding met artikel 99 lid 1 Rv rechtsmacht en bevoegdheid om kennis te nemen van dit geschil.
4.2 Purafruta c.s. baseert haar vordering op de stelling dat [gedaagde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door bij [gedaagde] opgeslagen en aan Purafruta c.s. in eigendom toebehorende zendingen druiven zonder recht of titel te verkopen en zich op de opbrengst daarvan te verhalen. Nu Purafruta c.s. stelt dat dit onrechtmatig handelen in of vanaf november 2009 heeft plaatsgevonden, dient het op deze vordering toepasselijke recht te worden gevonden aan de hand van de Rome II Verordening ((EG) 864/2007), aangezien de gestelde onrechtmatige gedraging zich na de inwerkingtreding van de Rome II Vo heeft voorgedaan.
Ingevolge artikel 4 lid 1 Rome II Vo is in beginsel het recht van toepassing van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. De directe schade door het gestelde onrechtmatige verkopen bestaat in dit geval uit het niet door Purafruta c.s. kunnen beschikken over de - naar zij stelt maar [gedaagde] betwist - aan haar toebehorende druiven. Nu de druiven zich ten tijde van het verweten handelen in Ridderkerk bevonden is het Nederlandse recht van toepassing. Gesteld noch gebleken is dat een van de uitzonderingen op de hoofdregel zich voordoet.
4.3 De door het Nederlandse recht gestelde vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zijn neergelegd in de artikelen 6:162 en 6:163 lid 1 BW.
Niet in geschil is dat het in beginsel onrechtmatig is voor [gedaagde] om aan Purafruta c.s. toebehorende goederen te verkopen en te leveren en om en zich op de opbrengst daarvan te verhalen.
4.4 Partijen zijn het kennelijk erover eens dat [gedaagde] een aantal zendingen druiven die zij ingevolge de overeenkomst met Frucom in haar koelhuis in opslag had ontvangen
op of na 20 november 2009 heeft verkocht. Dat gold niet voor de druiven die naar Rotterdam waren vervoerd met het ms. Camellia (2.200 dozen). De rechtbank gaat ervan uit dat [gedaagde] de druiven heeft verkocht die naar Rotterdam waren vervoerd met het ms. Loa, het ms. Rio de Janeiro, het ms. Rio Negro, het ms. Lonquen en het ms. Santa Carlotta en dat het daarbij in totaal ging om 32.418 dozen met druiven.
4.5 [gedaagde] betwist ten eerste dat Purafruta c.s. eigenaar was van de bewuste zendingen druiven, in het bijzonder op het moment van het vestigen van het pandrecht.
Ten tweede stelt [gedaagde] gerechtigd te zijn geweest om zich op de in opslag gegeven druiven te verhalen op grond van het pandrecht dat zij van haar bewaargever Frucom had bedongen, neergelegd in artikel 46 van de op de bewaarnemingsovereenkomst toepasselijke Nekovri-voorwaarden.
4.6 Over de rechtsverhouding tussen Purafruta c.s. en Frucom met betrekking tot de bewuste zendingen druiven bestaat geschil. Purafruta c.s. voert enerzijds aan dat de druiven in commissie werden verkocht en geleverd aan Frucom en anderzijds dat de druiven aan Frucom waren verkocht en geleverd onder eigendomsvoorbehoud; ook is sprake van levering in consignatie. De overgelegde producties verschaffen onvoldoende duidelijkheid.
4.7 Purafruta c.s. dient haar stellingen op dit punt te verduidelijken en aan de hand van stukken toe te lichten en te onderbouwen. Daarbij moet worden aangegeven wat de kenmerken waren van haar overeenkomst(en) met Frucom, hoe deze dient (dienen) te worden gekwalificeerd, welk recht van toepassing is op die overeenkomst(en) en op de vraag wie na aankomst van de druiven in Rotterdam - ten tijde van het in opslag geven aan [gedaagde] en ten tijde van de verkoop - eigenaar was van die druiven en wat het toepasselijke recht daaromtrent inhoudt. Daarbij dienen mede de bepalingen van de Wet conflictenrecht goederenrecht (WCG) te worden betrokken.
