Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 353756 / HA ZA 10-1479
Vonnis van 12 oktober 2011
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. R.F. Ruers,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOK- EN WERFMAATSCHAPPIJ WILTON-FIJENOORD B.V.,
gevestigd te Schiedam,
gedaagde,
advocaat mr. W.L. Stolk.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Wilton-Fijenoord genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 19 april 2010 en de daarbij overgelegde producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties;
- de conclusie van dupliek.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
[eiseres], geboren op 16 januari 1954, is de dochter van wijlen de heer [senior] (hierna: [senior]). [senior] is van 1950 tot en met 1975 als bankwerker in loondienst werkzaam geweest bij Wilton-Fijenoord. [senior] is in 1991 tengevolge van een longziekte overleden.
[eiseres] heeft vanaf haar geboorte tot december 1973 bij haar vader in huis gewoond.
Drs. [X], longarts, heeft bij brief d.d. 20 april 2009 aan de huisarts van [eiseres] het volgende vermeld:
"Bespreking:
We hebben bij mevrouw [Y] in elk geval te maken met een maligne pleuritis.
Verder bestaat er een weke delen massa pleuraal of intrapulmonaal. De diagnose is momenteel maligne mesothelioom. Er werd nog opnieuw een afspraak gemaakt [...] om de diagnose te verifiëren gezien de toch wel ongebruikelijke omstandigheden."
Bij brief van 1 juli 2009 heeft [eiseres] Wilton-Fijenoord aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van haar ziekte geleden en te lijden materiële en immateriële schade. Allianz is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Wilton-Fijenoord.
Het Nederlands Mesothelioompanel heeft op 31 augustus 2009 bij [eiseres] maligne mesothelioom vastgesteld.
De Stichting Instituut Asbestslachtoffers (hierna: IAS) heeft op 4 september 2009 een "Rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest" opgesteld, waarin een overzicht wordt gegeven van het arbeidsverleden van [eiseres] en tevens aandacht wordt besteed aan het arbeidsverleden van haar vader.
[eiseres] heeft ingevolge de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (hierna: regeling TAS) via de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) een bedrag ontvangen van € 17.050,--. Bij toewijzing van de gevorderde schadevergoeding dient dit bedrag aan de SVB te worden terugbetaald.
De vordering
Na eisvermeerdering vordert [eiseres] dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat Wilton-Fijenoord jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor jegens haar schadeplichtig is geworden;
2. Wilton-Fijenoord veroordeelt tot vergoeding van een bedrag aan smartengeld van € 55.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 april 2009 tot aan de dag van voldoening;
3. Wilton-Fijenoord veroordeelt tot vergoeding van een bedrag van € 10.000,-- aan materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 februari 2011 tot aan de dag van voldoening;
4. Wilton-Fijenoord veroordeelt tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 972,33, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf
19 april 2010 tot aan de dag van voldoening;
5. Wilton-Fijenoord veroordeelt in de proceskosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd:
De ziekte mesothelioom wordt veroorzaakt door blootstelling aan asbest. [senior] is gedurende zijn dienstverband bij Wilton-Fijenoord aan asbest blootgesteld geweest. Op de scheepswerf van Wilton-Fijenoord werd in die periode op grote schaal en langdurig asbesthoudende materialen gebruikt en verwerkt. Bij [senior] is in 1989 de ziekte mesothelioom vastgesteld aan de gevolgen waarvan hij in 1991 is overleden.
Wilton-Fijenoord heeft, ondanks dat zij destijds bekend was met het feit dat asbest voor haar werknemers en hun familieleden gevaar, waaronder de ziekte mesothelioom, opleverde, in de periode van 1950 tot 1975 niet de veiligheidsmaatregelen genomen die van haar verwacht hadden mogen worden teneinde hen te beschermen tegen de blootstelling aan asbest. Indien geoordeeld wordt dat Wilton-Fijenoord gedurende het dienstverband van [senior] nog niet bekend had hoeven te zijn met het mesothelioomrisico van de blootstelling aan asbest voor de huisgenoten van [senior], geldt dat Wilton-Fijenoord toch aansprakelijk is aangezien zij in de periode 1954-1975 heeft nagelaten om passende veiligheidsmaatregelen te nemen tegen de toen wel reeds bekende risico's van de blootstelling aan asbest in de vorm van asbestose en longkanker. In 2009 is bij [eiseres] de ziekte mesothelioom geconstateerd. Deze ziekte is veroorzaakt door inademing in de periode van 1954 tot 1975 van asbeststof, afkomstig van de werkkleding en mogelijk ook van het schoeisel en de haren van [senior] die in die periode tijdens zijn werkzaamheden bij Wilton-Fijenoord aan asbest werd blootgesteld. Door in die periode de noodzakelijke veiligheidsmaatregelen jegens [senior] achterwege te laten, heeft Wilton-Fijenoord de kans dat [eiseres] via de kleding van haar vader aan asbest zou worden blootgesteld in aanmerkelijke mate vergroot. Door deze nalatigheid heeft Wilton-Fijenoord onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. Voor de gevolgen van dit onrechtmatig handelen is Wilton-Fijenoord aansprakelijk.
