Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer 308429/HA ZA 08-1389
Vonnis van 21 september 2011
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Arabische Emiraten
PETRON EMIRATES CONTRACTING & MANUFACTURING CO. LLC,
gevestigd te Al Quoz, Dubai,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEM B.V.,
gevestigd te Leiden,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J. van den Brande.
Partijen zullen hierna (nog steeds) Petron en NEM genoemd worden.
1. De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidentele vonnis van 6 mei 2009, alsmede de daarvoor gewisselde stukken;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, met producties;
- akte overlegging ontbrekende producties zijdens NEM;
- conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in
reconventie, met producties;
- conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
- conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte van depot producties.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
Naast de in het vonnis d.d. 21 januari 2009 weergegeven feiten 2.1 tot en met 2.5 (die thans nog slechts ten dele van belang zijn) staan tussen partijen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, voorts nog andere feiten vast; de rechtbank geeft, met het oog op de overzichtelijkheid, hierna alle thans van belang zijnde vaststaande feiten weer.
2.1
In 2005 heeft Sharjah Electricity and Water Authority (hierna: Sewa) opdracht gegeven aan Société Internationale de Dessalement SA (verder: Sidem) voor het ontwerp en bouw van een waterzuiveringsinstallatie te Sharjah, in de Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE).
2.2
Sidem heeft vervolgens een deel van het haar opgedragen werk uitbesteed aan NEM waartoe tussen NEM en Sidem op 23 maart 2005 een overeenkomst is gesloten, bestaande uit een Purchase Order, de Particular Conditions en de General Purchase Conditions.
2.3
NEM heeft op haar beurt een deel van het van Sidem aangenomen werk uitbesteed aan Petron. NEM en Petron hebben daartoe op 14 oktober 2005 twee overeenkomsten gesloten:
a. de Agreement for Detail Engineering Material Procurement, Manufacturing and Supply of Ducting, Stacks, Main Steelstructures and Secundary Steel (verder: het Fabricagecontract);
b. het Subcontract number 33203598 (...) for All Activities Related to the Mechanical Erection, Cleaning and Setting to Work/Testing/Handover of the Heat Recovery Steam Generators for the Layyah H, E, F and G Projects in Sjarjah (United Arab Emirates) (verder: het Montagecontract).
2.4.
Nadat Petron een offerte voor het Montagecontract had ingediend heeft NEM haar laten weten dat de geschatte hoeveelheid pijpwerk haar (te) beperkt voorkwam en Petron in overweging gegeven haar offerte te herzien. Petron heeft vervolgens een gewijzigde offerte, voor een hoger bedrag, gezonden.
De gewijzigde offerte van Petron d.d. 30 augustus 2005 voor het Montagecontract luidt voor zover van belang als volgt:
"(...) we are pleased to submit our revised offer (...)
1. SCOPE OF WORK & PRICE
Scope of work shall be as defined in your document no. 22013-83-05 (...) Price for carrying out the above scope of work for 4 Units $ (...) as per Price Schedule (8 sheets) attached.
The increase in price is due to addition of following activities
(...)
B.4 Our price is based on the quantities estimated based on the below mentioned documents provided along with the enquiry documents:
i)(...)
B.5 Our scope of installation shall be as below:-
i) Cables (...) 15,500 Metres (..)
IV QUANTITY VARIATION
Our offer is based on the quantity provided by you in the Price Schedule. For any change in quantity, the final contract price will be revised on pro-rata basis.
(...)"
In het Price Schedule worden geen hoeveelheden genoemd.
2.5
Het Montagecontract houdt voor zover van belang in:
"(...)
The Contractor has been awarded a contract (...) by SIDEM (hereafter the 'client') for the Supply of 4 Heat Recovery Steam generators for use by Sewa (...) for the Layyah expansion project in Sjarjah (...)
Contractor (NEM, opm. rb) and Subcontractor (Petron, opm. rb) enter into a subcontract for the performance by Petron of all activities related to the erection, cleaning, setting to work and handover up to provisional acceptance of the heat recovery steam generators for the LAYYAH project, in conformity with the agreements and documents laid down in this subcontract agreement.
Prior to the formal signing of this subcontract agreement parties have agreed on the main
issues of this subcontract agreement during a meeting in The Netherlands on October 13th
and 14th. The signed minutes of this meeting are an integral part of this subcontract.
Applicable documents (in sequence of priority):
These documents form an integrated part with this Subcontract as if they were set forth at
length in this subcontract.
Section 1. Commercial conditions
Section 2. Payment terms
Section 3. Price sheets
Section 4. Scope of supply
Section 5. General conditions of purchase.
Section 6. Appendices:
(...)
1. Commercial conditions:
Prices:
See separate price sheets section 3.
Price basis:
The aforementioned price is a total price for the complete scope of work as specified and is
firm for the duration of the subcontract agreement.
All lump sums, unit prices and time rates for scope of work as well as for changes to the
scope of work are 'all-in', firm for the duration of the subcontract agreement and include
subcontractors costs, expenses, overheads (both home office and field) and profit for
complete performance of the work, as well as incidental manpower peaks, periods of low
workloads and changes in subcontractors schedule.
A deviation between estimated quantities and actual quantities for unit rates shall not cause any changes to the unit rates as listed in this subcontract agreement.
Any additional minor services which are not itemised or elsewhere described in the
subcontract agreement documents, but which are necessary for technical reasons and/ or
for proper operation of the completed works or required by relevant/ applicable rules or
standards shall be deemed to be within the scope of subcontractors services and shall be
included in the price, up to the extent of 500 hours. Any agreed amount over this number of
hours will be compensated against the unit rates as listed in this subcontract agreement.
General:
The subcontractor has agreed to perform his scope of work as set out in section 4, (here
after the 'work') and in accordance with the conditions of the subcontract.
The contractor has agreed to compensate subcontractor for the due performance of the
work as laid down in article "payment terms" (Section 2), in accordance with the other terms and conditions of this subcontract.
It is understood between the parties that the information on the weights are based on the basic design status of contractor at date of this agreement and will, therefore, be susceptible to changes due to design optimization.
(...)
The subcontractor shall submit notices, claims, requests and information to the contractor in a timely manner, sufficient in advance to enable the contractor to comply with its obligations under the main contract and the time limits therein set out. If the subcontractor in the reasonable opinion of the contractor fails to comply with the provisions of this clause, any claim or request of subcontractor may be treated as null and void by the contractor and the subcontractor will be liable to the contractor for any costs and expenses which the contractor may incur in consequence of subcontractors non-compliance.
The subcontractor shall indemnify the contractor against every liability which the contractor may incur to the client or to any other person whatsoever and against all claims, demands, proceedings, damages, costs and expenses made against or incurred by the contractor by * reason of any breach by the subcontractor of this subcontract * (tekst tussen **is handgeschreven toegevoegd en geparafeerd, opm rb) (...)
The subcontractor acknowledges that any breach of this subcontract may result in the contractor committing breaches of and becoming liable in damages under the main contract
(...)
Making good clause:
Subcontractor shall be responsible for making good at no costs to contractor and with all possible speed any defects arising from bad workmanship or from any act or omission of subcontractor up to all costs and at site including all ODP costs.
If subcontractor fails to commence the work necessary to remedy such defect, contractor may proceed to do such work and the costs shall be paid by subcontractor (...)
(...)
Liquidated Damages
Liquidated Damages for delay:
On documents:
Liquidated Damages on documents are US$ 500 per day per document as specified in the attached VDRS documents.
On erection target start dates:
Liquidated Damages on any of the dates mentioned as such in section 6, appendix 5 (...) are 1.5% per week or part thereof with a maximum of 10% of the Total subcontract value.(...)
NOTE Following events from Section 6 appendix 5 are shifted as agreed (...)
Subcontractor will state its final date for the GT outage of the gasturbines E,F and G.
(...)
Contractors Right to withhold Payments:
The contractor shall have the right to withhold payments due to the subcontractor and/ or set off any money due and owed by the subcontractor against any payments due to the subcontractor.
All costs, damages and expenses caused by any default of subcontractor and deemed
responsibility shall be supported by subcontractor or on his account. Before such
measurements are taken subcontractor shall be informed in advance.
(...)
Subcontracts and key personnel
(...) Subcontractor ensures that only an experienced, English speaking Construction/site manager and English speaking key personnel will be used. Key personnel of subcontractor may only be removed after written approval of contractor.
(...)
Planning
(...)
The subcontractor shall prepare and issue a detailed planning indicating at least the following details per boiler per component (...) planning further to be agreed upon with NEM subcontract coordinator.
(...)