Purafruta c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld zich over een en ander uit te laten bij nadere conclusie, waartoe de zaak zal worden verwezen naar de rol. [gedaagde] zal daarop vervolgens kunnen reageren. Aan de hand van de uitgewerkte stellingen over en weer zal de rechtbank beoordelen of Purafruta c.s. eigenaar was van de druiven op het moment van de opslag respectievelijk dat van de verkoop. Indien het eigendomsrecht van Purafruta c.s. ten tijde van de opslag en verkoop niet komt vast te staan, moet haar vordering uit onrechtmatige daad worden afgewezen. Indien dat eigendomsrecht wel komt vast te staan, moet worden onderzocht of [gedaagde] een geldig pandrecht op de druiven had verkregen.
4.8 Indien de rechtbank het goed ziet, wordt door geen van de partijen in deze procedure gesteld dat (een deel van) de bewuste zendingen druiven op de hiervoor bedoelde tijdstippen in eigendom toebehoorde(n) aan [bedrijf 1] te Kehl.
4.9 De vraag of op de bewuste zendingen druiven een geldig pandrecht ten behoeve van [gedaagde] is gevestigd en wat de inhoud was van dat pandrecht dient te worden beantwoord naar Nederlands recht, nu de zaken zich op de daarvoor relevante tijdstippen in Nederland bevonden (art. 2 WCG).
4.10 [gedaagde] stelt dat dit pandrecht is gevestigd op grond van artikel 46 van de Nekovri-voorwaarden die volgens haar van toepassing waren op de bewaarnemings-overeenkomst die zij in januari 2009 met Frucom had gesloten. Voor de tekst van dit artikel wordt verwezen naar ro. 2.4.
4.11 De totstandkoming en de inhoud van de bewaarnemingsovereenkomst tussen
[gedaagde] en Frucom dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht. Daargelaten een in de Nekovri-voorwaarden opgenomen rechtskeuze, [gedaagde] diende als bewaarnemer de voor deze rechtsverhouding kenmerkende prestatie te verrichten (vgl. art. 4 van het EVO, dat voor Nederland gold ten aanzien van vóór 17 december 2009 gesloten overeenkomsten).
4.12 Met betrekking tot het tot stand komen en de inhoud van de bewaarnemings-overeenkomst met Frucom heeft [gedaagde] een aantal producties overgelegd (prods. 10 t/m 14 bij dupliek en prod. 2 bij antwoord). Daaruit blijkt voldoende duidelijk dat [gedaagde] op 13 december 2008 aan Frucom een offerte d.d. 12 december 2008 heeft gestuurd, waarin een duidelijke verwijzing naar de Nevkovri-voorwaarden was opgenomen, zie hiervoor bij
ro. 2.3. Verder blijkt daaruit dat [gedaagde], naar aanleiding van een reactie van Frucom, op 19 december 2008 een aangepaste offerte heeft gestuurd met dezelfde verwijzing naar de Nekovri-voorwaarden en voorts dat - na verdere contacten, waarbij Frucom lagere prijzen noemde - [gedaagde] op 12 januari 2009 een opnieuw aangepaste offerte heeft gestuurd met dezelfde verwijzing en de mededeling: "Bitte finden Sie in der Anlage das Angebot wie am Telefon besprochen. Noch mal vielen Dank fur Ihre Auftrag".
