Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: AWB 11/2963 VBC-T2, AWB 11/2964 VBC-T2 en AWB 11/2965 VBC-T2
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in de gedingen tussen:
1. MF Global UK Limited, te Londen (Engeland) (hierna: MF Global),
2. [A], te [woonplaats] (hierna: [A]),
tezamen hierna: verzoekers,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM).
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 8 juli 2011 (hierna: besluit 1) heeft AFM aan MF Global twee bestuurlijke boetes opgelegd van elk € 192.000,00 wegens het tweemaal overtreden van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).
Bij besluit van 8 juli 2011 (hierna: besluit 2) heeft AFM aan [A] twee bestuurlijke boetes opgelegd van elk € 12.000,00 wegens het tweemaal overtreden van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft.
Voorts heeft AFM besloten de besluiten 1 en 2 openbaar te zullen maken door publicatie van de besluiten op de website van AFM en door publicatie van de kern van deze besluiten in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van de onderhavige besluiten en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
MF Global heeft bezwaar gemaakt tegen besluit 1 en voorts de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van dit besluit voor zover het ziet op het vroegtijdig openbaar maken van de boeteoplegging.
[A] heeft bezwaar gemaakt tegen zowel besluit 1 als besluit 2 en voorts de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van beide besluiten voor zover het ziet op het vroegtijdig openbaar maken van de boeteoplegging. Voorts heeft [A] verzocht om schorsing van de aan hem opgelegde bestuurlijke boete.
AFM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de voorzieningenrechter gezonden. Ten aanzien van een e-mailbericht van 22 september 2008 van een tipgever heeft AFM met verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de voorzieningenrechter medegedeeld dat uitsluitend zij kennis zal mogen nemen van de niet-geanonimiseerde versie van dit bericht en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
In verband hiermee heeft de voorzieningenrechter het gewenst geacht om aan een rechter-commissaris op te dragen een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb. De rechter-commissaris heeft bij beslissing van 8 september 2011 geoordeeld dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Het onderzoek ter zitting heeft gevoegd en achter gesloten deuren plaatsgevonden op 15 november 2011. MF Global heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Italianer, advocaat te Amsterdam. [A] heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.J. Daalder en mr. M.L. Batting, advocaten te Den Haag.
2 Overwegingen
Inleidende overweging en wettelijk kader
2.1.1 Verzoekers hebben de voorzieningenrechter ter zitting toestemming gegeven tot kennisname van de niet-geanonimiseerde versie van het e-mailbericht van 22 september 2008 van een tipgever. De voorzieningenrechter heeft daarom kennis genomen van de geanonimiseerde versie
2.1.2 Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan [A] zowel opkomen tegen besluit 2 als besluit 1, dat niet aan hem is gericht. Hoewel in de voorgenomen publicatie van besluit 1 de naam van [A] is geanonimiseerd, zal bij lezing van de op de website van AFM te publiceren besluiten 1 en 2 naast elkaar aanstonds duidelijk zijn dat beide boetes zijn opgelegd wegens feitelijke gedragingen van [A]. [A] wordt daarom naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter rechtstreeks in zijn belang getroffen door de beslissing tot openbaarmaking van beide besluiten.
2.1.3 De voorzieningenrechter stelt bij zijn inhoudelijke beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor verzoekers en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding, te weten 15 juli en 15 september 2008.
2.1.4 Artikel 6 van Pro de Richtl?n 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (hierna: Richtlijn marktmisbruik) luidt als volgt:
“(…)
5. De lidstaten zien erop toe dat er voorzien is in passende regelgeving om ervoor te zorgen dat personen met betrekking tot financiële instrumenten of emittenten van financiële instrumenten onderzoek verrichten of resultaten van onderzoek verspreiden, of personen die andere voor distributiekanalen of voor het publiek bestemde informatie voortbrengen of verspreiden waarin beleggingsstrategieën worden aanbevolen of voorgesteld, redelijke maatregelen treffen om te waarborgen dat de informatie een juiste voorstelling van zaken biedt en dat zij hun belangen bekendmaken of de belangenconflicten ten aanzien van de financiële instrumenten waarop die informatie betrekking heeft, meedelen. Deze regelgeving wordt aan de Commissie meegedeeld.
(…)
7. Om te zorgen voor naleving van de leden 1 tot en met 5 kan de bevoegde autoriteit alle maatregelen nemen die nodig zijn opdat het publiek juist geïnformeerd wordt.”
