Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 385559 / KG ZA 11-763
Vonnis in kort geding van 13 oktober 2011
in de zaak van
openbaar lichaam
CENTRALE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE GEMEENTE ROTTERDAM,
gevestigd te Rotterdam,
eiser,
advocaat mr. P.L.J. Bosch te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar publiekrecht
GEMEENTE ROTTERDAM,
gezeteld te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. S. Tan te Rotterdam,
Partijen zullen hierna COR en de gemeente Rotterdam genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van COR
- de pleitnota van de gemeente Rotterdam.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
COR is het centrale medezeggenschapsorgaan ingesteld voor de diverse clusters, takken van dienst en deelgemeenten van de gemeente Rotterdam. COR bestaat uit vertegenwoordigers van de ondernemingsraden bij de gemeente Rotterdam. De bestuurder in de zin van de Wet op de ondernemingsraden is de gemeentesecretaris.
2.2 B&W heeft in een werkcollegeprogramma de ontwikkelingsrichting voor de gemeente Rotterdam vastgesteld waarbij de personele formatie in 2015 met 1.000 fte gereduceerd dient te zijn en de kosten voor de bedrijfsvoering in 2015 met € 72 miljoen moeten zijn afgenomen. De hoofdlijnen zijn opgenomen in het "Collegeprogramma O&F, organisatie van de bedrijfsvoering van 28 januari 2011" (hierna: O&F programma). Het O&F programma bestaat uit een samenstel van organisatie- en bezuinigingsmaatregelen.
2.3 Op 6 december 2010 hebben de COR en de bestuurder procesafspraken gemaakt over de medezeggenschap in het kader van het O&F programma.
2.4 Op 31 mei 2011 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam (B&W) het navolgende besluit (hierna: het besluit) genomen:
1. met onmiddellijke ingang instellen van een volledige vacaturestop voor externe kandidaten voor de gehele gemeente met uitzondering van het traineeprogramma.
2. besluiten dat het (in beginsel) niet langer is toegestaan een tijdelijk dienstverband te verlengen op het moment dat dit van rechtswege afloopt.
3. vaststellen van een escalatieprocedure op grond waarvan de Algemeen directeur op advies van de Concerndirectie in een concrete situatie toestemming kan geven af te wijken van zowel de vacaturestop als het besluit tot niet voortzetten van een tijdelijke aanstelling.
4. bevriezen van de uitvoering van de regeling PPU en PPT.
5. bevriezen van de beloningsregeling topkader.
2.5 De proeftijdaanstelling is geregeld in het Ambtenarenreglement van de gemeente Rotterdam en bevat dienaangaande onder meer de volgende artikelen:
"(...) Artikel 12.
1. Aanstelling geschiedt in vaste of in tijdelijke dienst.
2. Aan een aanstelling in vast dienst gaat in de regel een aanstelling in tijdelijke dienst als bedoeld in artikel 13 tweede Pro lid onderdeel a vooraf.
3. Indien aan de aanstelling in vaste dienst geen aanstelling in tijdelijke dienst voorafgaat, kan aan de aanstelling een proeftijd van ten hoogste een jaar worden verbonden, zonodig in bijzondere gevallen te verlengen met ten hoogste een jaar dan wel zonodig te verlengen met de tijd gedurende welke de ambtenaar de proeftijd niet in werkelijke dienst heeft doorgebracht.
Artikel 13.
1. Aanstelling in tijdelijke dienst geschiedt voor bepaalde tijd.
2. Zij kan plaatsvinden:
a. voor een proeftijd van ten hoogste twee jaren, zonodig in bijzondere gevallen te verlengen met ten hoogste een jaar dan wel zonodig te verlengen met de tijd gedurende welke de ambtenaar de proeftijd niet in werkelijke dienst heeft doorgebracht;
b. indien door omstandigheden binnen de tak van dienst gelegen is te voorzien dat de desbetreffende betrekking slechts gedurende beperkte tijd zal worden vervuld, met dien verstande dat een tijdelijke aanstelling op grond van deze omstandigheid in totaal niet langer duurt dan vijf jaar;
c. van personen, die in dienst worden genomen als leerling ter opleiding tot enig beroep dan wel in verband met hun verdere praktische opleiding of vorming. Een aanstelling als even bedoeld kan voor bepaalde tijd worden verlengd, indien blijkt dat de periode waarvoor een tijdelijke aanstelling werd verleend, niet voldoende is om de opleiding c.q. vorming te voltooien. (...)
Het vervullen van de betrekkingen
Artikel 16.