Het verweer
Het verweer van Wilton-Fijenoord strekt tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar vordering, althans afwijzing van de vordering, met veroordeling, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres] in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en, voor het geval dat [eiseres] hieraan niet voldoet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, met veroordeling van [eiseres] in de nakosten ad € 133,-- dan wel indien betekening plaatsvindt ad € 199,-- en de eventuele verdere executiekosten.
Wilton-Fijenoord voert daartoe het volgende aan:
Aangezien de grondslag van de vordering in de dagvaarding ontbreekt, is sprake van nietigheid van de dagvaarding. Primair is [eiseres] dan ook niet ontvankelijk in haar vordering.
De vordering van [eiseres] is op grond van artikel 3:310 lid 2 BW verjaard. Er is in het onderhavige geval geen ruimte voor doorbreking van de verjaringstermijn.
Van enig tekortschieten door Wilton-Fijenoord in de nakoming van de zorgplicht ex artikel 7:658 BW jegens [senior] is geen sprake. Mocht echter de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW van Wilton-Fijenoord jegens [senior] vast komen te staan, dan betekent dat nog niet dat aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW jegens [eiseres] bestaat voor de gestelde thuisbesmetting. Niet gebleken is dat [eiseres] in het huis waar zij met haar vader woonde is blootgesteld aan asbestvezels in de werkkleding, in het haar en/of op de huid van haar vader die daar beland zijn vanwege de werkzaamheden van [senior] bij Wilton-Fijenoord. Zo dat wel komt vast te staan, geldt dat Wilton-Fijenoord in de betreffende periode niet bekend was en ook niet bekend hoefde te zijn met de risico's van thuisbesmetting. Wilton-Fijenoord heeft bovendien voldoende (en in die tijd passende) maatregelen genomen teneinde thuisbesmetting via kleding te voorkomen.
Er is sprake van eigen schuld. De gestelde schade is immers mede een gevolg van het rookgedrag van [eiseres].
De gevorderde verklaring voor recht is niet toewijsbaar. De (omvang van de) gevorderde schade wordt betwist.
De beoordeling
Niet-ontvankelijkheid
De rechtbank verwerpt het verweer van Wilton-Fijenoord dat de dagvaarding nietig is omdat daarin de grondslag van de vordering ontbreekt. In punt 22 van de dagvaarding heeft [eiseres] aangegeven dat Wilton-Fijenoord, door de noodzakelijke veiligheidsmaatregelen jegens [senior] achterwege te laten, in de periode 1950-1975 de kans dat [eiseres] via de kleding van haar vader aan asbest zou worden blootgesteld in aanmerkelijke mate heeft vergroot. [eiseres] stelt vervolgens dat Wilton-Fijenoord door deze nalatigheid onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en voor de gevolgen van dat onrechtmatig handelen, zijnde de ziekte mesothelioom, aansprakelijk is. Aldus heeft [eiseres] bij dagvaarding duidelijk gesteld dat zij haar vordering baseert op onrechtmatig handelen van Wilton-Fijenoord. Gezien het verweer heeft Wilton-Fijenoord dit ook zo begrepen. [eiseres] is dan ook ontvankelijk in haar vordering.
Vermeerdering eis
[eiseres] heeft haar eis vermeerderd. Nu Wilton-Fijenoord zich niet tegen deze vermeerdering van eis heeft verzet en de rechtbank deze wijziging niet in strijd acht met de eisen van een goede procesorde zal recht worden gedaan op de aldus gewijzigde eis.