Entire Agreement
This subcontract constitues the entire agreement between contractor and subcontractor and supersedes all prior agreements or understandings. The parties shall not be bound by nor liable for any statement representation promise, inducement or understanding which is not included herein.(...)"
2.6
Section 3 van het Montagecontract houdt voor zover van belang in:
"(...)
Total lump sum contract value:
US $ 1,625,000 (...) The aforementioned price is a total price for the complete scope of work as specified and is firm for the duration of the subcontract agreement.
All lump sums, unit prices and time rates for scope of work as well as for changes to the scope of work are 'all-in', firm for the duration of the subcontract agreement and include all subcontractors costs, expenses, overheads (both home office and field) and profit for complete performance of the work, as well as incidental manpower peaks, periods of low workloads and changes in subcontractors schedule.
A deviation between estimated quantities and actual quantities for unit rates shall not cause any changes to the unit rates as listed in this subcontract agreement.
Any additional minor services which are not itemised or elsewhere described in the
subcontract agreement documents, but which are necessary for technical reasons and/ or for proper operation of the completed works or required by relevant/ applicable rules or
standards shall be deemed to be within the scope of subcontractors services and shall be included in the price.(...)"
2.7
De bijlagen bij het Montagecontract houden voor zover van belang in:
"(...) Technical Specification Erection(...)
Definitions & Terms
(...)
2.2 Terms
(...)
Any extra works that may be claimed towards contractor shall be defined in writing, according to contractor's procedure (Commercial part section 6) 'Handling additional work', and presented to contractor with a firm price on attached worksheet and contractor acceptance before starting the work by contractor written instruction. (...)"
2.8
De door beide partijen ondertekende notulen van de vergadering van 13-14 oktober 2005, waarnaar is verwezen in het Montagecontract, houden onder meer in:
"(...)
4. Planning 22013 (Boiler H)
Level 2 planning (...) handed over and discussed
(...)
Petron states that targets in terms of planning cannot be met for inlet duct and stack. (...) best delivery time will be given by Petron. NEM and Petron will make provisions in possible erection contract(...)
7. Planning 22014 (Boiler E, F and G)
Level 2 planning (handed over and discussed (...) Petron will provide revised production and erection schedules in such a way that all milestones, marked in the NEM planning, will be met. (...)
8. NEM must provide approved drawings to Petron.
9. Detail regarding pipe supports must be supplied to Petron. Detail drawings regarding internal insulation, including start will be supplied by NEM.
(...)
10. erection(...)
B.2. NEM will specify the scope and Petron will quote optional.
B.3. NEM will specify the scope and Petron will quote optional.
B.4. Accepted for the time being,
B.5. Accepted for the time being.
B.6. Accepted (...)"
( B4 en B5 verwijzen naar de opgave van hoeveelheden in de gewijzigde offerte, zie 2.4, opm.rb)(...)Pricing (...)
Erection: US $ 1.625.000,- The above mentioned values are total order values."
2.9
De notulen van de vergadering van 7-8 augustus 2006 houden voor zover van belang in:
(...)
The following has been discussed
1.Contractual payments
2.Variation works
3.Time schedule
1. Contractual payments:
(...)
The approved variation US $ 285,000 has to be lifted to US $ 315,000 for the following:
Hydro test completion date = 5 September, 2006 (subject to availability of valves & materials and release of the above payments on agreed time). (...)
Toegevoegd is, handgeschreven, met twee handtekeningen:
Additional note: as per Petron e-mail ref (...) dated 27 July 2006, the cost for the small bore piping will be separately submitted (...)"
2.1
De funderingen van de installaties waarop het Montagecontract ziet zijn door Sewa later opgeleverd dan door NEM met Petron was afgesproken en wel als volgt:
HRSG E 24 mei 2006 (98 dagen te laat)
HRSG F 14 mei 2006 (60 dagen te laat)
HRSG G 14 mei 2006 (60 dagen te laat)
HRSG H 28 maart 2006 (72 dagen te laat)
2.11
Op 17 februari 2007 heeft Petron haar personeel van de site gehaald en geweigerd de werkzaamheden voort te zetten als haar op dat moment openstaande nota's
-termijnfacturen- niet werden voldaan. Op 25 februari 2007 heeft het personeel het werk weer hervat.
2.12
Bij mail van 12 maart 2007 heeft Petron aan NEM laten weten:
"Please note that we are not in a position to hand over any documents until settling the overdue payments, variation claim & compensation for the extended stay.
Further note that no more addional work will be taken up until settle the above."
2.13
De oorspronkelijk geldende data waarbinnen bepaalde aspecten van het werk voltooid dienden te zijn (milestones of deadlines), zijn tussen NEM en Petron aangepast.
Op 5 april 2007 heeft NEM aan Petron bericht (na verwijzing naar de aangepaste data)
" the dates (...) have not been met by you and subsequently in the absence of any justification from you to claim an extension of time (including appropiate delay analysis supported by recognised planning techniques and entitlements cross-referenced to the provisions of the subcontract) you are liable to pay Liquidated Damages in accordance with the Subcontract (...) Petron is liable for the maximum amount of Liquidated Damages in the sum of US $ 162,500(...)
2. Liquidated Damages on Documents (...)
3. Expenses and Damages Liable under the main Contract
(...)
By virtue of the milestone delays (...) and other delays to the completion of the erection of the Heat Recovery Generators which are also the responsibility of Petron, the contractor is currently liable to (...) penalties in the Total sum of
US $ 1,380,000 (...)
Summary of Sums to be With-Held (...)US $ 1,687,653 (...)"
2.14
Het werk in totaal is opgeleverd op 25 april 2007.
2.15
De tekeningen en documentatie zijn op 4 juni 2007 (met 22 dagen vertraging) door Petron aan NEM afgeleverd.
2.16
Naar aanleiding van de buiten rechte kenbaar gemaakte vordering van Petron heeft NEM bij brief van 6 maart 2008 laten weten dat het aantal extra bestede manuren minder was dan een derde van het gevorderde bedrag van US $ 491.507,=.
2.17
NEM heeft Sidem in een ICC-arbitrage betrokken en daarin, naast de nog openstaande termijnen, betaling gevorderd van ruim US$ 2.500.000,=. Sidem heeft in het kader van een counter-claim aanspraak gemaakt op Liquidated Damages vanwege het niet halen van de tussen NEM en Sidem geldende milestone dates van 10% van de aanneemsom, te weten US$ 1.380.000,=. Gedurende de arbitrageprocedure is tussen NEM en Sidem op 4 maart 2008 een schikking bereikt.
In die schikking zijn de opleveringsdata per installatie tussen deze partijen gesteld op:
HRSG E 30 april 2007
HRSG F 7 mei 2007
HRSG G 30 april 2007
HRSG H 19 maart 2007
Afgesproken is dat
"A Sidem shall pay to NEM the last installment outstanding (...) amounting to
US$ 1,380,000.(...)
B Sidem shall pay to NEM a further amount of US$ 1,450,000 on account of a full and final settlement between the Parties of the Claims.(...)"
3. Het geschil
In conventie
3.1
Petron vordert, samengevat en voor zover na het incidentele vonnis tot gedeeltelijke onbevoegdverklaring van de rechtbank om kennis te nemen van de vordering nog relevant, NEM te veroordelen tot betaling van
1. niet betaald deel van de contractueel overeengekomen hoofdsom US $ 650.000,=
2. meerwerk: US $ 662.650,=
3. kosten extended stay US $ 609.497,=
4. vergoeding koersdaling US dollar ten opzichte van Euro pm
5. buitengerechtelijke kosten € 85.000,=
een en ander vermeerderd met rente (11% cumulatief) en veroordeling van NEM in de gedingkosten.
3.2
NEM voert gemotiveerd verweer en concludeert tot toewijzing van een bedrag in conventie, te verrekenen in reconventie, afwijzing van de vordering voor het overige en met veroordeling van Petron in de gedingkosten.
In reconventie
3.3
NEM vordert, samengevat, Petron te veroordelen tot betaling van US $ 1.717.225,= vermeerderd met rente en te verrekenen met de vordering in conventie, met veroordeling van Petron in de gedingkosten.
3.4
Petron voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van NEM in de gedingkosten.
4. De beoordeling
In conventie en in reconventie
4.1
Het betreft hier, zeer kort samengevat, een vordering van Petron als onder-onderaannemer jegens NEM als onderaannemer van een omvangrijk werk in Sharjah, VAE. Het werk was uitbesteed door het overheidsorgaan Sewa aan de hoofdaannemer Sidem en bestond uit fabricage en aansluitend opbouw van vier waterzuiverings/krachtinstallaties (één grote, aangeduid met de letter H, en drie kleinere, E, F en G); het tijdpad voorzag in een start van het werk in november 2005 met oplevering van de respectieve installaties in de periode augustus-november 2006, maar uiteindelijk is het werk opgeleverd op 5 april 2007.