1. Het hoofd van dienst is verplicht de personeelsformatie aan burgemeester en wethouders ter goedkeuring voor te leggen.
2. Bij ingebreke blijven van het hoofd van dienst of bij gemis aan overstemming ter zake beslissen burgemeester en wethouders
2.6 Het besluit van 31 mei 2011 is in een P&O-Circulaire van 31 mei 2011 nader toegelicht aan de hoofden van dienst en vermeldt onder meer het volgende:
"(...) 2. Afloop tijdelijke dienstverbanden:
In het verlengde van de vacaturestop hebben wij besloten dat het (in beginsel) niet langer is toegestaan om een tijdelijk dienstverband te verlengen op het moment dat dit van rechtswege afloopt. Voor de meeste tijdelijke aanstellingen is het vanzelfsprekend dat de werkgever na afloop daarvan niet gehouden is een vaste of een nieuwe tijdelijke aanstelling te verlenen. Bij een tijdelijke aanstelling wegens proef heeft de werkgever echter de intentie de medewerker een tijdelijke aanstelling te geven wanneer aan de aan de functie gestelde eisen wordt voldaan. In zijn brief van 23 september 2010 heeft de Adjunct directeur Middelen en Control laten weten dat uit de jurisprudentie blijkt dat een werkgever niet altijd verplicht is om een tijdelijke aanstelling wegens proef voort te zetten, wanneer dit op dat moment in financieel-economisch opzicht niet verantwoord wordt geacht. Dit geldt ook wanneer er op het functioneren van de medewerker niets valt aan te merken.
Met het nu genomen besluit gaan we een stapje verder. De mogelijkheid om de tijdelijke aanstellingen niet te verlengen wordt vanaf heden als een verplichting opgelegd, met dien verstande dat het in individuele gevallen en ten aanzien van bepaalde functies die door de maatregel onevenredig zouden worden getroffen naar de Concerndirectie kan worden geëscaleerd. De Algemeen Directeur kan op advies van de Concerndirectie toestemming geven voor de voortzetting van een tijdelijke aanstelling op het moment dat deze van rechtswege afloopt. (...)
Met het bieden van de mogelijkheid tot escalatie naar de Concerndirectie, menen wij invulling te geven aan hetgeen uit het oogpunt van goed werkgeverschap van ons mag worden verwacht.
Deze escalatieprocedure loopt als volgt:
* ten aanzien van een individuele medewerker:
het hoofd van dienst dient, door tussenkomst van de clusterdirecteur, bij de Concerndirectie een onderbouwd verzoek in tot voortzetting van de tijdelijke aanstelling van deze medewerker (in vaste of tijdelijke dienst). De Algemeen Directeur besluit op advies van de Concerndirectie of toestemming wordt gegeven.
* Ten aanzien van een groep medewerkers in een specifieke functie:
Het hoofd van dienst dient, door tussenkomst van de clusterdirecteur, bij de Concerndirectie een onderbouwd verzoek in tot ontheffing van de blokkade op voortzetting tijdelijk aanstelling (in vaste of tijdelijke dienst). De Algemeen Directeur besluit op advies van de Concerndirectie of toestemming wordt gegeven.
Volledigheidshalve: een tijdelijke aanstelling eindigt van rechtswege zodra de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken. Uiterlijk drie maanden voor deze datum ontvangt de medewerker schriftelijk bericht of dienstverband wordt voortgezet. (...)"
2.7 Bij brief d.d. 7 juni 2010 heeft de bestuurder aan COR het volgende bericht:
"(...) De maatregelen behoeven formeel geen instemming van het GO of de COR. Er is géén sprake van nieuw beleid. Het vastgestelde kader biedt voor de toepassing van de discretionaire bevoegdheid tot het toekennen van een prestatiebeloning ruimte om in tijden van bedrijfseconomische noodzaak terughoudend te zijn met de toekenning van nieuwe beloningen. De mogelijkheid om tijdelijke aanstellingen bij wijze van proef wegens bedrijfseconomische reden niet om te zetten in een vaste aanstelling is besproken in het GO van 24 augustus 2010. Ook hier is geen sprake van een nieuwe regeling maar van wel van een opdracht tot strikte toepassing van het nee, tenzij principe. (...)
2.8 Bij brief d.d. 23 juni 2011 heeft de COR de nietigheid in geroepen van het collegebesluit zoals opgenomen in de P&O-circulaire d.d. 31 mei 2011 met onderwerp HR- bezuinigingsmaatregelen.