2.1.5 In artikel 14, vierde lid, van de Richtlijn marktmisbruik is bepaald dat de lidstaten bepalen dat de bevoegde autoriteit iedere maatregel of sanctie die wordt opgelegd voor schending van de bij deze richtlijn aangenomen bepalingen openbaar mag maken, tenzij deze openbaarmaking de financiële markten ernstig in gevaar zou brengen of onevenredige schade zou toebrengen aan de betrokken partijen.
2.1.6 Ingevolge artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, zoals die bepaling
luidde tot 1 augustus 2009, maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd ter zake van overtreding van een bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, van de Wft beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt ingevolge het tweede lid van dit artikel niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt. Ingevolge het derde lid wordt, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb, de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. In het vierde lid is bepaald dat indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet, deze achterwege blijft.
2.1.7 Ingevolge artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft is het verboden om informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is.
2.1.8 In de Vierde Nota van Wijziging van het wetsvoorstel Wft is bij dit artikel te lezen:
“In dit artikel is het verbod op marktmanipulatie opgenomen. Met «te duchten» wordt in het strafrecht gedoeld op de graad van waarschijnlijkheid die bestaat «wanneer naar de gewone loop der dingen zonder buitengewone omstandigheden de ernstige mogelijkheid van de
noodlottige afloop aanwezig is».(…) Kortom, er is gevaar te duchten wanneer een sterke mogelijkheid bestaat en ingezien kan worden van de verwezenlijking van datgene waarvoor gevaar ontstaat.
(…)
Onder het verspreiden van informatie als bedoeld in onderdeel d van het eerste lid wordt ook verspreiding via internet begrepen. Onder informatie als bedoeld in onderdeel d wordt mede verstaan informatie die betrekking heeft op de uitgevende instelling zelf dan wel op andere wijze de uitgevende instelling raakt. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan valse berichten over de uitgevende instelling, omtrent het plotselinge vertrek van een topman, een gesuggereerd overnamebod op de uitgevende instelling, of geruchten over de markt waarin de uitgevende instelling werkzaam is.
(…)
Het verspreiden van geruchten om anderen aan te zetten tot koop of verkoop van financiële instrumenten valt ook onder de verbodsbepaling. Zie voor verdere voorbeelden artikel 4 en Pro 5 van de uitvoeringsrichtlijn definities en openbaarmaking.”
(kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 603-604)
2.1.9 In het krachtens artikel 1:81 van Pro de Wft vastgestelde Besluit boetes Wft was destijds op overtreding van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft een bestuurlijke boete gesteld met tariefnummer 5. Dit tariefnummer correspondeert met een bedrag van € 96.000,00.
De berichten van 15 juli en 15 september 2008 en de reacties daarop
2.2.1 Op 15 juli 2008 verstuurt [A] via Bloomberg een e-mailbericht aan een aantal personen binnen en buiten MF Global. Enkele andere medewerkers van MF Global verspreiden het bericht vervolgens (vrijwel onaangepast) verder aan verschillende marktpartijen. Het e-mailbericht heeft de volgende inhoud:
“FORA NA,Mcap €23bn. 1 for 2 rights issue quite certain. Not even excluding a 1 for 1 issue. Currently 2.3 billion shares outstanding.
Fortis is in need to strenghten it’s balance sheet by €6-8 billion. CEO Votron made a deadly mistake 3 weeks only raising €1.5bn in new equity by issuing 150 new shares. He should have raised all the money Fortis needed by then.
Now Fortis is a sitting duck. Forced seller of assets whilst sales of CSO’s is currently impossible. Human assets are walking out of the door, whilst Fortis is forced to pay up to 5.6 percent for Dutch saving deposits. Brand name is detoriating by the day.
New interim CEO Herman Verwilst has a long history of academic achievement, but practical experience is thinner on the ground. More and more it looks like that both the Belgium and Dutch associations is calling for the removal of the total management/ supervisory board. I am not so sure that is such a good idea during these stressfull times.
The worst thing a bank can be confronted with is risk of insolvency. On Dutch TV idea is already openly been discussed. Drastic action is needed. Shareholders will have to take the brunt of Fortis committing three deadly sins: Overpaying for a bad bank, misjudging the depth of the credit crunch, and not raising enough capital two months ago.
Timing emergency rights issue: If smart Fortis will do it in September. Pricing will be €4 in a 1 for 2 exercise. Pricing will be at a 50 percent discount plus as otherwise investment banks will be reluctant to do the underwriting.