Verjaring
Tussen partijen staat vast dat de vordering in beginsel is verjaard omdat meer dan dertig jaar is verstreken tussen de laatst mogelijke blootstelling van [eiseres] aan asbestvezels afkomstig van Wilton-Fijenoord en het ontstaan van de schade, te weten het zich openbaren van de ziekte mesothelioom en - dus ook - de aansprakelijkstelling. [eiseres] stelt zich echter op het standpunt dat het beroep op verjaring dat door Wilton-Fijenoord in deze procedure wordt gedaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Dit aspect van het geschil moet, naar op zichzelf tussen partijen in confesso is, worden beoordeeld aan de hand van de zeven gezichtspunten die de Hoge Raad voor het eerst heeft geformuleerd in het arrest gepubliceerd in NJ 2000, 430 ([Z]/[G]).
De relevante passage uit dit arrest luidt als volgt:
"3.3.1 Het gaat in dit geding om de vraag of een vordering tot schadevergoeding nog geldend kan worden gemaakt in een geval dat zich hierdoor kenmerkt dat na de laatste blootstelling aan asbest meer dan dertig jaar zijn verstreken voordat het daardoor veroorzaakte mesothelioom is gediagnosticeerd.
Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat op grond van art. 68a lid 1 in verbinding met art. 73 Ow NBW art. 3:310 van toepassing is. Zou de in het eerste lid van dat artikel neergelegde termijn van vijf jaar, die een aanvang neemt wanneer de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, gelden, dan zou dit meebrengen dat de rechtsvordering nog niet was verjaard. Deze termijn kan echter niet meer tot toepassing komen indien inmiddels de termijn van dertig jaren van art. 3:310 lid 2 is verstreken. Laatstbedoelde termijn heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij - waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten - meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden (vgl. HR 3 november 1995, nr. 15801, NJ 1998, 380). Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn nooit op grond van art. 6:2 lid 2 buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken - hier: de blootstelling aan asbest - inderdaad tot schade - hier: de ziekte mesothelioom - zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken.
(...)
3.3.3 Of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, vallen te noemen:
(a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;
(b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;
(c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;
(d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;
(e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;
(f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;
(g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld."
De rechtbank zal hierna op ieder van deze gezichtspunten afzonderlijk ingaan.
Gezichtspunt a: vermogensschade of ander nadeel en, in verband daarmee, het toekomen van de schadevergoeding aan het slachtoffer of diens nabestaanden.
[eiseres] stelt dat haar schade bestaat uit zowel materiële (€ 10.000,--) als immateriële (€ 55.000,--) schade en dat de schadevergoeding aan haar zelf ten goede komt.
Wilton-Fijenoord betwist dat [eiseres] schade in de zin van artikel 6:107 BW heeft geleden en stelt zich op het standpunt dat de gevorderde schade grotendeels immaterieel van aard is. Vergoeding daarvan heeft een minder hoge prioriteit dan de vergoeding van vermogens-schade, aldus Wilton-Fijenoord.
De rechtbank overweegt het volgende.
Het deel van de schadevergoeding dat overeenkomt met de uitkering op grond van de regeling TAS ad € 17.050,-- heeft [eiseres] - door die uitkering, die in zoverre als voorschot fungeerde - reeds ontvangen. Indien Wilton-Fijenoord in deze procedure wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding komt die vergoeding, verminderd met het aan de SVB terug te betalen bedrag, aan [eiseres] zelf ten goede. Hierbij zij opgemerkt dat, gelet op de zeer korte levensverwachting van de slachtoffers van mesothelioom nadat de diagnose is gesteld, het zelden zal voorkomen dat het slachtoffer (ten volle) van de schadevergoeding zal profiteren. Meestal zullen dat de nabestaanden zijn. Die omstandigheid dient naar het oordeel van de rechtbank niet mee te wegen in het voordeel van de partij die zich op verjaring beroept. Verder komt belang toe aan de aard van de schade die wordt gevorderd. [eiseres] vordert zowel materiële als immateriële schade.
Gezichtspunt b: recht op uitkering uit anderen hoofde
[eiseres] stelt ten aanzien van haar schade geen aanspraak te kunnen maken op een uitkering uit anderen hoofde dan de regeling TAS. Ter zake de gevorderde materiële schade stelt [eiseres] dat zij in verband met haar arbeidsongeschiktheid geen uitkering(en) heeft ontvangen. Wilton-Fijenoord voert aan dat [eiseres] niet inzichtelijk heeft gemaakt welke aanspraken op uitkeringen uit anderen hoofde dan de regeling TAS bestaan.