Het geschil
COR vordert - samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente Rotterdam als voorlopige maatregel te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het besluit van 31 mei 2011 ter zake van de proeftijdaanstelling, alsmede de gemeente Rotterdam te verplichten de gevolgen van het besluit van 31 mei 2011 ongedaan te maken.
Aan zijn vordering heeft de COR ten grondslag gelegd dat hij bij het nemen van de besluiten op 31 mei 2011, in het bijzonder ten aanzien van de proeftijdaanstelling in strijd met de WOR ten onrechte is gepasseerd en dat daarmee de in de WOR gewaarborgde belangen van de COR geschonden zijn door hem geen advies of instemming te vragen. Voorts is het passeren van de COR bij de besluitvorming van 31 mei 2011 inzake de proeftijdaanstelling in strijd met tussen partijen gemaakte procesafspraken en in strijd met het B&W besluit Ondernemingsraden, op grond waarvan het college van B&W aan de medezeggenschap van de COR bovenwettelijke instemmingsbevoegdheden heeft toegekend.
De gemeente heeft hiertegen aangevoerd dat op het besluit van 31 mei 2011 inzake de proeftijdaanstelling noch het instemmingsrecht van artikel 27 lid 1 WOR Pro, noch enig bovenwettelijk instemmingsrecht van toepassing zijn. Evenmin geldt voor dat besluit het adviesrecht van artikel 25 WOR Pro. Daarnaast heeft de gemeente aangevoerd dat, al zou dat anders zijn, de COR de beroepstermijn van artikel 26 WOR Pro ongebruikt heeft laten verstrijken.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
De COR stelt spoedeisend belang te hebben bij zijn vordering aangezien de gemeente uitvoering geeft aan het besluit om de proeftijdaanstelling niet te verlengen en daardoor steeds meer medewerkers met een proeftijdaanstelling de gemeentelijke dienst gaan verlaten. De COR stelt voornemens te zijn in het kader van de geschillenprocedure van artikel 36 WOR Pro de besluiten van 31 mei 2011 voor te leggen aan de bedrijfscommissie en de kantonrechter. Gezien de tijd die een dergelijke procedure in beslag neemt alsmede het feit dat de gemeente reeds uitvoering aan het besluit heeft gegeven, is de voorzieningen-rechter van oordeel dat de COR een zodanig spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen dat het oordeel van de bedrijfscommissie en de kantonrechter niet kan worden afgewacht.
4.2 De proeftijdaanstelling waar het in onderhavig geval om gaat, is geregeld in de artikelen 12 en 13 van het Ambtenarenreglement. De gemeente heeft ter uitvoering van deze regeling een beleidsvrijheid. Daar zijn partijen het over eens. Tot het besluit van 31 mei 2011 heeft de gemeente als beleid gevoerd dat na het verstrijken van de proeftijd de proeftijdaanstelling bij goed functioneren wordt omgezet in een vaste aanstelling. Na het besluit van 31 mei 2011 geldt dat de proeftijdaanstelling ook bij goed functioneren in beginsel niet meer mag worden verlengd. Dit vanwege extra financiële tegenvallende resultaten en omdat de reductie van de formatie met 1.000 fte (O&F programma) stagneerde, hetgeen door de COR niet is betwist.
4.3 Ten aanzien van de escalatieprocedure is ter zitting onbetwist gebleken dat in de praktijk van deze escalatiemogelijkheid veelvuldig gebruik wordt gemaakt en dat een groot aantal van de escalatieverzoeken ook daadwerkelijk is toegewezen. Als onbetwist heeft de gemeente dienaangaande gesteld dat op grond van de escalatieprocedure per eind juli 2011 voor een aantal van 482,1 fte toestemming is gevraagd om de aanstelling toch te mogen verlengen en dat voor een aantal van 357.3 fte hierop positief is beslist. Dat rechtvaardigt de conclusie dat het nieuwe beleid feitelijk niet met zich brengt dat er geen vaste aanstellingen meer worden gerealiseerd. De cijfers wijzen eerder op het tegendeel. Anders dan de COR, oordeelt de voorzieningenrechter dat met het besluit om na de proeftijdaanstelling het dienstverband in beginsel niet te verlengen, vooralsnog geen sprake is van een besluit met zowel in kwalitatief als in kwantitatief opzicht ingrijpende gevolgen als de COR doet voorkomen.