De oorspronkelijke vordering in conventie van ruim US $ 2,5 miljoen in hoofdsom was gebaseerd op zowel het Fabricagecontract als het Montagecontract.
4.2
Nadat de rechtbank zich in het vonnis van 6 mei 2009 onbevoegd had verklaard kennis te nemen van de vorderingen voor zover die worden beheerst door het Fabricagecontract hebben partijen het debat voortgezet.
In reconventie vordert NEM een schadevergoeding van ruim US $ 2,2 miljoen, onder vermelding dat verrekend dient te worden met de erkende openstaande post in conventie (van, in hoofdsom, US $ 568.750,=) zodat resteert een vordering van ruim US $ 1,7 miljoen.
Partijen hebben geen van beiden hun vorderingen of hun stellingen expliciet opnieuw geformuleerd, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat zij van mening zijn dat alles dat is aangevoerd voor het Montagecontract van belang is, tenzij uitdrukkelijk blijkt dat dat anders is.
depot
4.3
Petron heeft een deel van haar producties (niet bij akte in het geding gebracht maar) ter griffie gedeponeerd en wel in twee delen.
NEM heeft daartegen bezwaar gemaakt; zij meent dat deze stukken zich niet lenen voor depot en dat op deze wijze het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden (kopieën mogen van de gedeponeerde stukken immers niet gemaakt worden) zodat de rechtbank deze stukken buiten beschouwing dient te laten en/of art. 85 lid 4 Rv dient toe te passen.
4.4
De rechtbank honoreert dat verweer.
Naar het op dit geding toepasselijke Nederlandse procesrecht bestaat (buiten het hier niet aan de orde zijnde geval dat, op verzoek van de wederpartij, het origineel ter griffie wordt gedeponeerd) de mogelijkheid om voorwerpen ter griffie te deponeren, zoals blijkt uit art. 85 Rv en art. 2.10 lid 1 van het landelijk Rolreglement. Het is echter in strijd met de strekking van die regeling om die mogelijkheid te benutten om de onderhavige producties, die naar hun aard heel goed bij de processtukken konden worden gevoegd, te deponeren in plaats van deze, via het overleggen als producties bij de conclusies/aktes, direct aan de wederpartij ter beschikking te stellen. Daardoor is in dit geval ook de goede procesorde en het daartoe behorende beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Dat NEM in een eerder stadium stukken van de zijde van Petron heeft ontvangen doet daaraan niet af. Nog daargelaten dat die eerdere toezending kennelijk tussen partijen zelf (en dus niet hun advocaten) heeft plaatsgevonden is daarbij van belang dat het bij het depot gaat om een grote hoeveelheid weinig voor zichzelf sprekende stukken in ordners, waarvan de functie in de procedure niet zonder meer helder is; weliswaar is er een inhoudsopgave bijgevoegd, doch van NEM kon in redelijkheid niet verwacht worden dat zij zich naar de griffie zou begeven en daar, door vergelijking van het depot met de eerder en buiten verband van deze procedure verkregen stukken, zou uitzoeken welke stukken zij al kende en welke nog niet.
De gedeponeerde stukken dienen tegen die achtergrond op dit moment buiten beschouwing te blijven.
4.5
Dit staat echter niet in de weg aan beoordeling van de zaak op dit moment op basis van de overige stukken.
Een groot deel van het depot ziet immers op stukken waarop Petron zich thans (nog) niet beroept dan wel waarover zij geen stellingen heeft ontwikkeld en/of waarop zij geen ter beslissing voorliggende vorderingen (meer) baseert; dat geldt in elk geval voor de stukken die zien op het Fabricage-contract (één van de ordners van het eerste depot) en voor het gehele tweede depot, gelet op het daaromtrent gestelde in punt 21 van de conclusie van dupliek in reconventie. Zo nodig kan bij gelegenheid van de te gelasten comparitie van partijen nader door Petron worden toegelicht op welke gedeponeerde stukken zij zich nu concreet beroept; zij dient die stukken dan tenminste twee weken voor de comparitie aan de rechtbank en de wederpartij toe te sturen (zie ook hierna, 4.34).
aard contract- betekenis lumpsum
4.6
De rechtbank heeft bij voormeld vonnis beslist dat op het Montagecontract Frans recht van toepassing is. Naar Frans recht wordt een aannemingsovereenkomst als de onderhavige geregeld door art. 1710 CC; dat staat op zichzelf tussen partijen niet ter discussie. Eveneens in confesso is dat, gegeven de toepasselijkheid van Frans recht, uitlegvrijheid als in de (Nederlandse) Haviltexjurisprudentie de rechter niet toekomt, gelet op de strikte interpretatie en toepassing van art. 1134 CC door de Cour de Cassation. Er dient louter uitgegaan te worden van de bewoordingen van de overeenkomst in de context van die overeenkomst. Slechts voor zover deze onduidelijk en niet precies zijn kan de rechter buiten die bewoordingen treden.
Partijen twisten echter over de precieze aard, inhoud en betekenis van het contract en, mede in verband met de incorporatie van de notulen van oktober 2005 (en de daarin voorkomende verwijzing naar offertes), over de betekenis van de entire agreement clause.
4.7
Voor zover het gaat om de prijs betreft het, naar uit de tekst van het Montagecontract zelf blijkt, een lump sum contract.
4.7.1
Petron stelt zich op het standpunt dat de term "lump sum" geen vaste betekenis heeft en dat in dit geval de verwijzing in het Montagecontract naar de notulen van de vergadering van oktober 2005, welke notulen weer verwijzen naar de offerte met de daarin opgenomen hoeveelheden, betekent, dat die hoeveelheden -vermeld in de Bill of Quantity- wel degelijk deel uit maken van de afspraken tussen partijen. De afgesproken prijs (aanneemsom) ziet dus slechts op die hoeveelheden. Dat de gezamenlijke bedoeling van partijen zoals die blijkt uit de tekst van de overeenkomst uitgangspunt is en dat de rechtbank die, als de bewoordingen duidelijk zijn, niet mag interpreteren zonder te denatureren staat volgens Petron niet in de weg aan deze lezing. Dat geldt evenzeer voor de entire agreement clause.
4.7.2
In de visie van NEM is het Montagecontract gelet op de bewoordingen te beschouwen als een contract "marché à forfait". NEM voegt daaraan toe dat hier geen sprake is van een zogenaamd "Bills of Quantity" contract, waar bills of quantity, houdende opgave van de te gebruiken (en te betalen) hoeveelheden materiaal, deel uitmaken van de overeenkomst. Er is sprake van een vaste aanneemsom. Nu in dit geval sprake is van een entire agreement clausule, naar Frans recht aangeduid als "une clause des quatre coins", behelst het Montagecontract de volledige overeenkomst en dienen de rechten en verplichtingen dan ook louter gezocht te worden binnen de uitdrukkelijk in het Montagecontract (zie 2.5) opgesomde reeks documenten.
4.8
De rechtbank is met NEM van oordeel, dat de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn en dat daaruit blijkt, dat een vaste aanneemsom is overeengekomen, zonder verrekening van afwijkende hoeveelheden materiaal aan de hand van (een) Bill(s) of Quantity. De formulering van het contract (zie 2.5, section 1 en 2.6 hiervoor), dat het een vaste prijs betreft, is duidelijk. De tekst op dit punt houdt in dat het gaat om "a total price for the complete scope of work as specified and is firm for the duration of the subcontract agreement." Toegevoegd is verder "All lump sums (...) are 'all-in', firm for the duration of the subcontract agreement and include subcontractors costs, expenses, overheads (...) and profit for complete performance of the work, as well as (...) changes in subcontractors schedule." Weliswaar is bij "price basis" vermeld dat de informatie over het gewicht kan veranderen, maar daaraan is geen consequentie voor de prijs verbonden, terwijl nergens, ook niet in de bijlagen, verwezen wordt naar concrete hoeveelheden, al dan niet aangeduid als Bill(s) of Quantity.
Ook de in de overeenkomst geïncorporeerde notulen van de vergadering van oktober 2005, waaruit blijkt dat is uitgegaan van bepaalde, voorlopig geaccepteerde hoeveelheden, leiden niet tot een andere conclusie, nu ook die notulen sluiten met "Pricing. (...) Erection: US $ 1.625.000,- . The above mentioned values are Total order values" , zonder dat daarin op enigerlei wijze een voorbehoud of een verwijzing naar hoeveelheden in de door Petron bedoelde zin wordt gemaakt.