Vaststaat dat het op grond van de regeling TAS aan [eiseres] betaalde voorschot van € 17.050,-- bij toewijzing van de gevorderde schadevergoeding aan de SVB moet worden terugbetaald. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat ter zake de gestelde immateriële schade aanspraak gemaakt kan worden op een uitkering uit anderen hoofde dan het TAS-voorschot. Een ziektekostenverzekering pleegt ziektekosten te vergoeden, geen immateriële schade. Gelet op de bescheiden omvang van de door [eiseres] uitgevoerde werkzaamheden als alphahulp en particulier hulpverleenster en de daarmee verdiende inkomsten, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat ter zake de gestelde materiële schade aanspraak gemaakt kan worden op een arbeidsongeschiktheidsuitkering.
Gezichtspunt c: verwijtbaarheid
[eiseres] stelt dat Wilton-Fijenoord een (ernstig) verwijt gemaakt kan worden van het feit dat zij tussen 1954 en 1975 heeft nagelaten veiligheidsmaatregelen te treffen ter bescherming van haar werknemers waarmee zij tevens het risico heeft genomen dat huisgenoten van haar werknemers aan asbest zouden worden blootgesteld.
Wilton-Fijenoord was in de periode 1954-1975 en in ieder geval vanaf begin jaren zestig niet alleen bekend met het gevaar, waaronder dat van mesothelioom, van blootstelling aan asbest voor haar werknemers, maar ook met het gevaar dat ontstond voor huisgenoten van haar werknemers die via werkkleding, schoeisel en haren van haar werknemers met asbest in contact kwamen. Voor zover Wilton-Fijenoord daarmee niet bekend was, had zij daarmee bekend behoren te zijn. Reeds in het Veiligheidsbesluit 1938 werd erop gewezen dat asbest de kleding van de werknemers kon besmetten en dat het daarom nodig was werknemers tegen de blootstelling aan asbest te beschermen. Het specifieke gevaar van blootstelling aan asbest via de werkkleding van werknemers voor de huisgenoten van deze werknemers is al beschreven in publicaties van [B] uit 1960, in medische notities met betrekking tot de Europese lijst van beroepsziekten uit 1962/1966, in de publicaties Newhouse Thompson uit 1965 en in het proefschrift van dr. [Q] uit 1969. Gelet hierop had Wilton-Fijenoord in de relevante periode veiligheidsmaatregelen moeten en kunnen nemen om haar werknemers maar ook hun huisgenoten te beschermen tegen de gevaren van asbest, aldus nog steeds [eiseres].
Wilton-Fijenoord heeft het volgende aangevoerd.
Bij dit gezichtspunt moet sprake zijn van een hoge mate van verwijtbaarheid. De mate van verwijtbaarheid moet (primair) worden beoordeeld aan de hand van de inzichten die golden in de periode van 1954 tot en met 1962. De moeder van [eiseres] heeft immers schriftelijk verklaard dat zij in de periode van 1952 tot ± 1962 de overall van haar echtgenoot, [senior], waste. Dit betekent dat in ieder geval vanaf 1962 de werkkleding bij Wilton-Fijenoord werd achtergelaten om gewassen te worden. Dit betekent dat de gestelde thuisbesmetting al vóór 1962 moet hebben plaatsgevonden. Van een ernstige mate van verwijtbaarheid van Wilton-Fijenoord is geen sprake. Wilton-Fijenoord was in de door [eiseres] gestelde periode niet bekend met het feit dat asbest mesothelioom kan veroorzaken, laat staan dat dit door een thuisbesmetting als door [eiseres] gesteld zou kunnen gebeuren. Wilton-Fijenoord kon in die periode, laat staan al in de periode vóór 1962, daarmee ook niet bekend zijn. Wilton-Fijenoord heeft evenmin verwijtbaar gehandeld jegens [senior] Nog afgezien van het feit dat niet duidelijk is wat de werkzaamheden van [senior] inhielden en onder welke omstandigheden die door hem werden verricht, geldt dat Wilton-Fijenoord in de relevante periode kleed- en wasruimten ter beschikking stelde waar het personeel zich aan het begin en aan het einde van de werkdag kon verkleden en dat [senior] in ieder geval vanaf 1962 gebruik maakte van de kledingwasruimte. Zo al vast zou komen te staan dat Wilton-Fijenoord onrechtmatig jegens [senior] zou hebben gehandeld en/of enige zorgplicht jegens hem zou hebben geschonden, dan is er nog geen sprake van een hoge mate van verwijtbaarheid jegens [eiseres] als bedoeld in dit gezichtspunt, althans van een voldoende verwijt om de verjaringstermijn te doorbreken, aldus nog steeds Wilton-Fijenoord.