Lastly if Fortis does not take drastic action shortly, I am not even excluding the idea, that ultimately Fortis will have to double it’s number of shares outstanding. In that scenario, Fortis shares will go to €4 levels implying still a downside of two-third. Good short candidate as I can not imagine that in a scenario where financials bounce that Fortis will be an outperformer.”
Onderaan het e-mailbericht is een zogenoemde disclaimer opgenomen waarin onder meer is vermeld:
“This message is issued by and on behalf of MF Global Securities Limited, which is authorised and regulated by the Financial Services Authority. (…) This message is not intended for issue to Retail Investors. (…)”
In De TIJD van 16 juli 2008 is ter zake van dit bericht te lezen:
“Voor het Britse beurshuis MF Global is het zelfs een uitgemaakte zaak dat Fortis binnenkort een nieuwe kapitaalverhoging zal doorvoeren. (…) MF Global acht het ‘redelijk zeker’ dat Fortis een kapitaalverhoging zal doorvoeren waarbij bestaande beleggers voor elke twee aandelen Fortis kunnen intekenen op een aandeel van 4 euro.”
2.2.2 Op 15 september 2008 verstuurt [A] via Bloomberg een e-mailbericht, met eenzelfde disclaimer als in het e-mailbericht van 15 juli 2008, aan aantal personen binnen en buiten MF Global. Enkele andere medewerkers van MF Global verspreiden het bericht vervolgens verder aan verschillende marktpartijen. Het e-mailbericht heeft de volgende inhoud:
“Fortis is toast. You only have to re-read Moody’s downgrade from September 1st (attached). Same as Mr Fuld of Lehman, Fortis management has been living in a state of denial in the past 6M totally mis-judging the gravity of the credit crunch. Especially vulnerable is Fortis’ €41.7bn structured credit portfolio.
Selling crown jewels such as Fortis prime brokerage or trust activities will not be enough. In a realistic scenario Fortis is not in need of €8bn in capital (to be raised via new equity and or asset sales). Twice that figure is more likely. Which is almost the equivalent of current market capitalization (€19). Prediction: Despite of lock-up, Fortis will be forced short term tot raise money via a rights issue. Exercise price? Answer €4/sh.”
Dit bericht is vervolgens in een aantal kranten aangehaald. Het Financieele Dagblad van 18 september 2008 vermeldt hierover:
“Dinsdag duikelde de koers van Fortis met 20% op basis van geruchten dat het bedrijf een nieuwe emissie overweegt. De bank-verzekeraar bracht haastig een persbericht uit met een ontkenning, waarna de koers enigszins herstelde. Woensdag daalde Fortis nog eens met 10%, vooral in de laatste handelsuren. (…) In juli liep het aandeel Fortis al zware averij op door een soortgelijk bericht over een emissie (…) Een van de bronnen van de geruchten van dinsdag is volgens handelaren het effectenhuis MF Global. Dat bedrijf (…) publiceert geen analistenrapporten over Fortis. Maar volgens een bron heeft een Nederlandse handelaar een persoonlijke mening gegeven via de elektronische berichtendienst. ‘Daarbij sloeg hij een veel te agressieve toon aan’, aldus deze bron, die anoniem wil blijven.”
2.2.3 Fortis heeft op 15 juni 2008 en op 16 augustus 2008 persberichten uitgebracht teneinde geruchtvorming omtrent nieuwe kapitaalinjecties te ontkrachten.
Onderzoek door en standpunt van AFM
2.3.1 AFM is in september 2008 naar aanleiding van in juli en september 2008 circulerende berichten met Fortis als onderwerp, een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van marktmisbruikwetgeving door MF Global, een wereldwijd opererende broker/dealer voor de institutionele markt, die is genoteerd aan NYSE. MF Global verricht transacties uitsluitend voor professionele beleggers. AFM heeft in dit verband vastgesteld dat [A], die destijds werkzaam was bij het kantoor van MF Global in Amsterdam, op 15 juli 2008 en op 15 september 2008 informatie heeft verspreid over Fortis waarvan AFM meent dat van die berichtgeving een onjuist of misleidend signaal uitging of te duchten was, terwijl [A] volgens AFM wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend was.