Gelet op de hiervoor weergegeven maatstaf voor de toetsing is de rechtbank van oordeel dat de bewoordingen voldoende duidelijk en precies zijn. Vrijheid om de overeenkomst te interpreteren aan de hand van hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs hebben verwacht aangaande de inhoud van hun afspraken komt de rechtbank, gegeven die helderheid van de bewoordingen, zoals hiervoor reeds overwogen niet toe. Dat/of Petron bij het opstellen van haar offerte en, wellicht, ook NEM bij het accepteren daarvan hoeveelheden (Bills of Quantity) voor ogen heeft gehad die later al dan niet (aanmerkelijk) te laag bleken doet dus niet ter zake. Petron heeft dat risico genomen toen zij deze overeenkomst tekende.
Dat betekent, dat de vorderingen van Petron zullen worden afgewezen voor zover die gebaseerd zijn op de hiervoor onjuist bevonden opvatting dat NEM gehouden is haar te betalen voor de hoeveelheden pijpen en toebehoren die uitstegen boven hetgeen Petron bij het sluiten van de overeenkomst had voorzien. Als het gaat om materiaal dat benodigd was voor voltooiing van de "scope of work", het overeengekomen werk, wordt dat geacht met betaling van de aanneemsom betaald te zijn.
meerwerk
4.9
Voormeld oordeel staat niet in de weg aan het in rekening brengen van meerwerk.
De paragraaf commercial conditions (zie 2.5 hiervoor) houdt een voorziening in voor addtional minor services, die niet separaat niet in rekening gebracht mogen worden, maar voor het overige blijkt uit die paragraaf, uit de tekst van de bijlagen als geciteerd in 2.7 en (impliciet) uit de brief geciteerd onder 2.16, juist dat NEM wel dient te betalen voor ordentelijk opgedragen meerwerk. Dat heeft NEM in deze procedure overigens ook impliciet erkend, waar zij heeft gesteld dat een aanzienlijke hoeveelheid meerwerk is opgedragen en afgerekend.
Om voor vergoeding als meerwerk in aanmerking te komen zal echter eerst moeten worden vastgesteld dat het hier niet werk betreft dat, gegeven de omvang van het werk, noodzakelijk was hoewel Petron dat tevoren niet had voorzien; die werkzaamheden moeten immers, naar Frans recht, geacht worden onder de resultaatsverbintenis te vallen die Petron is aangegaan en die haar vergoeding vindt in de aanneemsom, zodat daarvoor niet apart vergoeding als meerwerk gevraagd kan worden. Louter werkzaamheden die de overeengekomen omvang van het werk (scope of the work) te buiten gaan komen dus in aanmerking.
Op de betekenis van de paragraaf omtrent de "additional minor services" wordt hierna, onder 4.15.2, nader teruggekomen.
4.1
Daarnaast is van belang op welke wijze tot het verrichten van de volgens Petron als meerwerk te duiden werkzaamheden is besloten, meer in het bijzonder of daarbij de procedure van de overeenkomst is gevolgd.
In dit verband maakt Petron aanspraak op vergoeding van werk dat op twee te onderscheiden wijzen is opgedragen.
4.10.1
In de eerste plaats gaat het om werk waartoe leidinggevende vertegenwoordigers van partijen uitdrukkelijk samen ter vergadering hebben besloten. Uit de notulen van de vergadering van 7-8 augustus 2006 blijkt volgens Petron dat toen meerwerkposten goedgekeurd zijn.
De rechtbank is met Petron van oordeel, dat voor zover -na het sluiten van de overeenkomst- ten aanzien van bepaalde werkzaamheden op deze wijze meerwerk is goedgekeurd NEM geen beroep toekomt op een daartoe in de overeenkomst voorgeschreven procedure. Latere afspraken zetten immers eerdere opzij.
4.10.2
In de tweede plaats gaat het om meerwerk dat is opgedragen door middel van een schriftelijk akkoord door de site manager van NEM op de door Petron voorgelegde werkbladen.
Gelet op de bepaling in 2.2 van de bijlagen (zie 2.7 hiervoor) moet het gaan om werk dat is defined in writing, according to contractor's procedure (Commercial part section 6) 'Handling additional work', and presented to contractor with a firm price on attached worksheet and contractor acceptance before starting the work by contractor written instruction.
Dat sprake is van een schriftelijke opgave op een werkblad staat vast. De vraag is dan, of is voldaan aan de eisen van commercial part section 6 van de overeenkomst. In de tekst van dat gedeelte van de overeenkomst, zoals door beide partijen onafhankelijk van elkaar overgelegd, komt geen specifieke procedure voor de opgave van meerwerk voor. NEM verwijst ook niet naar een concrete tekst op dat punt. De "entire agreement" clausule brengt mee, dat NEM zich, nu daarvoor in de overeenkomst (ondanks de verwijzing) geen regeling is opgenomen, niet kan beroepen op eigen aanvullende administratieve afspraken of regels.
Wel dient voldaan te zijn aan de overige genoemde elementen voor het in rekening brengen van meerwerk. Als sprake is van een (voor aanvang van het betreffende meerwerk aan de site-manager getoonde) meerwerkvermelding van Petron met prijsopgave en een schriftelijk akkoord van de site-manager/hoofduitvoerder van NEM op het werk door middel van het aftekenen van de opgemaakte werkbriefjes is aan de contractuele eisen voldaan; Petron kon en mocht naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs afgaan op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de site-manager en NEM kan Petron niet tegenwerpen dat deze persoon niet bevoegd was meerwerk goed te keuren. NEM wist immers dat het aldus -maandenlang- in de praktijk gebeurde en dat Petron uitging van bevoegdheid van de betrokken persoon. Het had op haar weg gelegen om, desgewenst, een andere bevoegde persoon aan te wijzen en Petron daarvan op de hoogte te stellen. Een dergelijk aftekenen moet ook worden begrepen onder de voorgeschreven "written instruction".
vertraging
4.11
Een aanzienlijk deel van de vorderingen over en weer hangt samen met de ontstane vertraging in het project. Daarbij moet onderscheid gemaakt worden tussen twee soorten vertraging. In de eerste plaats is er vertraging die is veroorzaakt door Sewa en/of Sidem, in de tweede plaats de overige vertraging.
4.11.1
In de verhouding tussen Petron en NEM is de vertraging bij het gereed komen van de fundering die is veroorzaakt door Sewa en/of Sidem naar het oordeel van de rechtbank voor risico van NEM en niet van Petron. De rechtbank baseert dat oordeel op het volgende.
Tussen partijen is in confesso dat de vertraging voor wat betreft de fundering aan geen van hen verweten kan worden, het is tussen hen een externe omstandigheid. Nu in de overeenkomst geen specifieke regeling op dat punt is opgenomen moet dus worden bezien in wiens risicosfeer een dergelijke vertraging valt.
De fundering diende gereed te zijn voordat Petron met haar werk kon beginnen. In het algemeen valt het ter beschikking stellen van het terrein in een zodanige staat dat de aannemer daarop met het aangenomen werk kan beginnen onder de verantwoordelijkheid en dus binnen de risicosfeer van de opdrachtgever. Ten opzichte van Petron is NEM de opdrachtgever.
Daarbij komt het volgende. De fundering is door/onder verantwoordelijkheid van de (uiteindelijke) opdrachtgever, Sewa en/of de hoofdaannemer Sidem aangelegd, waarbij vertraging is ontstaan. Vast staat, dat Sidem alleen met NEM en niet met Petron een overeenkomst heeft gesloten; Petron heeft daarop geen invloed gehad. Het is ook NEM, en niet Petron, die Sidem in dat verband kan aanspreken en, eventueel, schadevergoeding kan vragen. In het Montagecontract worden de tussen NEM en Sidem gemaakte afspraken, ook voor wat betreft de tijdschema's, als gegeven beschouwd; ten opzichte van Petron had NEM, in de gegeven situatie, in te staan voor de juistheid daarvan.
4.11.2
De overige vertraging is in beginsel voor risico van Petron. De aard en systematiek van het Montagecontract brengt immers mee dat Petron met het accepteren van de data als opgenomen in het Montagecontract (zowel de milestone-data als de opleveringsdata van de separate installaties) tegenover NEM een resultaatsverbintenis heeft geaccepteerd. De daaraan contractueel verbonden gevolgen op het punt van schadevergoeding gelden dus, zelfs als Petron van de vertraging geen verwijt te maken valt.