De rechtbank overweegt het volgende.
[eiseres] heeft aansprakelijkheid van Wilton-Fijenoord gebaseerd op onrechtmatige daad. Indien die onrechtmatige daad komt vast te staan, is verwijtbaarheid gegeven. Dat betekent dat thans, in het kader van de aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring, in elk geval voldoende aanknopingspunten moeten bestaan voor het oordeel dat Wilton-Fijenoord jegens [eiseres] een onrechtmatige daad heeft gepleegd. De rechtbank is van oordeel dat daarvan geen sprake is en overweegt daartoe het volgende.
Wat betreft de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten, is van belang dat het hier niet gaat om de rechtstreekse blootstelling van een werknemer aan onveilige werkomstandigheden, maar om thuisbesmetting van de huisgenoten van deze werknemer. Er hier veronderstellenderwijs van uitgaande dat [eiseres] is blootgesteld aan asbestvezels afkomstig van Wilton-Fijenoord, is voorts van belang dat Wilton-Fijenoord vanaf 1962 maatregelen ter voorkoming van thuisbesmetting heeft genomen. Wilton-Fijenoord heeft immers onweersproken gesteld dat in ieder geval vanaf 1962 de werkkleding van [eiseres] sr. niet meer thuis werd gewassen maar op de scheepswerf bleef om gewassen te worden. Wilton-Fijenoord heeft hiervoor verwezen naar de schriftelijke verklaringen van [A], de moeder van [eiseres], welke als producties 26 bij dagvaarding in het geding zijn gebracht. In de verklaring d.d. 14 oktober 2009 wordt door de moeder van [eiseres] verklaard dat haar echtgenoot, [senior], in de periode van 1952 tot ± 1962 zijn overall door haar liet wassen. In de schriftelijke verklaring die op 10 maart 2010 door de raadsman van [eiseres] is ontvangen, heeft de moeder van [eiseres] aangegeven dat de werkkleding in de eerste jaren met de hand werd gewassen en dat later, in de zestiger jaren, er bedrijfskleding kwam die op het bedrijf bleef en gewassen werd. Ook [eiseres] gaat er in haar dagvaarding (punt 27) vanuit dat deze maatregel door Wilton-Fijenoord in 1962/1963 is genomen. Indien [eiseres] via haar vader na 1962 is blootgesteld aan asbest afkomstig van Wilton-Fijenoord moet dit, door voormelde maatregel, zijn gegaan om een zeer incidentele blootstelling (bij voorbeeld via de eigen kleding of het haar van de vader van [eiseres]).
Ook indien, met [eiseres], wordt aangenomen dat Wilton-Fijenoord al in 1950 op de hoogte was, althans op de hoogte had moeten zijn, van de gevaren van asbest, is dat op zichzelf niet voldoende om tot het oordeel te komen dat Wilton-Fijenoord onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres]. Er hier veronderstellenderwijs vanuit gaande dat [senior] tijdens zijn dienstverband met Wilton-Fijenoord met asbest in aanraking is gekomen en daardoor mesothelioom heeft opgelopen, vloeit uit deze aanname in beginsel voort dat Wilton-Fijenoord tegenover [senior] de zware zorgplicht van de werkgever voor de gezondheid van zijn werknemers (die ook vóór inwerkingtreding van het huidige art. 7:658 BW gold) heeft overtreden. Hoewel die zorgplicht wel van belang is in de relatie tot [senior] kan uit de schending daarvan ten opzichte van haar vader echter niet zonder meer worden afgeleid dat ook tegenover [eiseres] een norm is overschreden. Immers, kennis omtrent de gevaren van het werken met asbest voor de werknemers impliceert niet dat ook bekend was dat reeds het meenemen van een enkel kristal in het haar of de kleding tot mesothelioom bij de gezinsleden van die werknemers kon leiden. Dat die kennis reeds in de periode vóór 1962, vanaf welk jaar de werkkleding van [senior] op de scheepswerf bleef en niet meer thuis werd gewassen, bij Wilton-Fijenoord aanwezig was of geacht moest worden te zijn, heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd. Zelfs voor een bedrijf dat veel met asbest werkt, gaat het te ver om te verwachten dat het kennis neemt van al het (wetenschappelijk) materiaal dat in het buitenland op het gebied van asbest verschijnt. Publicaties