Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 11/28 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
[A], wonende te [woonplaats], eiser (hierna: [A]),
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM).
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit 22 november 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar tegen haar besluit van 11 juni 2010 (hierna: het primaire besluit) waarbij zij [B B.V.] (hierna: de BV) een aanwijzing heeft gegeven die ertoe strekt dat zij er binnen 50 dagen na dagtekening van de aanwijzing zorg voor draagt dat [A] niet langer fungeert als haar beleidsbepaler en zij binnen die termijn schriftelijke stukken aan AFM verstrekt waaruit blijkt dat eiser niet langer fungeert als beleidsbepaler van de BV ongegrond verklaard.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 september 2011. [A] is in persoon verschenen. Voorts zijn namens hem verschenen [C] en [D]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.E.J. Verrest en mr. E. van den Ing, advocaten in dienstbetrekking van AFM. Voorts is verschenen mr. R. Meijer, werkzaam bij AFM.
2 Overwegingen
2.1 De rechtbank stelt voorop dat – anders dan AFM meent – [A] bezwaar heeft gemaakt en beroep heeft ingesteld en niet de BV. Hoewel [A] het bezwaar- en het beroepschrift heeft ingediend op briefpapier van de BV, blijkt uit de tekst en de ondertekening van deze geschriften dat hij in persoon wenst op te komen tegen de aanwijzing aan de BV wegens het negatieve betrouwbaarheidsoordeel van AFM jegens hem. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat [A] ook in persoon op kan komen tegen de primaire aanwijzing en de handhaving daarvan, nu hij daardoor rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen. Gelet hierop bestaat er geen aanleiding om aan te nemen dat de BV een rechtsmiddel heeft ingediend tegen het bestreden besluit. De rechtbank zal het bestreden besluit uit een oogpunt van proceseconomie en de omstandigheid dat [A] door de adressering daarvan niet is beknot in zijn procesmogelijkheden aanmerken als te zijn gericht aan [A].
2.2 Ingevolge artikel 1:75, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) kan AFM een financiële onderneming die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door AFM gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen.
2.3 Artikel 4:10 van Pro de Wft luidt als volgt:
“1. Het beleid van een beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder, financiëledienstverlener of pensioenbewaarder wordt bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Indien binnen de financiële onderneming een orgaan is belast met toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiële onderneming wordt dit toezicht gehouden door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat.
2. De betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid staat buiten twijfel wanneer dat eenmaal door een toezichthouder voor de toepassing van deze wet is vastgesteld, zolang niet een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen.”
2.4 AFM heeft de aanwijzing aan de BV gestoeld op een negatief betrouwbaarheidsoordeel ten aanzien van haar beleidsbepaler [A]. AFM is tot het oordeel gekomen dat de betrouwbaarheid van [A] niet langer buiten twijfel staat op grond van de volgende antecedenten als bedoeld in Bijlage C van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo):
- [A] is op 14 september 2009 veroordeeld door de rechtbank Den Bosch wegens overtreding van artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake de rijksbelastingen (hierna: AWR) tot een taakstraf van 240 uren en een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden met een proeftijd van twee jaren; en
- [A] heeft pas op 5 mei 2009 aan AFM doorgegeven dat hij op 5 november 2008 als verdachte is gehoord.
2.5 [A] betoogt dat een negatief betrouwbaarheidsoordeel uitgesteld dient te worden totdat de veroordeling wegens overtreding van artikel 69 van Pro de AWR onherroepelijk is. Dit betoog faalt. Gelet op artikel 13 van Pro het BGfo in verbinding met de daarbij behorende Bijlage C, onderdeel 2.1, heeft AFM de hierna aan de orde zijnde strafrechtelijke veroordeling terecht in aanmerking genomen bij het betrouwbaarheidsoordeel.
2.6 Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM in redelijkheid kunnen komen tot haar oordeel dat de betrouwbaarheid van [A] niet langer buiten twijfel stond, zonder dat de belangen van de BV en [A] tot een ander oordeel noopten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM de strafrechtelijke veroordeling wegens het meerdere jaren leiding geven aan opzettelijk door [E B.V.] doen van onjuiste belastingaangiftes door provisie-inkomsten te verzwijgen, als zeer ernstig kunnen aanmerken (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 9 oktober 2008 in de zaak Geldwijzer, LJN BG1630). Voorts heeft AFM in haar beoordeling mogen betrekken dat [A] pas op 5 mei 2009 aan AFM heeft doorgegeven dat hij op 5 november 2008 als verdachte is gehoord, hetgeen een antecedent als bedoeld in onderdeel 4.1 van Bijlage C bij het BGfo oplevert.