Dat geldt uiteraard niet voor zover partijen de oorspronkelijke data in onderling overleg, en zonder dat daarbij financiële compensatie is afgesproken, hebben verschoven, dan dient uitgegaan te worden van de nieuwe data. Partijen hebben inderdaad dergelijke afspraken gemaakt. Met de aanpassing van die data heeft Petron dus tegenover NEM -wederom- een resultaatsverbintenis geaccepteerd, zodat het voorgaande ook in zoverre en in die periode geldt.
Daarop kan een uitzondering worden gemaakt als de vertraging aan NEM te wijten is of voor haar risico komt; hierop wordt, voor zoveel nodig, later teruggekomen.
4.12
Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de vorderingen in conventie en in reconventie bespreken.
In conventie voorts
4.13
Dat de nog niet betaalde termijnen van de aanneemsom (vordering onder 1) deels toewijsbaar zijn heeft NEM niet betwist, zij heeft die vordering tot een bedrag
US$ 568.750,= erkend. Dat bedrag ligt dus voor toewijzing gereed.
4.13.1
NEM beroept zich ter zake op verrekening met haar vordering in reconventie. De rechtbank ziet, met NEM, in de overeenkomst (Commercial conditions, contractors right to withhold payment) voldoende basis voor verrekening, zij het onder de daar overeengekomen voorwaarden. Uit de stellingen van Petron blijkt niet duidelijk wat haar standpunt is, zodat de rechtbank de stelling van NEM als onvoldoende gemotiveerd weersproken aanmerkt en dus in voorkomend geval verrekening van de in conventie en in reconventie te betalen bedragen zal plaatsvinden.
4.13.2
De betwisting van NEM ten aanzien van het resterende deel van de vordering onder 1 ziet op een bedrag van US $ 81.250,= ter zake van milestone-betalingen 16 en 17 (Chemische reiniging boilers.)
Dat het hier overeengekomen werkzaamheden en de overeengekomen prijs betreft staat vast, evenals de omstandigheid dat deze werkzaamheden ook daadwerkelijk zijn verricht.
Petron stelt het betreffende werk uitgevoerd te hebben en wenst daarvoor dus betaald te worden. Volgens Petron heeft NEM slechts, in afwijking van het contract, gestaan op toepassing van een chemisch middel waarvoor zij geen extra vergoeding wenste te betalen; dit middel heeft NEM zelf aangeschaft.
NEM stelt daartegenover dat Petron het betreffende werk niet kon uitvoeren zodat NEM het zelf heeft laten uitvoeren, op kosten van Petron.
De rechtbank acht de betwisting van NEM, gelet op het gebrek aan onderbouwing (met stukken), onvoldoende gemotiveerd; gelet op de vaststaande feiten had het op de weg van NEM gelegen om geconcretiseerd en onderbouwd te stellen op welke wijze en door wie precies het hier bedoelde werk is verricht. Daarbij is meegewogen dat de reiniging een voorwaarde was voor het opeisbaar worden van de milestone-betalingen, zodat Petron er direct belang bij had om die uit te voeren. (De kosten van het chemische middel vormen geen onderdeel van enige vordering, zodat het geschil op dat punt geen verdere bespreking behoeft.)
Dit verweer wordt dus gepasseerd en de totale hier bedoelde hoofdsom is toewijsbaar.
4.14
Het onder 2 gevorderde ziet op meerwerk. Het bedrag van US $ 662.650,= aan materialen is als volgt opgebouwd
2 a. pijpen, grote diameter US $ 225.000,=
2 b. pijpen kleine diameter US $ 55.111,=
2 c. idem US $ 148.326,=
2 d. extra externe isolatie US $ 132.659,=
2 e. electrische bedrading US $ 101.554,=
Voor zover dit ziet op de stellingen van Petron aangaande de Bills of Quantity liggen deze posten op grond van hetgeen onder 4.8 werd overwogen voor afwijzing gereed, tenzij er expliciet opdracht is gegeven voor meerwerk. In hoeverre dit het geval is wordt hierna besproken.
4.14.1
Ten aanzien van post 2a beroept Petron zich op de afspraken die zijn gemaakt ter vergadering van 7 en 8 augustus 2006. De juistheid van de notulen van die vergadering staat niet ter discussie. Onder punt 2 van het van die vergadering opgemaakte verslag worden de onderhandelingen weergegeven over "Variation Works", waarmee kennelijk meerwerk is bedoeld. In de discussie is door Petron aanvankelijk gevraagd om vergoeding van (kennelijk tenminste ten dele reeds verricht) meerwerk tot een bedrag van US $ 389.858,75 te betalen; NEM had daartegen onder meer bezwaar omdat een deel van het werk "part of scope of supply by Petron" was. Vanuit de wens om tot een vergelijk te komen heeft Petron een betaling van
US $ 285.000,= voorgesteld; NEM heeft als tegenbod US $ 270.000,= genoemd. Tegelijkertijd liep tussen partijen een debat over de Hydro test completion datum voor HRSG-H. Partijen hebben die twee punten aan elkaar gekoppeld en zijn het eens geworden over US $ 315.000,= te betalen door NEM en testdatum 5 september 2006 te halen door Petron onder de voorwaarde dat US $ 90.000,= op 9 augustus 2006 wordt betaald en US $ 225.000,= op 15 oktober 2006 en onder de voorwaarde van "availability of valves & materials".
In confesso is, dat de eerste US $ 90.000,= is betaald en de US $ 225.000,= niet, en dat de datum 5 september 2006 voor de test niet gehaald is. NEM stelt zich op het standpunt dat het niet halen van de datum voor de hydrotest betekent, dat dit deel van de afgesproken betaling niet opeisbaar is geworden en niet betaald hoeft te worden; voorts beroept zij zich op het lump sum karakter van de overeenkomst en de entire agreement clausule. Petron stelt daartegenover dat zij de datum niet heeft kunnen halen omdat de materialen niet tijdig beschikbaar waren, en dat daarna de test naar behoren is uitgevoerd en door NEM goedgekeurd. Daarop heeft NEM niet meer specifiek gereageerd.
In deze situatie is de rechtbank van oordeel dat het bedrag van US $ 225.000,= verschuldigd is. Uit de overwegingen onder 4.9 tot en met 4.10.1 en het hiervoor onder 2.9 in extenso weergegeven verslag van de bespreking op 7 en 8 augustus 2006 blijkt dat hier sprake is van later goedgekeurd meerwerk, dat vergoed moet worden. Weliswaar was die goedkeuring afhankelijk gesteld van het halen van de testdatum, maar omdat ook aan het halen van die datum weer voorwaarden waren verbonden, waaronder beschikbaarheid van materialen, en Petron onweersproken heeft gesteld dat de benodigde materialen te laat zijn aangeleverd, komt NEM geen beroep op het te laat uitvoeren van die test toe. Voor zover haar verweer zo moet worden begrepen dat het verschaffen van de benodigde materialen niet haar verantwoordelijkheid maar die van Petron was heeft zij die stelling, gelet op de aanwijzingen in andere zin (het geciteerde vergaderverslag en de overeenkomst) onvoldoende onderbouwd. Deze post is dus toewijsbaar.
4.14.2
De posten 2b en 2c zijn niet toewijsbaar.
Het verslag van 7-8 augustus 2006 houdt daarover alleen in dat Petron nadere stukken mag indienen. Dat deze als meerwerk zijn goedgekeurd stelt Petron niet; zij baseert haar stelling dat de post voor vergoeding in aanmerking komt louter op haar hiervoor ondeugdelijk bevonden opvatting omtrent de Bills of Quantity.
4.14.3
Voor wat betreft post 2 d (isolatie) geldt, dat Petron zich baseert op de goedkeuring van 7-8 augustus 2006, met de redenering dat uit de goedkeuring van post 2a de verschuldigdheid van een vergoeding van deze, daarmee gemoeide, arbeidsuren logisch voortvloeit, alsmede op meerbedoelde opvatting omtrent de Bills of Quantity. NEM betwist dat.
Evenals het argument gebaseerd op de Bills of Quantity snijdt ook het hiervoor als eerste genoemde argument van Petron geen hout. De US $ 315.000,= meerwerkvergoeding (waarvan nu resteert US $ 225.000,=) is, zoals uit hetgeen hiervoor onder 4.14.1 weergegeven onderhandelingsproces tijdens de vergadering van 7-8 augustus 2006 blijkt, het resultaat van commerciële onderhandelingen, en niet een getal dat is gebaseerd op een gespecificeerde opgave van werkzaamheden. In redelijkheid kan het compromis dat toen gesloten is niet anders worden begrepen dan zo, dat daarmee alle kosten van het toen voorliggende meerwerkvoorstel -materiaal en arbeid, van welke aard ook- zijn gedekt (behoudens de vordering in verband met de expliciet aan het slot genoemde, nog nader in te dienen stukken rond de small bore piping). Deze isolatiekosten moeten dus in dat compromis begrepen geacht worden, zodat deze post niet toewijsbaar is.