van [B] uit 1960 zijn de enige concrete bron uit de periode vóór 1962 waarop [eiseres] zich beroept. [eiseres] heeft evenwel niet concreet gesteld op welke publicaties zij precies doelt en heeft die publicaties niet in het geding gebracht (het door haar als productie 9 bij dagvaarding overgelegde artikel van [B] is in 1965 gepubliceerd). [eiseres] heeft ter zake enkel verwezen naar een artikel uit het British Journal of Industrial Medicine van [C] en [D] uit 1965 (productie 9, dagvaarding) en naar passages uit het proefschrift van dr. [Q] uit 1969 (productie 29, conclusie van repliek). Voor zover in publicaties van [B] uit 1960 de gevaren van thuisbesmetting via werkkleding van werknemers die tijdens hun werkzaamheden aan asbest worden blootgesteld worden beschreven, behoefde Wilton-Fijenoord naar het oordeel van de rechtbank destijds in redelijkheid niet daarvan op de hoogte te zijn. Nu niet gebleken is van enige voor Wilton-Fijenoord destijds kenbare bron waarin op het risico van thuisbesmetting wordt gewezen, acht de rechtbank de mate van verwijtbaarheid, indien al aanwezig, gering. Voorts is gesteld noch gebleken dat het Wilton-Fijenoord in de periode 1960 tot 1973 bekend had moeten zijn dat de door haar getroffen maatregel, te weten het niet langer thuis laten wassen van de werkkleding, onvoldoende was om thuisbesmetting in alle gevallen te voorkomen.
[eiseres] heeft zich subsidiair, voor het geval geoordeeld wordt dat Wilton-Fijenoord ten tijde van het dienstverband met [senior] nog niet bekend had hoeven te zijn met het mesothelioomrisico van de blootstelling aan asbest voor de huisgenoten van [senior], op het standpunt gesteld dat Wilton-Fijenoord toch aansprakelijk is aangezien zij in de periode 1954-1975 heeft nagelaten om passende veiligheidsmaatregelen te nemen tegen de toen wel reeds bekende risico's van de blootstelling aan asbest in de vorm van asbestose en longkanker. [eiseres] heeft hiervoor verwezen naar de arresten van de Hoge Raad inzake de erven [E] / [G] van
25 juni 1993, NJ 1993, 686 en de erven [F] / [G] van 2 oktober 1998, NJ 1999, 682, meer in het bijzonder naar onderdeel 3.6 van het [E]-arrest.
Daarin heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
"Indien, zoals hier veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dient (zie 3.5), [G] in de periode 1949 -1967 te kort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat [E] een tot een mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen, in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, is [G] ingevolge art. 1638x voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar (mesothelioom). Zulks is slechts anders, indien [G] aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen."
Deze overweging van de Hoge Raad ziet op het geval waarin de werkgever te kort geschoten is in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen die waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat de werknemer een tot een mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. In het onderhavige geval gaat het echter niet om de rechtstreekse blootstelling van een werknemer aan onveilige werkomstandigheden maar om een geval van thuisbesmetting. Zoals de rechtbank hierboven onder 5.12 heeft overwogen, geldt dat een eventuele schending van de zorgplicht door Wilton-Fijenoord als werkgever jegens [senior] als werknemer niet zonder meer meebrengt dat ook tegenover [eiseres] een norm is overtreden. In dat verband is bovendien van belang dat de maatregelen die genomen moeten worden om thuisbesmetting te voorkomen (tenminste deels) andere zijn dan de maatregelen ter bescherming van de eigen werknemers, zodat ook niet kan worden volgehouden dat indien Wilton-Fijenoord had voldaan aan haar verplichtingen als werkgever tegenover [senior] daarmee vanzelf ook de besmetting van [eiseres] voorkomen zou zijn.
Het vorenstaande betekent dat in het kader van de verjaring van verwijtbaarheid onvoldoende is gebleken.