Aan de zijde van Frucom werden de contacten gevoerd door [pers[persoon 2] en aan de zijde van [gedaagde] door [persoon 3]
Tussen Purafruta c.s. en [gedaagde] staat vast dat [perso[persoon 4], bestuurder van Frucom en [pers[persoon 2] op 20 januari 2009 bij [gedaagde] in Ridderkerk zijn geweest en daar hebben gesproken met [pe[persoon 5], directeur van [gedaagde] en [persoon 3] Op 2 februari 2009 hebben deze personen opnieuw met elkaar gesproken. Gesteld noch gebleken is dat toepasselijkheid van de Nekovri-voorwaarden bij die besprekingen nog aan de orde is geweest. Vervolgens heeft Frucom aan [gedaagde] een groot aantal zendingen goederen in opslag gegeven, zijn zendingen in opdracht van Frucom weer uitgeslagen, heeft [gedaagde] aan Frucom facturen gezonden en heeft Frucom betalingen verricht.
4.13 Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] voor de totstandkoming van de overeenkomst duidelijk aan Frucom te kennen heeft gegeven dat zij wenste dat daarop de Nekovri-voorwaarden van toepassing zouden zijn. Gesteld noch gebleken is dat Frucom daartegen bezwaar heeft gemaakt. Deze partijen zijn vervolgens zaken met elkaar gaan doen.
Op grond daarvan moet worden geconcludeerd dat de Nekovri-voorwaarden op de rechtsverhouding tussen [gedaagde] en Frucom toepasselijk waren.
4.14 Vaststaat dat begin november 2009 [persoon 2] op verzoek van [gedaagde] de offerte
d.d. 12 januari 2009 namens Frucom heeft ondertekend.
De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van Purafruta c.s. dat zij van [persoon 4] heeft vernomen dat deze ondertekening van de offerte zonder zijn medeweten en toestemming heeft plaatsgevonden en dat [persoon 2] daartoe ook niet bevoegd was, aangezien dit verweer niet afdoet aan het hiervoor gegeven oordeel.
4.15 Vestiging van het pandrecht vond, mede gelet op artikel 46 van de Nekovri-voorwaarden, telkens plaats bij het in opslag nemen door [gedaagde] van de betreffende zending. Indien mocht blijken dat de zendingen druiven op dat moment geen eigendom waren van Frucom, moet worden aangenomen dat Frucom niet bevoegd was deze aan
[gedaagde] in pand te geven als zekerheid voor de schulden van Frucom. Ingevolge artikel 3:238 BW werd dan niettemin een geldig pandrecht gevestigd indien [gedaagde] te goeder trouw was op het tijdstip waarop de betreffende zending door haar in opslag werd genomen. [gedaagde] was alleen dan te goeder trouw indien zij de onbevoegdheid van Frucom kende noch in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen. De rechtbank zal hierna aangeven vanaf welk tijdstip [gedaagde] in ieder geval rekening moest houden met de onbevoegdheid van Frucom.
4.16 Het enkele feit dat het ging om zendingen fruit afkomstig uit Zuid-Amerika/ Brazilië, waarbij het niet ongebruikelijk is dat dit fruit in commissie wordt verkocht en de exporteur/principaal daarvan eigenaar blijft totdat dit aan een afnemer wordt verkocht en geleverd, brengt niet mee dat [gedaagde] wist of had behoren te weten dat Frucom geen eigenaar was van de in opslag genomen zendingen fruit, noch legde dit op [gedaagde] een verplichting om te onderzoeken of Frucom bevoegd was de zendingen in pand te geven. Dat is niet anders vanwege het feit dat in de cognossementen/seawaybills waaronder de zendingen naar Rotterdam waren vervoerd, Purafruta c.s. was vermeld als shipper en Frucom als consignee.
4.17 Vaststaat dat [persoon 1] op 17 november 2009 22:32 uur namens Purafruta c.s. aan [gedaagde] een e-mail heeft gestuurd waaruit bleek dat Purafruta c.s. zich op het standpunt stelde dat de zendingen druiven, die zij aan Frucom in consignatie had gezonden en die zich bij [gedaagde] in opslag bevonden, toebehoorden aan Purafruta c.s. (zie hiervoor bij ro. 2.5).
[gedaagde] erkent (dupliek onder 12) dat zij op 18 november 2009 (vroeg) kennis nam van het feit dat Purafruta c.s. de druiven kennelijk onder eigendomsvoorbehoud aan Frucom had geleverd.