4.14.4
Post 2 e (elektra en instrumentarium) is door Petron geheel gebaseerd op haar opvatting aangaande de Bills of Quantity en is dus op de hiervoor genoemde gronden niet toewijsbaar.
4.15
Daarnaast wordt een bedrag gevorderd van US $ 491.508,= aan arbeidskosten, dat als volgt is opgebouwd:
2 f extra manuren voor meerwerk US $ 440.608,=
2 g meerwerk doorblazen en schilderwerk US $ 47.400,=
2 h wijziging invoerbuizen US $ 3.500,=
4.15.1
Ten aanzien van posten 2g en 2h beroept Petron zich op een expliciete meerwerkopdracht, op basis van een offerte door Petron, een goedkeuring door de site-manager van NEM (Jones) en een factuur.
NEM heeft hiertegen geen gemotiveerd verweer gevoerd; haar protest dat zij zich niet kan verweren omdat de onderbouwende stukken niet zijn overgelegd maar gedeponeerd kan, ook al was dat depot niet toelaatbaar, haar niet baten; verstrekte meerwerkopdrachten zouden immers eenvoudig in haar eigen stukken terug te vinden moeten zijn, terwijl ook het ontbreken van zulke opdrachten uit haar administratie zou moeten blijken. Zij kon dus haar verweer onderbouwen en dat mocht in redelijkheid in deze procedure ook van haar verwacht worden. Dat of in welk opzicht de goedkeuring van dit meerwerk van de volgens NEM geldende meerwerkprocedure zou afwijken heeft NEM niet gesteld; daarbij is meegewogen dat ook een uitdrukkelijke goedkeuring door de site-manager heeft te gelden als opgedragen meerwerk (zie 4.10.2) .
Deze posten zijn dus toewijsbaar.
4.15.2
Ten aanzien van post 2f stelt Petron dat het hier daadwerkelijk verrichte, de aangenomen werkzaamheden te buiten gaande, werkzaamheden betreft, die alle door site-managers zijn goedgekeurd.
NEM betwist op zichzelf niet dat het hier daadwerkelijk verrichte werkzaamheden betreft die de aangenomen werkzaamheden te buiten gingen en door de site-manager zijn goedgekeurd, maar beroept zich op het niet volgen van haar meerwerkprocedure en op het lumpsum karakter van het contract.
Dat eerste verweer wordt, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.10.2 werd overwogen, verworpen.
Het tweede verweer is kennelijk (mede) een beroep op de clausule uit het Montagecontract vermeld onder "price basis" die luidt: Any additional minor services which are not itemised or elsewhere described in the subcontract agreement documents, but which are necessary for technical reasons and/ or for proper operation of the completed works or required by relevant/ applicable rules or standards shall be deemed to be within the scope of subcontractors services and shall be included in the price, up to the extent of 500 hours. Any agreed amount over this number of hours will be compensated . Partijen zijn het er kennelijk, en gelet op de contractuele volgorde van gewicht van de stukken, terecht, wel over eens dat deze tekst voorgaat boven de afwijkende tekst van section 3, price sheets (zie 2.6). Zij zijn het er daarmee dus ook over eens dat de eerste 500 uur aanvullende werkzaamheden van ondergeschikte aard die niet zijn voorzien in het contract, maar wel noodzakelijk blijken, in de aanneemsom begrepen zijn.
Onduidelijk is echter hoe in de visie van partijen voormelde clausule zich verhoudt tot post 2f. De rechtbank begrijpt het standpunt van Petron zo, dat geen sprake is van aanvullende werkzaamheden van ondergeschikte aard in de zin van voormelde clausule, maar deugdelijk toegelicht heeft Petron dat niet, terwijl ook NEM niet heeft uitgewerkt waarom zij -kennelijk- de tegengestelde mening is toegedaan. Op basis van de stellingen en de overgelegde rapporten kan de rechtbank voorts niet achterhalen of, als het wel ondergeschikte werkzaamheden als bedoeld in de clausule betreft, de 500 uur die in de clausule wordt genoemd in dit deel van de vordering is begrepen of niet. Dit punt zal ter comparitie besproken worden.
4.16
De vordering onder 3 (extended stay) hangt samen met de vertraging. Dat Petron ongeveer 7 maanden langer op het werk geweest is dan contractueel voorzien staat vast.
Petron meent, dat het hier een niet aan haar, maar aan NEM te wijten, althans in de risicosfeer van NEM gelegen, vertraging betreft, zodat haar daarvoor een vergoeding van US $ 57.821,= per maand toekomt; zij baseert dit getal op de contractueel ingecalculeerde voorziene en algemene kosten en heeft dat bij repliek nader cijfermatig toegelicht.
NEM heeft daartegen in de eerste plaats het verweer gevoerd dat de vertraging ten dele aan Sidem en ten dele aan Petron zelf te wijten is. Ten tweede meent zij dat de omstandigheid dat in onderling overleg nieuwe opleverdata zijn overeengekomen in de weg staat aan deze vordering en ten derde betwist zij de berekening.
4.16.1
Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.11.1 werd overwogen valt de vertraging in het gereedkomen van de fundering die is toe te schrijven aan Sewa (of Sidem) in de risicosfeer van NEM. De daaruit voortvloeiende schade moet dus -in de verhouding tussen deze partijen - voor risico van NEM komen.
Het gaat daarbij concreet om een vertraging van ongeveer 3 maanden.
4.16.2
Voor wat betreft de overige 4 maanden geldt in beginsel, tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.11.2 werd overwogen, dat de vertraging voor risico van Petron is. Ook een wijziging van de overeenkomst in die zin dat wordt ingestemd met nieuwe opleverdata, zonder dat in dat kader nadere afspraken over vergoeding zijn gemaakt, staat in de weg aan een schadevergoeding wegens bedrijfsschade als hier aan de orde, tenzij in het stadium van die nadere afspraken reeds voorbehouden op dat punt zijn gemaakt. In hoeverre dat is gebeurd is onduidelijk en zal met partijen ter comparitie nader worden besproken.
Daarbij kan dan van belang zijn aan wie de vertraging die heeft geleid tot de nieuwe data te wijten is; hoewel Petron een resultaatsverplichting op zich heeft genomen kan haar toelichting, dat de vertraging in de fundering tot effecten heeft geleid die Petron niet in de hand had, niet zonder meer gepasseerd worden.
NEM heeft (ook in het kader van haar verweer in conventie) daartegenover in detail uiteengezet dat het ontbreken van een deugdelijke bemensing en een deugdelijke planning en logistiek aan de zijde van Petron tot vertraging heeft geleid. Daarop wordt in reconventie teruggekomen (zie 4.21 en 4.24) en dit zal tevens ter comparitie nader met partijen worden besproken.
Daarnaast acht de rechtbank voor wat betreft de omvang van de schade nader debat noodzakelijk. Het contract voorziet niet in de berekening die Petron heeft gemaakt en voor de benadering van bedrijfsschade -en als zodanig moet deze post worden aangemerkt- zijn de contractuele schattingen van de kosten, wat daarvan ook zij, niet zonder meer geschikt.
4.17
Petron vordert een vergoeding voor het valutaverschil tussen de US dollar en de Euro. NEM heeft zich daartegen gemotiveerd verweerd.
Deze vordering ligt voor afwijzing gereed.
De overeenkomst voorziet in betaling in dollars, Petron is ook niet in de Eurozone gevestigd. Contractueel en feitelijk ontbeert deze vordering dus een deugdelijke basis.
Ook de ongerechtvaardigde verrijking waarop Petron zich beroept strandt daarop: anders dan zij stelt (punt 179 dagvaarding) is er immers geen sprake van "niet-dollar gebonden facturen", nu de overeenkomst, als vermeld, uitdrukkelijk voorziet in betaling in dollars.
4.18
De buitengerechtelijke kosten tot een ex aequo et bono bedrag van € 85.000,= worden betwist. Deze kosten komen volgens Petron voor vergoeding in aanmerking, omdat er uitgebreide werkzaamheden door in- en externe krachten zijn verricht. Al deze werkzaamheden werden noodzakelijk omdat NEM niet wilde betalen zonder nadere stukken.
Op deze post dient de dubbele redelijkheidstoets te worden toegepast. Dat werkzaamheden zijn verricht is niet (behoorlijk gemotiveerd) betwist en het in rekening brengen van enige kosten is gerechtvaardigd, maar gelet op de hoogte van het gevorderde is nadere toelichting en specificatie noodzakelijk. Het punt kan ter comparitie nader besproken worden.