2.7 Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM gegeven dit negatieve betrouwbaarheidsoordeel in redelijkheid gebruik kunnen maken van de bevoegdheid de BV een aanwijzing te geven er voor zorg te dragen dat haar beleidsbepaler [A] diende terug te treden. Het betoog van [A] dat AFM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel faalt, omdat [A] heeft nagelaten vergelijkbare gevallen te noemen waarin AFM anders heeft beslist.
2.8 [A] betoogt dat AFM de BV een langere termijn had moeten vergunnen dan de door AFM geboden 50 dagen. Dit betoog slaagt. Hoewel de rechtbank meent dat een termijn van 50 dagen in zijn algemeenheid redelijk zal zijn, is de rechtbank van oordeel dat de geboden termijn in het onderhavige geval wegens bijzondere omstandigheden niet toereikend is. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking.
2.8.1 De BV heeft er geen twijfel over laten bestaan dat zij meent dat eerst aan de aanwijzing gevolg kon worden gegeven nadat een nieuwe beleidsbepaler is benoemd. Reeds in de aanloop naar de onderhavige besluitvorming heeft de BV op 21 april 2010 om die reden een Meldingsformulier voorgenomen benoeming bij AFM ingediend inzake [C]. Nadat AFM deze aanvraag buiten behandeling had gesteld, is door haar een nieuwe melding ontvangen ter zake van het voornemen van de BV om [C] als beleidsbepaler te benoemen. Bij besluit van 27 december 2010 heeft AFM de voorgedragen kandidaat [C] afgewezen als dagelijks beleidsbepaler van de BV. AFM heeft deze beslissing in bezwaar gehandhaafd met haar besluit van 22 april 2011. Hangende het beroep van [C] is AFM vervolgens tot het oordeel gekomen dat zij geen wettelijke bevoegdheid heeft om de voorgenomen benoeming van [C] als bestuurder tegen te houden wegens het ontbreken van deskundigheid bij aantreden en dat haar betrouwbaarheid buiten twijfel staat, zodat de voorgenomen benoeming van [C] als beleidsbepaler bij de BV plaats kan vinden. AFM heeft om die reden op 1 september 2011 een nieuw besluit op het bezwaar van [C] genomen. [C] heeft vervolgens het door haar ingestelde beroep ingetrokken. Ter zitting is gebleken dat [A] per 1 september 2011 als beleidsbepaler is teruggetreden en dat [C] inmiddels is benoemd als bestuurder van de BV.
2.8.2 Onder deze bijzondere omstandigheden acht de rechtbank een termijn die gelijk is aan de termijn die AFM heeft genomen om haar besluitvorming inzake de benoeming van [C] af te ronden en bekend te maken redelijk.
2.9 De rechtbank zal daarom het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen voor zover daarin de termijn voor het uittreden van [A] is gehandhaafd op 50 dagen na het primaire besluit. De rechtbank zal, zelf in de zaak voorziend, het primaire besluit in zoverre herroepen dat de termijn voor het uittreden van [A] wordt gesteld op 1 september 2011.
2.10 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding. De rechtbank merkt in dit verband op dat [A] zich niet heeft laten bijstaan door een rechtshulpverlener en dat de door hem gestelde schadeposten geen proceskosten betreffen. De rechtbank stelt verder vast dat [A] in deze procedure geen verzoek heeft gedaan om de door hem gestelde schade te vergoeden, zodat de rechtbank niet toekomt aan toepassing van artikel 8:73 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond, voor zover het ziet op de termijn voor het gevolg geven aan de aanwijzing,
vernietigt het bestreden besluit in zoverre,
herroept het primaire besluit voor zover het ziet op de daarin vervatte termijn voor het opvolgen van de aanwijzing,
bepaalt dat de BV uiterlijk op 1 september 2011 diende zorg te dragen voor het opvolgen van de aanwijzing,
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit,
verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
bepaalt dat AFM aan [A] het betaalde griffierecht van € 150,00 vergoedt.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. J. Bergen en
mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 20 oktober 2011.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende – onder wie in elk geval [A] wordt begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.