De rechtbank begrijpt de stellingname van [gedaagde] aldus dat zij nog altijd in twijfel trekt en bij gebrek aan wetenschap betwist dat Purafruta c.s. inderdaad steeds eigenaar was gebleven van de door Frucom in opslag gegeven zendingen druiven, doch dat zij erkent dat zij na ontvangst van deze e-mail niet langer (zonder meer) te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsonbevoegdheid van Frucom om zendingen druiven in pand te geven.
Daarvan uitgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat in ieder geval geen geldig pandrecht werd gevestigd met betrekking tot druiven die op of na 18 november 2009 door [gedaagde] in opslag werden genomen. Kennelijk met het oog op die mededeling van Purafruta c.s. (en naar haar zeggen om de zaak niet op de spits te drijven) heeft [gedaagde] de 2.200 dozen druiven die waren vervoerd met het ms. Camellia vrijgegeven aan Purafruta c.s. Een verdergaande betekenis kan aan die vrijgave niet worden toegekend.
4.18 Het is de rechtbank niet duidelijk op welk tijdstip de zendingen druiven die waren vervoerd met het ms. Santa Carlotta bij [gedaagde] werden opgeslagen. In de dagvaarding onder 4 is 19 november 2009 vermeld als datum van aankomst van dat schip in Rotterdam. In de factuuroverzichten van [gedaagde] aan Frucom (prod. 17 bij dupliek) worden data genoemd vanaf 10 november 2009. In een overzicht van Frucom (prod. 2 bijlage 4 bij dagvaarding en prod. 3 bij antwoord) staat 9 november 2009 als datum van aankomst van dat schip.
Een soortgelijke onduidelijkheid over de datum van inslag bestaat ten aanzien van de eerder in Rotterdam aangekomen zendingen (met de schepen Loa, Rio de Janeiro, Rio Negro en Lonquen).
Partijen dienen ook daarover nadere informatie te verstrekken.
4.19 Purafruta c.s. stelt dat op 21 oktober 2009 en op 2, 6 en 11 november 2009 vertegenwoordigers van Purafruta c.s. bij [gedaagde] zijn geweest om het opgeslagen fruit te bezichtigen en dat deze telkens aan [gedaagde] kenbaar hebben gemaakt eigenaren te zijn van het fruit. Dit wordt door [gedaagde] betwist.
Indien deze mededelingen inderdaad zijn gedaan, kan dit van belang zijn voor het antwoord op de vraag of [gedaagde] kan worden beschouwd als te goeder trouw ten aanzien van de inpandgeving van de ná die mededelingen in opslag genomen zendingen.
Tevens kan in dit verband van belang zijn dat [persoon 4] van Frucom op 13 november 2009 aan [persoon 5] van [gedaagde] per e-mail heeft laten weten dat het fruit zou toebehoren aan [bedrijf 1] en de afzenders in Brazilië (prod. 4 bij pleidooi van Purafruta c.s.).
De rechtbank zal ten aanzien van één en ander zonodig in een later stadium bewijs opdragen.
4.20 Het beroep dat [gedaagde] in verband met het verkopen van de bij haar opgeslagen druiven heeft gedaan op zaakwaarneming - ingevolge artikel 11 van de Rome II Vo te beoordelen naar Nederlands recht - acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd en niet aannemelijk. Het ging [gedaagde] bij de verkoop van de druiven klaarblijkelijk om het verhaal van haar vorderingen op Frucom en niet (mede) om het behartigen van de belangen van de bewaargever of de eigenaar van de druiven. Namens Frucom en Purafruta c.s. was duidelijk gemaakt dat deze bezwaar hadden tegen de verkoop door [gedaagde].
4.21 Indien [gedaagde] op (een deel van) de in opslag genomen zendingen druiven geen geldig pandrecht heeft verkregen, was de verkoop daarvan ongeoorloofd. [gedaagde] heeft niet betwist dat in dat geval de verkoop onrechtmatig was jegens Purafruta c.s. indien deze toen de eigenaar was van de druiven en dat Purafruta c.s. dan een vordering tot schadevergoeding kan instellen.