4.19
Nu het Montagecontract niet voorziet in enige regeling aangaande de rente moet op dat punt de Franse wettelijke regeling (art. 1153 CC en de code monétaire et financier, L 313-2) worden toegepast, die voorziet in een forfaitair en eenduidig (periodiek door de Franse overheid vastgesteld) rentepercentage bij vertraging in de betaling van een geldsom.
Daarover lijken partijen het ook eens te zijn. Het geschil spitst zich toe op de hoogte van dat percentage. Petron, die daartoe verwijst naar de eigen productie van NEM, meent dat de rente met 5 punten moet verhoogd in geval van een rechterlijke veroordeling. De rechtbank is echter met NEM van oordeel dat zij de Franse regeling verkeerd interpreteert, nu zij miskent dat die slechts een "boeterente" stelt op het niet voldoen aan een veroordelend vonnis.
Te zijner tijd zal de Franse wettelijke rente als hiervoor bedoeld worden toegewezen vanaf de respectieve data van de in gebreke stellingen.
In reconventie voorts
4.2
De vordering van NEM is als volgt opgebouwd:
a. Liquidated Damages onder het contract met Sidem US $ 1.380.000,=
b. Liquidated Damages onder het Montagecontract wegens
vertraagde oplevering US $ 194.072,=
c. Liquidated Damages voor vertraagde terhandstelling
documenten US $ 33.000,=
d. schadevergoeding management en supervisiekosten US $ 76.756,=
e. schadevergoeding stilleggen werk in februari 2007 US $ 18.897,=
f. schadevergoeding herstelwerk pipe- spools US $ 14.500,=
4.21
Aan de vordering onder a legt NEM ten grondslag dat [X], de ervaren manager in wie NEM vertrouwen had zodat diens aanwezigheid een belangrijke rol had gespeeld in het gunnen van de opdracht aan Petron, Petron had verlaten en dat Petron, in weerwil van haar contractuele verplichtingen, geen behoorlijke vervanger voor hem heeft geregeld; daardoor zijn ernstige vertragingen en problemen ontstaan. Voorts schoot de planning, het voorraadbeheer en de kwaliteits- en inspectierapportage tekort.
Als gevolg van een en ander heeft NEM aan Sidem onder het tussen hen geldende contract Liquidated Damages tot een bedrag van US $ 1.380.000,= moeten betalen en betaald. NEM meent, dat onder het Montagecontract, in het bijzonder ingevolge de clausule "The subcontractor shall indemnify the contractor against every liability which the contractor may incur to the client (...) and against all claims, demands, proceedings, damages, costs and expenses made against or incurred by the contractor by reason of any breach by the subcontractor of this subcontract (...) The subcontractor acknowledges that any breach of this subcontract may result in the contractor committing breaches of and becoming liable in damages under the main contract (...) (hierna: de vrijwaring)", Petron deze kosten aan NEM dient te vergoeden.
4.22
Indien en voor zover vast komt te staan dat NEM aan Sidem US $ 1.380.000,= heeft betaald vanwege een vertraging die geheel kan worden toegeschreven aan wanprestatie zijdens Petron, is Petron naar het oordeel van de rechtbank op grond van deze clausule gehouden dat bedrag aan NEM te betalen.
4.23
Het verweer van Petron, dat erop neerkomt dat NEM zich niet op deze clausule kan beroepen nu zij Petron niet in de procedure tussen haar, NEM, en Sidem heeft betrokken, faalt.
Uit het contract noch uit enige (Franse) rechtsregel vloeit voort dat NEM verplicht was tot een dergelijke oproeping. Voorts valt op voorhand niet in te zien welk belang Petron daarbij zou hebben gehad, nu zij alle argumenten die zij in een dergelijke vrijwaringsprocedure had kunnen gebruiken (te denken valt met name aan stellingen in verband met de passage "by reason af any breach by the subcontractor of this subcontract") ook in dit geding naar voren kan brengen. Petron heeft geen feiten gesteld waaruit iets anders zou voortvloeien.
4.24
Petron heeft voorts, onder verwijzing naar de settlement agreement tussen NEM en Sidem betwist dat NEM
US $ 1.380.000,= op voormelde grond aan Sidem heeft betaald, zodat van te verhalen schade tot dat bedrag geen sprake is.
Op dit moment staat inderdaad niet vast dat NEM aan Sidem US $ 1.380.000,= wegens vertraging heeft betaald. Dat blijkt niet uit de overgelegde settlement agreement (zie 2.17) terwijl NEM ondanks de betwisting van Petron geen bewijsaanbod op dit punt gedaan heeft.
NEM heeft wel, bij repliek in reconventie, subsidiair gesteld dat de schikking in elk geval voor US $ 1.150.000,= op deze schade ziet; NEM vorderde immers ca. US $ 2,6 miljoen van Sidem en ontvangt per saldo US $ 1,45 miljoen. Nu Petron ook dit, bij dupliek, gemotiveerd heeft betwist zal dit punt ter comparitie nader met partijen besproken worden.
4.25
Tenslotte voert Petron nog aan dat de vertraging, waarop een dergelijke betaling aan Sidem (als die komt vast te staan) gegrond zou zijn, niet aan Petron is toe te rekenen, maar aan NEM zelf.
Vast staat dat vertraagd is opgeleverd. Als vast komt te staan dat NEM op die grond enig bedrag aan Liquidated Damages aan Sidem heeft moeten betalen is voor een geslaagd beroep op de vrijwaringsclausule jegens Petron echter nog wel nodig, dat de vertraging in kwestie aan wanprestatie van Petron onder het Montagecontract te wijten is (de vrijwaringsclausule rept immers uitdrukkelijk van breach) en dat het deze wanprestatie is die geleid heeft tot de vertraging, waarvoor Sidem NEM verantwoordelijk houdt. Daarbij is van belang, dat de termijnen die tussen Sidem en NEM golden niet dezelfde zijn als die tussen NEM en Petron, terwijl Petron gemotiveerd heeft gesteld dat de overschrijding van termijnen niet aan haar, maar aan NEM is toe te schrijven. (zie ook 4.21)
Ook dit zal ter comparitie worden besproken.
4.26.1
Voor wat betreft de Liquidated Damages onder het Montagecontract stelt NEM zich op het standpunt dat het hier contractuele boetes (clauses pénales) als bedoeld in de artikelen 1226, 1229 en 1152 CC betreft, die rechtsgeldig kunnen worden overeengekomen en die worden verbeurd onafhankelijk van de vraag of daadwerkelijk schade (al dan niet tot het bedongen bedrag) is geleden; de vorderingen onder b en c vloeien rechtstreeks uit de contractuele bepalingen omtrent Liquidated Damages voort. Met het enkele vertraagd zijn is, zo meent NEM, de verplichting tot betaling gegeven. De Liquidated Damages zijn, gelet op de vertraging van 23 weken, eigenlijk hoger (ruim US $ 660.000,=), maar er is contractueel een plafond van 10% van de aanneemsom afgesproken.
Voor wat betreft de documenten gaat het om 3 documenten die Petron opzettelijk 22 dagen te laat heeft ingediend.
4.26.2
Het verweer van Petron houdt in, dat Liquidated Damages niet gelijk te stellen zijn aan een clause pénale en dat, naast termijnoverschrijding, ook sprake moet zijn van schade als gevolg van deze vertraging. Liquidated Damages is een Angelsaksisch begrip, dat niet het equivalent is van de Franse clause pénale en ook in dit geval niet als zodanig mag worden gelezen. Vereist is voorts dat Petron aansprakelijk is. NEM heeft, volgens Petron, op dat punt niet voldoende gesteld en is bovendien zelf verantwoordelijk voor de vertraging.
4.27
De rechtbank is, met Petron, van oordeel dat het hier om een gefixeerde schadevergoeding gaat, maar dat neemt niet weg dat NEM in beginsel kan volstaan met het wijzen op de vertraging. De rechtbank baseert dat oordeel op de volgende overwegingen.
Zoals reeds vastgesteld, moet worden uitgegaan van de bewoordingen van de overeenkomst, tenzij deze onduidelijk zijn. De wijze waarop de Liquidated Damages clausule is geformuleerd is helder: andere eisen dan termijnoverschrijding worden niet gesteld. De termijnoverschrijding wordt dus zonder meer geacht schade te veroorzaken, die wordt vastgesteld op een bepaald percentage van de aanneemsom dan wel (voor wat betreft de documenten) op een bepaald bedrag per dag. Nu Petron de vertraging op zich niet betwist is daarmee de verschuldigdheid van de gevorderde bedragen in beginsel gegeven. Zelfs als bedoeld zou zijn met de term Liquidated Damages de achterliggende Angelsaksische rechtsfiguur in de overeenkomst te incorporeren is dat niet anders.