2.3.2 AFM meent dat een misleidend signaal uit gaat van het bericht van [A]
van 15 juli 2008 dan wel te duchten is. Volgens AFM worden in dit bericht opinies als feiten weergegeven. AFM wijst in dit verband onder andere op de volgende opinies die als feiten worden gepresenteerd: “Fortis is in need to strenghten it’s balance sheet by €6-8 billion.” en “Pricing will be €4 in a 1 for 2 exercise.” AFM heeft in aanmerking genomen dat de belegger bij het bepalen van de waarde van het bericht veelal rekening zal houden met de geloofwaardigheid van de afzender en dat MF Global, namens wie het bericht is verzonden, als een vertrouwwekkende instelling wordt beschouwd. MF Global heeft AFM overigens bericht dat zij geen research deed naar Fortis, hetgeen niet is vermeld in het bericht van [A]. Volgens AFM werd het misleidende signaal versterkt door het feit dat op dat moment sprake was van een zeer gevoelige economische context en door het feit dat een eerder bericht van Fortis van 26 juni 2008 inzake het versterken van haar kapitaalspositie zeer negatief door de markt was ontvangen met name omdat Fortis een tot verwatering leidende emissie had aangekondigd. Indien opinies als feiten zouden worden gepresenteerd ter zake van een nieuwe emissie door Fortis lag het in de lijn der verwachting dat dit een koersdrukkend effect zou hebben. Het onjuiste signaal ligt volgens AFM daarin dat op 15 juli 2008 het proces van uitvoer van de op 26 juni 2008 door Fortis aangekondigde maatregelen nog gaande was en de Raad van Bestuur van Fortis, blijkens een vergadering op 11 juli 2008, nog geen additionele kapitaalsverhogingen voor ogen had. Bovendien was Fortis een “lock-up” van 180 dagen overeengekomen ter zake van de gelanceerde emissie. Fortis heeft ook nadien aan AFM bevestigd dat er geen nieuwe kapitaalsverhoging op til was, zoals zij in reactie op de geruchten in een persbericht van 15 juli 2008 heeft laten weten, en dat bijgevolg de geruchten ter zake uit de lucht waren gegrepen. AFM heeft verder vastgesteld dat [A] in strijd heeft gehandeld met de geldende interne richtlijnen van MF Global door geen onderscheid te maken tussen feiten en opinies.
In een later e-mailbericht heeft [A] zijn bovenstaande bericht bestempeld als een “hatched job” (lees: “hatchet job”), hetgeen volgens de Oxford dictionary inhoudt: “strong criticism that is often unfair and is intended to harm”. Desgevraagd heeft [A] aan AFM meegedeeld dat hij die term heeft gebruikt omdat hij waarschijnlijk bedoelde dat hij negatief is geweest over het aandeel Fortis en dat hij een Bloomberg message heeft geschreven met impact op de markt. De “lock-up” van 180 dagen was door Fortis bekendgemaakt in haar persbericht van 26 juni 2008, zodat [A] wist of had moeten weten dat Fortis geen plannen had richting een nieuwe emissie. Sterker nog: daarmee door AFM geconfronteerd gaf [A] aan: “dat was ook de grap”.
2.3.3 AFM meent dat van het bericht van [A] van 15 september 2008 eveneens een
misleidend signaal uitgaat dan wel te duchten is. Volgens AFM worden in dit bericht opinies als feiten weergegeven. AFM wijst in dit verband onder meer op de volgende opinie die als feit wordt gepresenteerd: “Fortis is not in need of €8bn in capital (to be raised via new equity and or asset sales). Twice that figure is more likely.” AFM heeft van belang geacht dat het bericht werd verspreid namens een vertrouwwekkende instantie, dat de financieel economische context ernstig was verslechterd ten opzichte van 15 juli 2008 nu Lehman Brothers op 15 september 2008 faillissementsbescherming had aangevraagd en dat er een onjuist signaal uitgaat van het bericht van 15 september 2008. In dit verband heeft AFM in aanmerking genomen dat het bericht van Moody’s van 1 september 2008, waarnaar in het bericht van 15 september 2008 is verwezen, geen feiten bevat die steun kunnen bieden voor de stelling van [A] dat Fortis geen € 8 miljard maar eerder € 16 miljard aan kapitaalversterking nodig heeft. Verder heeft Fortis AFM desgevraagd laten weten dat er ook op 15 september 2008 geen nieuwe kapitaalsverhoging op til was, zoals zij in een persbericht van 16 september 2008 heeft laten weten. AFM heeft verder notie genomen van de stelling van [A] dat hij de kapitaalbehoefte van Fortis heeft berekend aan de hand van het in de Verenigde Staten gelanceerde “Trouble Assets Relief Program” met een omvang van $ 700 miljard. AFM acht hiermee de stelling dat Fortis € 16 miljard nodig had geenszins onderbouwd. Verder geldt volgens AFM ook hier dat [A] in strijd heeft gehandeld met de geldende interne richtlijnen van MF Global door geen onderscheid te maken tussen feiten en opinies.