[gedaagde] dient dan de schade te vergoeden die kan worden gesteld op de marktwaarde van de druiven ten tijde van de verkoop daarvan, vermeerderd met wettelijke rente en kosten.
4.22 Indien [gedaagde] op (een deel van) de in opslag genomen zendingen druiven wel een geldig pandrecht heeft verkregen kon zij dit ook uitoefenen tegen de eigenaar van die druiven die niet de pandgever/bewaargever was en wel voor alle vorderingen van [gedaagde] op de bewaargever Frucom, ook die welke geen verband hielden met deze zendingen druiven. Enige voorwaarde voor uitwinning was dat Frucom in verzuim verkeerde ten aanzien van de betaling van de schulden aan [gedaagde] waarvoor het pandrecht tot zekerheid strekte. Bij brief d.d. 12 november 2009 heeft de gemachtigde van [gedaagde] Frucom in gebreke gesteld en aangemaand tot betaling uiterlijk op 19 november 2009. Daaraan heeft Frucom niet voldaan, zodat zij in verzuim was. [gedaagde] voert in dit verband nog aan dat ingevolge artikel 45 van de Nekovri-voorwaarden alle vorderingen op Frucom opeisbaar waren geworden door een op 16 november 2009 door Getru Transport B.V. ten laste van Frucom op de druiven gelegd beslag. Overigens ontbreekt nadere informatie over dit beslag. Dit punt zal zonodig later nader moeten worden bezien.
4.23 De rechtbank verwerpt de stelling van Purafruta c.s. dat [gedaagde] jegens haar onrechtmatig handelde door zich op grond van haar pandrecht te verhalen op de zendingen druiven van Purafruta c.s. voor haar eerdere vorderingen op Frucom die geen verband hielden met deze zendingen druiven, terwijl zij voor voldoening van die eerdere vorderingen gebruik had kunnen maken van een retentierecht op het fruit waarop die vorderingen wel betrekking hadden. Niet blijkt van zodanige omstandigheden dat moet worden geoordeeld dat [gedaagde] kennelijk onredelijk heeft gehandeld door de uitoefening van het pandrecht mede voor het verhaal van die eerdere vorderingen.
Het uitoefenen van een pandrecht zonder dit tevoren duidelijk bij Frucom aan te kondigen is op zichzelf niet onrechtmatig (jegens Purafruta c.s.).
4.24 Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde] niet de regels heeft gevolgd ten aanzien van het uitoefenen van het recht van parate executie door de pandhouder tot verkoop van rechtsgeldig verpande zaken, zoals neergelegd in de artikelen 3:248 ev. BW, die voorzien in een openbare verkoop (art. 3:250 lid 1 BW) dan wel een afwijkende wijze van verkoop met toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank (art. 3:251 lid 1 BW). Ook de Nekovri-voorwaarden gaan daarvan uit.
Van verkoop van de druiven op een markt door een tussenpersoon in dat vak als bedoeld in artikel 3:250 lid 2 BW is geen sprake en evenmin van een overeenkomst tussen [gedaagde] en Frucom omtrent een afwijkende wijze van verkoop (art. 251 lid 2 BW).
De achtergrond van deze wettelijke regeling is te waarborgen dat bij executie door de pandhouder een zo hoog mogelijke (of in elk geval een reële) opbrengst wordt verkregen, zulks mede in het belang van de pandgever, de (beperkt) gerechtigden en de andere schuldeisers.
4.25 [gedaagde] heeft, naar haar zeggen, de zendingen druiven bestaande uit 32.418 dozen op 19 of 20 november 2009 ondershands verkocht aan Trofi B.V. voor € 447.052,00, onder het voorbehoud dat de exacte verkoopprijs afhankelijk was van de mate van kwaliteits-verlies zoals voor aflevering aan de retailer zou worden vastgesteld. Ook de invoerrechten zouden nog worden verrekend.