Gezichtspunt d: rekening houden met de mogelijke aansprakelijkheid voor het verstrijken van de verjaringstermijn
Volgens [eiseres] liep, ervan uitgaande dat de verjaringstermijn een aanvang heeft genomen op het laatste moment van de arbeidsovereenkomst van [senior] bij Wilton-Fijenoord, zijnde 1975, de verjaringstermijn af in 2005. Wilton-Fijenoord heeft reeds lang vóór 2005 rekening gehouden, althans moeten houden, met de mogelijkheid dat zij voor de onderhavige schade aansprakelijk zou zijn. Wilton-Fijenoord was immers lang vóór 2005 bekend met de gevaren van asbest, ook met die van thuisbesmetting, en door een groot aantal werknemers in verband met een asbestziekte tot schadevergoeding aangesproken, aldus nog steeds [eiseres].
Wilton-Fijenoord voert aan dat zij tot 1973, de datum dat [eiseres] haar ouderlijk huis verliet, althans tot 1969, de datum van publicatie van het proefschrift van dr. [Q], er redelijkerwijs geen rekening mee hoefde te houden dat zij door (voormalig) werknemers, laat staan huisgenoten van die werknemers, aansprakelijk zou worden gesteld voor een asbestziekte (via een kortdurende blootstelling aan asbest). Op Wilton-Fijenoord rustte derhalve geen verplichting om relevant bewijsmateriaal te bewaren. De eerste aansprakelijkstelling van een ex-werknemer voor een asbestziekte ontving Wilton-Fijenoord pas in de jaren negentig, dus lang nadat [senior] uit dienst was, aldus nog steeds Wilton-Fijenoord.
Met betrekking tot dit gezichtspunt overweegt de rechtbank het volgende.
Vast staat dat [eiseres] tot december 1973 bij haar vader in huis heeft gewoond. Dit betekent dat de verjaringstermijn in december 1973 een aanvang heeft genomen. Ter beoordeling staat dan ook de vraag of Wilton-Fijenoord voor het verstrijken van de dertigjarige verjaringstermijn, derhalve vóór december 2003, rekening heeft gehouden of had moeten houden met de mogelijkheid dat zij voor de schade van huisgenoten van ex-werknemers aansprakelijk zou zijn. Gezien de twijfel die bij Wilton-Fijenoord, ook tijdens het verder verstrijken van de verjaringstermijn, kon bestaan omtrent haar aansprakelijkheid tegenover huisgenoten kon zij maar in beperkte mate met een dergelijke aansprakelijkheid rekening houden.
Gezichtspunt e: huidige verweermogelijkheden
[eiseres] acht het evident dat Wilton-Fijenoord de mogelijkheid heeft om zich tegen haar vordering te verweren. Wilton-Fijenoord beschikte immers al sinds begin jaren zestig over de benodigde kennis ter zake het kankerrisico van asbest en is in de afgelopen decennia vele malen in rechte door (ex-)werknemers vanwege een asbestziekte aangespro-ken. In die zaken heeft Wilton-Fijenoord zich goed kunnen verweren, aldus nog steeds [eiseres].
Wilton-Fijenoord betwist dat zij zich tegen de vordering van [eiseres] kan verweren. Tussen het moment dat de werkkleding van [senior] niet meer mee naar huis werd genomen, zijnde 1962, en het moment van de aansprakelijkstelling, zijnde juli 2009, ligt een periode van 47 jaar. Gezien het lange tijdsverloop, het personeelsbestand van Wilton-Fijenoord in de periode van 1962 tot 1975 dat vele duizenden werknemers bedroeg, beschikt Wilton-Fijenoord niet meer over relevante, voor het verweer benodigde, gegevens. Wilton-Fijenoord beschikt niet over informatie omtrent de functie van [senior], de specifieke omstandigheden waaronder hij tot 1975 bij Wilton-Fijenoord heeft gewerkt en of er toen in zijn nabijheid met asbest is gewerkt. Indien er al getuigen zijn die iets over de werkzaamheden en werkomstandigheden van [senior] in de periode van 1954 tot 1962 kunnen verklaren, geldt dat de nauwkeurigheid en betrouwbaarheid daarvan door het lange tijdsverloop sterk is afgenomen. Hetzelfde geldt voor de feiten en omstandigheden rondom de gestelde thuisbesmetting. Derhalve kan Wilton-Fijenoord niet gemotiveerd betwisten dat [senior] bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden in aanraking is gekomen met asbeststof, aldus nog steeds Wilton-Fijenoord.