Ten slotte is AFM van mening dat [A] wist of moest weten dat hij een onjuiste voorstelling van zaken gaf. Zo was hij op de hoogte van de grote impact van zijn eerdere berichtgeving van 15 juli 2008, waarvan de juistheid was ontkend door Fortis, en was hij op de hoogte van het dreigend bankroet van Lehman Brothers en derhalve van de financiële context waarin hij zijn uitlatingen deed.
2.3.4 Ten aanzien van beide berichten meent AFM dat de zienswijze van verzoekers dat zij niet bedacht hoefden te zijn dat de in de berichten opgenomen, voor professionele partijen bestemde, informatie uiteindelijk bij een journalist terecht zou komen, niet opgaat. Volgens AFM zijn de berichten van [A] door de ruime verspreiding daarvan door hemzelf en zijn collega’s, juist wel – uiteindelijk via de pers – buiten het circuit van professionele marktpartijen beland. Volgens AFM is niet bepalend voor wie de berichten van [A] waren bestemd, maar wie uiteindelijk van de berichten kennis heeft kunnen nemen. Voorts zet AFM vraagtekens bij de stelling van verzoekers dat professionele marktpartijen “sales commentary” weten te relativeren. In een chatsessie tussen een collega van [A] en een medewerker van Gocapital geeft laatstgenoemde, na bekend te zijn geraakt met het bericht van [A], opdracht om 5 miljoen aandelen Fortis te verkopen, waarop de collega van [A] desgevraagd antwoordt dat hij binnen één dag heeft binnengesprokkeld wat hij normaal in twee weken (hoewel dit jaar in één week) binnenhaalt aan provisie.
2.3.5 Met betrekking tot de zienswijze van [A] dat de financiële positie van Fortis veel minder rooskleurig was dan Fortis zelf deed voorkomen, heeft AFM overwogen zij niet weerspreekt dat er in de financiële markten twijfel bestond over het realiteitsgehalte van de op 26 juni 2008 aangekondigde plannen van Fortis. Evenmin was onvoorstelbaar dat Fortis wellicht op termijn andere maatregelen had moeten nemen om in haar kapitaalbehoefte te voorzien, zoals ook was gesteld in een genuanceerd rapport van Moody’s. Het uiten van deze twijfel is echter niet wat verzoekers wordt verweten. Hen wordt verweten dat [A] klakkeloos een aandelenemissie van Fortis heeft aangekondigd, met inbegrip van de omvang ervan, de prijs, ruilverhouding en discount. De wijze waarop [A] aan deze cijfers is gekomen is speculatief. Voorts is volgens AFM niet de perceptie van de markt omtrent de berichtgeving van Fortis uitgangspunt, maar het onzorgvuldig handelen van [A].
2.3.6 AFM meent dat de overtredingen van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft zijn toe te rekenen aan [A] in persoon en dat de overtredingen tevens zijn toe te rekenen aan MF Global die zeggenschap had over [A] en tevens verantwoordelijk was voor de verdere verspreiding door haar overige medewerkers van de onjuiste of misleidende berichten. AFM heeft daarom zowel aan [A] als MF Global boetes opgelegd.