4.26 Door deze verkoop in strijd met de wettelijke regeling voor de uitwinning door de pandhouder handelde [gedaagde] onzorgvuldig jegens de pandgever Frucom en tevens - indien zij deze hoedanigheid bezat - jegens Purafruta c.s. als de rechthebbende op de druiven.
4.27 De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde] dat haar handelwijze werd gerechtvaardigd door de omstandigheden: "nood breekt wet", omdat op 19 november 2009 door expertisebureau [bedrijf 2] was vastgesteld dat zich in de zendingen druiven al regelmatig bedorven druiven bevonden, zodat er een proces op gang was gekomen dat de druiven zeer snel achteruit gingen en binnen een week bij de consument moesten zijn; het volgen van de wettelijke regels zou volgens [gedaagde] te lang duren.
Kennelijk heeft [gedaagde] of haar gemachtigde niets gedaan om toestemming te verkrijgen van de voorzieningenrechter voor een onderhandse verkoop; dat deze toestemming pas zou kunnen worden verkregen na een onaanvaardbaar tijdsverloop blijkt uit niets. Er is blijkbaar ook geen (behoorlijk) overleg gevoerd met Frucom of met Purafruta c.s. over een snelle verkoop van de druiven.
4.28 Bij het begroten van de schade die aan Purafruta c.s. als rechthebbende op de druiven - indien zij deze hoedanigheid bezat - moet worden vergoed als gevolg van de onrechtmatige wijze van verkoop neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de (netto) opbrengst die zou zijn verkregen indien volgens de regels executoriaal (openbaar of ondershands) door de pandhouder zou zijn verkocht en de in feite verkregen opbrengst. Bij verkoop volgens de regels had [gedaagde] zich op de dan verkregen opbrengst kunnen verhalen voor de vorderingen op Frucom die onder het pandrecht vielen. Ook de kosten van een dergelijke verkoop moeten in aanmerking worden genomen.
4.29 Volgens [gedaagde] was de opbrengst van de aan Trofi B.V. verkochte druiven uiteindelijk € 362.000,- en had Trofi B.V. de druiven steeds bestens (door)verkocht. Omtrent de verkoop en de opbrengst zijn producties overgelegd (prod. 5 bij dagvaarding).
In een overgelegde brief van [bedrijf 2] (prod. 7 bij antwoord) is vermeld dat de verkoopprijzen in lijn lagen met de geldende marktprijzen.
4.30 Purafruta c.s. betwist de stellingen van [gedaagde] over de staat waarin de druiven verkeerden, over de verkoop en de opbrengst daarvan, alsmede over de vorderingen op Frucom waarvoor de pandrechten golden. Ook wijst Purafruta c.s. erop dat zij op 23 november 2009 beslag tot afgifte heeft doen leggen op de zendingen druiven (35.258 dozen) die zich toen bij [gedaagde] in Ridderkerk bevonden en die volgens Purafruta c.s. haar eigendom waren.
Een en ander zal zonodig in een later stadium van de procedure nader moeten worden beoordeeld. Het lijkt niet onwaarschijnlijk dat daaromtrent bewijs dient te worden geleverd en wellicht zal een deskundigenonderzoek noodzakelijk blijken te zijn.
Ook de beoordeling van de gevorderde maar betwiste vergoeding van buitengerechtelijke kosten en beslagkosten zal worden aangehouden.
4.31 De zaak zal eerst worden verwezen naar de rol voor nadere uitlating door partijen als aangegeven onder 4.7 en 4.18.
5. De beslissing
De rechtbank,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 14 december 2011 voor nadere conclusie aan de zijde van Purafruta c.s. als aangegeven onder 4.7 en 4.18;
houdt iedere verdere uitspraak aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.N. van Zelm van Eldik, mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en mr. K. Post en uitgesproken in het openbaar op 9 november 2011.
10/1885/2295