De rechtbank overweegt het volgende.
Vooropgesteld moet worden dat het bij dit gezichtspunt gaat om de vraag of nog reële verweermogelijkheden bestaan tegen de vordering in dit specifieke geval. Anders dan [eiseres] meent, kan niet zonder meer volstaan worden met de constatering dat voldoende materiaal beschikbaar is omtrent de algemene aspecten van het werken met asbest en de kenbaarheid van de risico's die dit met zich brengt. De verweermogelijkheden van Wilton-Fijenoord zijn thans beperkter dan zij op een (veel) eerder moment zouden zijn geweest. Gelet op het tijdsverloop valt in redelijkheid niet te verwachten dat getuigenverklaringen voldoende duidelijkheid zullen kunnen verschaffen omtrent voorzienbaar relevante aspecten zoals de concrete werksituatie van [senior] in het bedrijf van Wilton-Fijenoord.
Gezichtspunt f: verzekeringsdekking
Partijen zijn het erover eens dat een eventuele aansprakelijkheid van Wilton-Fijenoord door een verzekering is gedekt.
Gezichtspunt g: aansprakelijkstelling binnen een redelijke termijn
[eiseres] stelt dat zij Wilton-Fijenoord binnen een redelijke termijn na het aan het licht komen van de schade aansprakelijk heeft gesteld en binnen een redelijke termijn een vordering tegen Wilton-Fijenoord heeft ingesteld.
Wilton-Fijenoord voert aan dat de dagvaarding ruim twee jaar na de diagnose, die in ieder geval begin 2008 en mogelijk nog eerder bekend is geworden, is uitgebracht. Van een redelijke termijn is derhalve geen sprake, aldus Wilton-Fijenoord.
Voor wat betreft gezichtspunt g neemt de rechtbank in dit soort gevallen tot uitgangspunt dat aansprakelijkheidsstelling in beginsel dient te geschieden binnen een jaar na het stellen van de diagnose en dat dagvaarding binnen een jaar daarna dient te volgen.
Aan die eisen is in dit geval voldaan. Gelet op de sub 2.3 weergegeven brief d.d. 20 april 2009 van [X], longarts, is de rechtbank van oordeel dat de (voorlopige) diagnose maligne mesothelioom in april 2009 is gesteld. [eiseres] heeft Wilton-Fijenoord in juli 2009 aansprakelijk gesteld en vervolgens in april 2010 gedagvaard.
Slotsom ten aanzien van het beroep op verjaring
Voor "onaanvaardbaarheid" van het beroep op verjaring is nodig dat ofwel het merendeel van de gezichtspunten in de richting van sprekende onbillijkheid of onredelijkheid van het beroep op verjaring wijst, ofwel enkele gezichtpunten zeer sterk in die richting wijzen. De rechtbank is van oordeel dat daarvan in dit geval geen sprake is.
Hoewel de gezichtspunten f (verzekeringsdekking) en g (aansprakelijkstelling) tot op zekere hoogte pleiten vóór doorbreking van de verjaringstermijn, staan daar echter tegenover de gezichtspunten c (verwijtbaarheid), d (rekening houden met aansprakelijkheid) en e (mogelijkheid verweer) die vóór toepassing van de verjaringsregel pleiten. Daarbij acht de rechtbank met name de gezichtspunten c en e van bijzonder belang, gelet ook op de ratio van het instituut verjaring. De gezichtspunten a en b dienen in de totale afweging als neutraal meegewogen te worden.
Het vorenstaande in aanmerking nemende kan dus niet gezegd worden dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Wilton-Fijenoord komt dus een beroep daarop toe.
Het vorenstaande brengt mee dat de vordering verjaard is, zodat [eiseres] daarin niet ontvankelijk is, en de overige geschilpunten geen bespreking behoeven.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij de nakosten worden toegewezen als hierna vermeld. De kosten aan de zijde van Wilton-Fijenoord worden begroot op:
- griffierecht € 1.230,--
- salaris advocaat € 1.788,-- (2 punten × tarief € 894,--)
Totaal € 3.018,--
De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af,
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Wilton-Fijenoord tot op heden begroot op € 3.018,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der voldoening,
veroordeelt [eiseres], indien zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet, tot betaling van
€ 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt,
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Fiege en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2011.
1990/204