Standpunt van verzoekers
2.4.1 MF Global betoogt om de volgende redenen dat van de berichten van [A] geen misleidend of onjuist signaal was te duchten, zowel niet voor particuliere beleggers als voor professionele marktpartijen:
- De berichten bevatten “sales commentary”. De berichten zijn niet gericht tot particuliere beleggers. De afzender en de ontvangers kennen elkaar en zijn met elkaar vertrouwd. De berichten moeten in die context worden geplaatst. De ontvanger weet dat het niet gaat om diepgravende analyses, maar slechts om “sales commentary”. In dit verband kan worden gewezen op de mededeling van een medewerker van Gocapital die op 15 juli 2008 een verkoopordner plaatste van 5 miljoen aandelen Fortis, welke mededeling behelst dat die medewerker het mailbericht van [A] heeft beschouwd als een mening en dat hij de beleggingsbeslissing heeft gebaseerd op eigen research;
- uit een opinie van prof. dr. J. Koelwijn volgt dat salesmedewerkers binnen de financiële wereld een lage status hebben en dat hun berichten door professionele beleggers worden gerelativeerd. Volgens MF Global moeten salesmedewerkers net als marktkooplui het hardste schreeuwen en met de meest originele aanprijzingen komen om de aandacht te trekken en ordners te genereren. In dit verband moet worden gewezen op de Amerikaanse doctrine die een zekere overdrijving toestaat;
- de disclaimer is niet relevant omdat de professionele beleggers wisten dat de berichten slechts de mening van [A] bevatten en de retailbeleggers de disclaimer niet te zien kregen, omdat zij de meningen van [A] slechts uit de krant vernamen;
- [A] en MF Global waren er niet op bedacht dat de berichten bij de media terecht zouden komen en door hen zouden worden geciteerd. Voordien waren er nimmer berichten van [A] door cliënten aan de pers doorgespeeld en vervolgens geciteerd of aangehaald. [A] en MF Global hoefden daar ook nu niet van uit te gaan. Aan de uit de wetsgeschiedenis volgende maatstaf dat sprake moet zijn van de ernstige dan wel sterke mogelijkheid dat de berichten van [A] bij de pers terecht zouden komen, is niet voldaan. Voor het tweede bericht kwam daar bij dat toen juist de kwestie rond Lehman Brothers speelde, zodat [A] en MF Global te minder reden hadden te voorzien dat het bericht van [A] van 15 september 2008 bij de media terecht zou komen;
- ten aanzien van het tweede bericht geldt dat de beleggers wisten dat het eerdere bericht van 15 juli 2008 was tegengesproken door Fortis, zodat men geen reden had wederom enig geloof te hechten aan de mening van [A];
- noch [A], noch MF Global kunnen verantwoordelijk worden gehouden voor de wijze waarop in de media de berichten [A] zijn aangehaald;
- [A] is niet de oorzaak van de geruchtenvorming rond Fortis, dat is althans niet onderzocht door AFM. De geruchten rondom Fortis zijn ook afkomstig van andere partijen. Bovendien zijn er in die periode negatieve analistenrapporten verschenen. Een en ander blijkt uit het in opdracht van de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam (hierna: de OK) opgestelde rapport van 15 juni 2010;
- het is niet aannemelijk dat de koersdaling op 15 juli en 15 september 2008 is veroorzaakt door particuliere beleggers, maar door professionele cliënten zoals Gocapital, die niet voetstoots uitgingen van de mening van [A]. AFM heeft nagelaten dit te onderzoeken. Voorts waren er drie verschillende hardnekkige geruchten inzake Fortis, waaronder de speculaties omtrent een zogenoemde “bankrun”;
- dat [A] en zijn collega’s zich in sommige elektronische berichten enigszins pochend erover hebben uitgelaten dat de twee berichten zoveel publiciteit genereerden siert hen wellicht niet, maar is begrijpelijk gezien het ook voor hen ongebruikelijke van de situatie;
- de door AFM geciteerde passages waaruit zou volgen dat [A] meningen als feiten presenteert zijn veel minder stellig dan AFM doet voorkomen. Voorts negeert AFM daarbij zinsneden als “quite certain”, “I am not even excluding”, “if smart Fortis will do it in september” en ‘prediction”.
2.4.2 [A] voert in essentie dezelfde gronden aan als MF Global en betoogt voorts het volgende:
- Uit geen van de duizenden e-mailberichten in het dossier volgt dat de ontvangers van de berichten van [A] zich daardoor misleid voelen;
- het is de gewoonte dat de pers alvorens te citeren uit “sales commentary” [A] dan wel zijn werkgever daarvoor toestemming vroeg. In de onderhavige gevallen is dit niet gebeurd. [A] meent dan ook niet verantwoordelijk te zijn voor de wijze waarop de pers met zijn berichten aan de haal is gegaan;
- de beleggers zijn in de maanden voorafgaande aan de mails van [A] stelselmatig door Fortis zelf op het verkeerde been gezet, zo volgt onder meer uit de boeteoplegging aan Fortis door AFM. De koersdaling van het aandeel Fortis zal daarmee zeker samenhangen. Het zou weleens juist zo kunnen zijn dat beleggers door de vele kritische commentaren vanaf juli 2008 – waaronder die van [A] – juist weer op het goede been zijn gezet. De door [A] geschetste sombere vermogenspositie van Fortis lijkt overeen te komen met hetgeen de diverse onderzoeken naar Fortis hebben uitgewezen. In elk geval blijkt uit het door de OK bevolen onderzoek dat Fortis met haar ondeugdelijke communicatie in het voorjaar en de zomer van 2008 met betrekking tot de behoefte aan additioneel kapitaal de geruchtenvorming zelf in de hand heeft gewerkt;
- uit het dossier en rapport van 15 juni 2010 van de OK blijkt dat er nog veel meer geruchten en analistenrapporten over de negatieve vermogenspositie van Fortis de ronde deden. Dat roept de vraag op wat AFM dan van die geruchten en analistenrapporten vindt en hoe zij daartegen handhavend heeft opgetreden.