4.4 Als uitgangspunt geldt dat een tijdelijke aanstelling naar zijn aard van rechtswege eindigt. De gemeente is strikt genomen, noch op grond van het Ambtenarenreglement noch op grond van het Sociaal Statuut noch op grond van enige andere wettelijk bepaling, niet verplicht om een proeftijdaanstelling bij goed functioneren om te zetten in een vaste aanstelling. Voor medewerkers met een tijdelijke aanstelling bij wie het vertrouwen is gewekt dat de proeftijdaanstelling bij goed functioneren wordt omgezet in een vaste aanstelling, staat, naast de mogelijkheid van de escalatieprocedure, eveneens per individueel geval een rechtsgang (bezwaar/beroep) open zodat voor de individuele medewerker met een tijdelijke aanstelling voldoende waarborgen bestaan om zijn rechtspositie veilig te stellen.
Op grond van het onder 4.3 en 4.4 overwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat de directe noodzaak tot het beperken van de beleidsvrijheid van de gemeente als tijdelijke ordemaatregel door de voorzieningenrechter reeds daarom niet aannemelijk is.
procesafspraken:
4.5 De COR stelt dat tussen de gemeente en de COR ten aanzien van de medezeggen-schap bij het besluitvormingstraject over het O&F programma procesafspraken zijn gemaakt waarbij is afgesproken dat de COR vroegtijdig bij alle plannen moet worden betrokken en volledig en tijdig dient te worden geïnformeerd. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de COR een lijst met procesafspraken overgelegd alsmede een overzicht van het "Spoorboekje" waarin het overleg medezeggenschap O&F is vastgelegd. Uitvoerig is aangegeven waarover advies wordt gevraagd, waar sprake is van informeren e.d.. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt uit deze stukken niet op te maken dat deze afspraken eveneens van toepassing zouden zijn op het besluit van 31 mei 2011 inzake de proeftijdaanstelling. Hieromtrent is in die stukken niets terug te vinden.
bovenwettelijk instemmingsrecht:
4.6 Voorts beroept de COR zich op een bovenwettelijk instemmingsrecht dat hem op grond van het B&W Besluit ondernemingsraden van 1 december 1995 en het daarop in 2006 gevolgde wijziging van dit besluit, door de gemeente is toegekend. De COR stelt op grond van dit besluit bovenwettelijk instemmingsrecht te hebben bij een regeling over loopbaan-planning van het personeel, bij een regeling over formatiewijzigingen en bij een regeling over reorganisatiewijzigingen.
Het niet verlengen van tijdelijke contracten heeft niets van doen met loopbaanplanning. Formatiewijzigingen of reorganisatiewijzigingen zijn evenmin aan de orde. De voorzieningenrechter concludeert dat noch uit het verhandelde ter zitting noch uit de thans voorliggende stukken kan worden opgemaakt dat dit bovenwettelijk instemmingsrecht betrekking heeft op het niet verlengen van proeftijdaanstellingen.
adviesrecht
4.7 Artikel 25 lid 1 sub d en Pro e WOR bepaalt dat de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming (sub d) en belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming (sub e). Bij het adviesrecht moet sprake zijn van een belangrijk voorgenomen besluit.
4.8 Ter zitting heeft de COR zich op het standpunt gesteld dat het besluit over de proeftijdaanstelling niet zelfstandig adviesplichtig is en dat het besluit over de proeftijdaanstelling niet leidt tot een wijziging van de organisatie. De COR stelt dat het besluit niet los gezien kan worden van het voorgenomen reorganisatiebesluit van het O&F programma en derhalve kan worden aangemerkt als een maatregel ten dienste van een reorganisatiebesluit, dat wel adviesplichtig is. Tussen partijen staat vast dat zowel over het O&F programma als over de daaruit voortvloeiende reorganisatie door de gemeente advies is/wordt gevraagd.
4.9 De gemeente heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat het besluit van de gemeente niet langer aantastbaar is op grond van artikel 26 lid 5 WOR Pro aangezien de COR de termijn van 1 maand om bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam in beroep te komen heeft laten verstrijken. Het besluit dateert van 31 juli 2011 en de gemeente is voor het eerst op 23 juni 2011 door de COR hierover aangeschreven.
4.10 De termijn voor beroep bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam - die ook van toepassing moet worden geacht in een situatie waarin geheel geen advies is gevraagd - is verstreken nu de COR voor het eerst de bij brief van 13 juli 2011 te kennen heeft gegeven dat sprake is een geschonden adviesrecht en het besluit reeds dateert van 31 mei 2011. Voor de COR staat nog wel de mogelijkheid open om de bedrijfscommissie en de kantonrechter over onderhavige aangelegenheid een oordeel te vragen op grond van artikel 36 WOR Pro. Artikel 36 WOR Pro bepaalt immers dat iedere belanghebbende de kantonrechter kan verzoeken te bepalen dat de ondernemer of de ondernemingsraad gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald.