Dat betekent, dat het niet nodig is dat NEM bewijst dat daadwerkelijk schade tot een bepaald bedrag is geleden. Dit komt overeen met de functie van een dergelijke clausule (ook naar Angelsaksisch recht); in het algemeen levert vertraging in het gereed komen van het werk van de onderaannemer bij dit soort contracten schade voor de hoofdaannemer op. Om het debat dat ontstaat als inderdaad vertraging optreedt te voorkomen, fixeren partijen reeds bij het sluiten van de overeenkomst de schadevergoeding die geacht wordt uit de vertraging voort te vloeien.
Onder omstandigheden kan ruimte zijn voor een uitzondering op voormeld beginsel als komt vast te staan dat de vertraging in het geheel geen schade heeft opgeleverd dan wel dat de vertraging, in de verhouding tussen NEM en Petron, geheel aan NEM te wijten was, met name omdat een beroep op die clausule dan onaanvaardbaar is. Stelplicht en bewijslast op dit punt liggen bij Petron. Het door Petron gestelde omtrent het ontbreken van schade is, gelet op de hoge mate van aannemelijkheid van schade bij NEM in geval van vertraging, echter niet voldoende gemotiveerd.
Voor wat betreft de mogelijkheid dat de schade geheel aan NEM te wijten is heeft Petron haar stellingen evenmin voldoende onderbouwd; weliswaar heeft zij stellingen betrokken en stukken overgelegd die een zekere medeverantwoordelijkheid van NEM voor de vertraging ondersteunen, maar dat is, in het kader van deze clausule, niet voldoende om een uitzondering op voormeld uitgangspunt te rechtvaardigen.
4.28
Voor wat betreft de vordering onder 2c is met het voorgaande nog niet beslist op het beroep op het opschortingsrecht dat Petron ten aanzien van de documenten heeft gedaan.
Als Petron gebruik heeft gemaakt van een haar toekomend opschortingsrecht, dat wil zeggen dat zij terecht de documenten heeft achtergehouden omdat zij geen betaling ontving, kan de termijn dat NEM niet heeft beschikt over deze documenten niet worden beschouwd als vertraging in de zin van het onderhavige contractuele beding; het lag dan immers in de macht van NEM om, door te voldoen aan haar betalingsverplichtingen, deze documenten te verkrijgen. Petron heeft dat in de correspondentie ook met zoveel woorden aangegeven.
Het debat over de vraag of/in hoeverre Petron naar Frans recht in de gegeven situatie een opschortingsrecht toekwam hebben partijen nog onvoldoende gevoerd. Dit punt kan ter comparitie nader worden besproken, waarbij de rechtbank van partijen verwacht dat zij elk 2 weken voor de comparitie in een brief aan de rechtbank (met kopie aan de wederpartij) hun standpunt toelichten, met verwijzing naar en bijvoeging van relevante regelgeving, jurisprudentie en literatuur omtrent het op dit punt geldende Franse recht.
4.29
Voorts zal ter comparitie nog moeten worden ingegaan op de stelling van Petron dat de vorderingen onder 2a en 2b op (vergoeding van) dezelfde schade zien en dus niet beide tegelijk toewijsbaar kunnen zijn.
4.3
De making good-clausule biedt voldoende basis voor de vordering onder d. en e, stelt NEM, doch betwist Petron.
4.30.1
Voor wat betreft de kosten van management en supervisie (de vordering onder d) heeft NEM, nadat Petron gedetailleerd en gemotiveerd verweer gevoerd had, haar vordering niet nader toegelicht en onderbouwd. Dit deel van de vordering kan dus als niet gemotiveerd gehandhaafd niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4.30.2
De terugtrekking van de werklieden door Petron gedurende ongeveer een werkweek staat vast en biedt NEM de basis voor de vordering onder e.
Het standpunt van Petron komt erop neer, zo begrijpt de rechtbank, dat dit terugtrekken gezien moet worden in het kader van een gerechtvaardigde opschorting. NEM betaalde de openstaande termijnbedragen niet, hoewel zij dat wel verplicht was en ook meermalen had toegezegd, zodat Petron gerechtigd was haar werkzaamheden -tijdelijk- op te schorten.
NEM erkent dat Petron heeft gedreigd met het neerleggen van het werk bij wijze van opschorting en dat vervolgens ook heeft gedaan, maar gaat niet adequaat in op het aspect van de gerechtvaardigdheid daarvan, hoewel dat wel op haar weg had gelegen. Voor zover zij zich in dit verband beroept op de onder 2.13 bedoelde brief, waarin zij met verwijzing naar de contractuele inhoudingsmogelijkheid, toelicht dat en waarom zij de openstaande termijnbetalingen niet verricht, faalt dat beroep, nu die brief dateert van later (april 2007) dan het weggaan van de werknemers van Petron (februari 2007).
Voor het overige geldt hier mutatis mutandis hetgeen onder 4.28 werd overwogen over het opschortingsrecht.
4.31
NEM baseert haar vordering onder f op de stelling dat de pipe-spools door Petron, ondanks haar contractuele verplichting daartoe, pas 9 dagen na aankomst in de haven zijn opgehaald en vervolgens niet tijdig -binnen 14 dagen- zijn geïnspecteerd. Bij latere inspectie bleken ze beschadigd, terwijl de oorzaak niet meer was vast te stellen. Daarom dient Petron de herstelkosten te vergoeden, meent NEM.
4.32
Petron stelt dat NEM en niet zij verantwoordelijk was voor aanlevering op de site. Petron heeft, desondanks, op verzoek van NEM de spools opgehaald.
Daarnaast betwist Petron het causaal verband tussen het hier bedoelde bedrag van
US $ 14.500,= en een eventueel tekortschieten van Petron. Petron heeft de spools gecontroleerd en tussen 3 en 13 juli 2006 gerapporteerd, dat Sidem/Sewa het materiaal heeft afgekeurd wegens roest waarna, conform meerwerkopdracht van NEM, de spools zijn doorgeblazen. Dat de spools zijn gaan roesten kan niet aan vertraging bij het ophalen gelegen hebben, omdat het materiaal in de container niet beïnvloed wordt door de atmosfeer.
Op deze stellingen van Petron heeft NEM niet concreet gereageerd.
4.33
De rechtbank acht dit deel van de vordering niet toewijsbaar. NEM heeft, gelet op de hiervoor weergegeven gemotiveerde betwisting van Petron, onvoldoende gemotiveerd dat en waarom Petron aansprakelijk zou zijn voor deze schadepost.
In conventie en in reconventie voorts
4.34
Zoals uit het voorgaande blijkt zal, zoals aangekondigd in 4.5, een comparitie worden gelast, waarbij de hiervoor onder 4.15.2, 4.16.2, 4.18, 4.24, 4.25, 4.28 en 4.30 besproken geschilpunten aan de orde zullen zijn en voorts zal worden bezien of ruimte bestaat voor een schikking (eventueel op onderdelen).
Voor zover (één van) partijen met het oog op die comparitie nog stukken in het geding wenst te brengen dienen deze tenminste twee weken voor de zittingsdatum aan de wederpartij en de rechtbank te worden toegezonden. De gedeponeerde stukken worden geheel buiten beschouwing gelaten, zodat Petron de delen daarvan waarop zij zich ter comparitie wenst te beroepen, dient toe te zenden als hiervoor aangegeven. De rechtbank merkt daarbij op dat het niet de bedoeling is dat alle van de zijde van de medewerkers van Petron opgemaakt rapporten zonder verdere toelichting worden toegezonden; van Petron wordt, evenals van NEM, verwacht dat zij -in een begeleidende brief - per te bespreken punt aangeeft welke stukken zij in het geding brengt en in welk opzicht het betreffende stuk van belang is voor het door haar verdedigde standpunt. De zittingsdatum wordt op wat langere termijn bepaald om partijen in de gelegenheid te geven met elkaar in overleg te treden en -wellicht, al dan niet op onderdelen- tot een regeling te komen.
5. De beslissing
De rechtbank
alvorens verder te beslissen:
in conventie en in reconventie
beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. Hofmeijer-Rutten, op vrijdag 9 december 2011 van 9.30 u tot 11.30 u teneinde als onder 4.34 vermeld;
bepaalt dat bescheiden die op de zaak betrekking hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechter (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam) en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden, een en ander als in 4.34 toegelicht.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. M. Fiege en mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2011.
106/204/1984