Beoordeling
2.5 Met MF Global en in navolging van haar uitspraak van 26 maart 2010 (LJN BL9761) is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij een punitieve sanctie als de onderhavige uitgangspunt moet zijn dat op AFM de bewijslast rust aan te tonen dat sprake is van een overtreding en dat ingeval van niet te verwaarlozen twijfel moet worden aangenomen dat AFM niet aan die bewijslast heeft voldaan (vergelijk Europees Hof voor de Rechten voor Mens 23 juli 2002, EHRC 2002/88 (Janosevic) en Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 12 september 2007, T-36/05 (Coats Holdings)). Met inachtneming van deze bewijsmaatstaf komt de voorzieningenrechter tot de volgende beoordeling.
2.6 De vraag of sprake is van het verspreiden van informatie waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van het aandeel Fortis beantwoordt de voorzieningenrechter op grond van het hiernavolgende bevestigend.
2.6.1 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in het bericht van 15 juli 2008 op een aantal plaatsen niet duidelijk of een opinie of een feit wordt gepresenteerd. In navolging van AFM wijst de voorzieningenrechter op de volgende gedeeltes uit het bericht: “Fortis is in need to strenghten it’s balance sheet by €6-8 billion.” en “Pricing will be €4 in a 1 for 2 exercise.” De woorden “quite certain”, “he should have” en “if smart Fortis will do it in september”, doen in de context van het bericht onvoldoende af aan de stelligheid ter zake van de kapitaalbehoefte van Fortis en de ruilverhouding en prijs van de aandelen. Bij lezing van beide berichten ontstaat in elk geval de indruk dat de afzender kennis heeft van de mate van kapitaalbehoefte en de ruilverhouding en prijs van de aandelen. Dat uit het bericht voorts kan worden afgeleid dat de afzender ervan niet weet wanneer Fortis precies in actie zal komen, doet hier onvoldoende aan af.
2.6.2 Met betrekking tot het bericht van 15 september 2008 geldt – zij het in iets mindere mate – hetzelfde. Hier wordt gesteld dat: “In a realistic scenario Fortis is not in need of €8bn in capital (to be raised via new equity and or asset sales). Twice that figure is more likely.” Dat [A] in dit bericht de termen “a realistic scenario” en “more likely” gebruikt, doet onvoldoende af aan de omstandigheid dat hij in feite stelt dat Fortis € 16 miljard nodig heeft. Bovendien komt [A] ook hier zeer concreet met de aandeelprijs van € 4,00. Dat hij de term “Prediction” gebruikt doet hier onvoldoende aan af, omdat dit niet ziet op de prijs maar op de zinsnede “Despite of lock-up, Fortis will be forced short term tot raise money via a rights issue.” In elk geval is ook in dit bericht niet steeds duidelijk wanneer het gaat om een opinie en wanneer om een feit.
2.6.3 Het betoog van verzoekers dat [A] het (mogelijk) steeds bij het rechte eind had, zodat geen sprake kan zijn van informatie waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, moet worden verworpen. Inzake het bericht van 15 juni 2008 is in dit verband van belang dat de Raad van Bestuur van Fortis blijkens een vergadering op 11 juli 2008 nog geen additionele kapitaalsverhogingen voor ogen had en dat Fortis een “lock-up” van 180 dagen was overeengekomen ter zake van de gelanceerde emissie. In het bericht van [A] van 15 juli 2008 wordt hiervan geen melding gemaakt, doch wordt met een grote mate van zekerheid gesteld dat (binnen afzienbare tijd) een nieuwe emissie op komst is. Ter zake van het tweede bericht geldt dat de “lock-up” nog steeds van kracht was. Dat [A] daarvan melding maakt in het bericht van 15 september 2008 neemt niet weg dat hij ook hier stelt dat Fortis genoodzaakt zal zijn om op korte termijn geld binnen te halen tegen de door hem genoemde prijs per aandeel. Voorts berust het door [A] genoemde bedrag van € 16 miljard op een zuivere speculatie zijnerzijds.