In dat verband is het navolgende van belang. Het besluit van 31 mei 2011 ten aanzien van de proeftijdaanstelling valt niet onder de limitatief in artikel 25 lid 1 WOR Pro opgesomde aangelegenheden en leidt meer in het bijzonder niet tot een wijziging in de organisatie c.q. een belangrijke inkrimping van de onderneming in de zin van voormeld artikel. De organisatie is met het besluit niet daadwerkelijk veranderd. Anders dan de COR lijkt te willen betogen, creëert artikel 25 lid 3 WOR Pro niet zelfstandig een adviesrecht. Dit artikel ziet op de verplichting van de ondernemer om in het kader van de adviesaanvraag informatie te verschaffen.
Vooralsnog acht de voorzieningenrechter daarom in onvoldoende aannemelijk dat de kantonrechter tot het oordeel zal komen dat het betreffende besluit adviesplichtig was.
instemmingsrecht:
4.11 De COR stelt zich op het standpunt dat het besluit met betrekking tot het beleid ten aanzien van de omzetting van een proeftijdaanstelling in een vast dienstverband op basis van een regeling van "ja, mits" naar een "nee, tenzij"-regeling een instemmingsplichtige wijziging is van het aanstellingsbeleid aangezien de medewerker tijdelijk wordt aangesteld in een niet tijdelijke functie waarin hij bij goed functioneren vast wordt aangesteld. Als dan de regeling wordt gewijzigd is er sprake van een wijziging van het aanstellingsbeleid.
Voorts stelt de COR dat proeftijdregeling ex artikel 13 van Pro het Ambtenarenreglement beleidsvrijheid met zich brengt. Het is de invulling van die beleidsvrijheid die aan het instemmingsrecht van de COR is onderworpen.
De gemeente betwist dat de regeling is veranderd.
4.12 De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 27 van Pro de WOR bepaalt dat de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad behoeft voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid. Niet is komen vast te staan dat met het omzetten van het beleid van "ja, mits"in een "nee,tenzij" de regeling zelf is gewijzigd. De proeftijdaanstelling is nog steeds geregeld in het Ambtenarenreglement en daarin heeft geen wijziging plaatsgevonden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daarmee geen sprake is van een voorgenomen besluit tot wijziging van een regeling op het gebied van het aanstellingsbeleid. De stelling dat de invulling van de aan de gemeente toekomende beleidsvrijheid met betrekking tot het aanstellingsbeleid als zodanig ook instemmings-plichtig zou zijn is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet een op de wet gebaseerde uitleg van artikel 27 WOR Pro, zodat de voorzieningenrechter daaraan voorbij gaat.
4.13 De COR heeft nog verwezen naar het Sociaal Statuut, doch de inhoud daarvan doet geen advies- of instemmingsrecht voor de COR ontstaan.
Wel kan het Statuut van belang zijn voor de rechtspositie van de individuele medewerker wiens tijdelijke aanstelling niet wordt omgezet in een vaste aanstelling. Deze problematiek is thans evenwel niet aan de orde.
4.14 Daarnaast is het volgende van belang. Een voorlopige voorziening zoals gevraagd kan alleen worden toegewezen indien in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting is gewettigd dat in een eventueel door partijen te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van de COR tot een toewijzing daarvan zal leiden. Gelet op hetgeen onder 4.10, 4.11 en 4.12 is overwogen, acht de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter in het voordeel van de COR zal beslissen. Ook daarom kan op zo'n beslissing niet worden vooruitgelopen, nog daargelaten dat toewijzing van het onder b van het gevorderde onomkeerbare gevolgen kan hebben, hetgeen niet past bij het treffen van een voorlopige voorziening.
4.15 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door de COR gevraagde voorlopige voorzieningen zullen worden afgewezen.
4.16 Partijen hebben geen proceskostenveroordeling gevorderd. Ten aanzien van de kostenveroordeling geldt ingevolge artikel 22a van de WOR dat in rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad de ondernemingsraad niet in de proceskosten kan worden veroordeeld. Deze regeling omvat niet alleen de in de WOR genoemde procedures, maar alle procedures tussen de ondernemer en de ondernemingsraad, dus ook een procedure in kort geding als de onderhavige. Over de kosten wordt derhalve geen beslissing gegeven.
De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de gevraagde voorzieningen af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S. Standaert-Dobbelaar, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
1158/676