2.6.4 De voorzieningenrechter acht het niet aannemelijk dat het voor de ontvanger volstrekt duidelijk was dat hier louter opinies en gissingen werden gedaan door [A]. Dat [A] als een “marktkoopman” gebruik maakt van de stijlfiguur van de overdrijving, zoals “Now Fortis is a sitting duck” en “Fortis is toast” maakt niet reeds dat de in het bericht als feiten gepresenteerde kwesties blijkbaar niet als feiten, maar als zuivere opinies konden worden begrepen. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat in beide berichten opinies als feiten worden gepresenteerd.
2.6.5 Ander dan verzoekers lijken te betogen is niet de maatstaf of de ontvangers van de berichten daadwerkelijk zijn misleid door de berichten, maar is voldoende dat daarvan een misleidend signaal met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van het aandeel Fortis was te duchten. Gelet op de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis is daarvan sprake indien een sterke mogelijkheid bestaat en ingezien kan worden dat van de berichten een onjuist of misleidend signaal uitgaat. AFM hoeft dus niet aan te tonen dat de koers van Fortis ten gevolge van de berichten van [A] (verder) is gedaald of dat beleggers zich daadwerkelijk misleid voelen. Voldoende is dat de kans aanzienlijk is dat de ontvanger van het bericht, indien die handelt als een redelijk belegger, bij zijn handelen mede rekening zal houden met die informatie (de als feiten gepresenteerde opinies). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is aan die maatstaf voldaan.
2.6.6 De voorzieningenrechter kan voorts de stelling van AFM volgen dat het misleidende signaal van de berichten van [A] werd versterkt door het feit dat op dat moment sprake was van een zeer gevoelige economische context en door het feit dat een eerder bericht van Fortis van 26 juni 2008 inzake het versterken van haar kapitaalspositie zeer negatief door de markt is ontvangen, met name vanwege de omstandigheid dat Fortis een tot verwatering leidende emissie had aangekondigd. Indien opinies als feiten zouden worden gepresenteerd ter zake van een nieuwe emissie door Fortis lag het in de lijn der verwachting dat dit een koersdrukkend effect zou hebben.
2.7 De vervolgvraag of [A] wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de informatie in zijn berichten onjuist of misleidend is, beantwoordt de voorzieningenrechter eveneens bevestigend.
2.7.1 [A] had weliswaar goede gronden om aan te nemen dat de positie van Fortis niet rooskleurig was en dat het wellicht in de rede zou liggen dat Fortis op enig moment tot een nieuwe kapitaalinjectie zou overgaan, althans dat dit verstandig zou kunnen zijn, maar hij wist ook dat zijn berichtgeving dienaangaande op speculaties van hemzelf berustten en dat sprake was van een lock-up. Omdat hij zijn speculaties (deels) als feiten heeft gepresenteerd en hij bekend was met de slechte positie van Fortis, had hij redelijkerwijs moeten weten dat de kans aanzienlijk was dat de informatie in de berichten van 15 juli en 15 september 2008 deels onjuist of misleidend was en zou kunnen leiden tot een verdere koersdaling.
2.7.2 Daar komt bij dat hijzelf ten aanzien van het bericht van 15 juli 2008 spreekt van een “hatched job” (lees: “hatchet job”), hetgeen volgens de Oxford dictionary inhoudt: “strong criticism that is often unfair and is intended to harm”. Desgevraagd heeft [A] aan AFM meegedeeld dat hij die term heeft gebruikt omdat hij waarschijnlijk bedoelde dat hij negatief is geweest over het aandeel Fortis en dat hij een Bloomberg message heeft geschreven met impact op de markt. De voorzieningenrechter maakt hier uit op dat [A] wist waar hij mee bezig was. Voor het bericht van 15 september 2008 komt daar nog bij dat [A] kennis had van de impact van zijn voorgaande bericht van 15 juli 2008. Hij was dus een gewaarschuwd man.
2.8 De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling ter zake van de
toerekening van de overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft en de boeteoplegging aan [A] en MF Global.
2.8.1 Het verbod van marktmanipulatie in de zin van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft richt zich tot eenieder, dus zowel tot natuurlijke als rechtspersonen (vergelijk ook thans artikel 5:1, derde lid, eerste zin, van de Awb). [A] heeft de berichten opgesteld en verzonden, zowel intern als buiten MF Global. Hij moet derhalve als overtreder van de hier aan de orde zijnde verbodsnorm worden aangemerkt.
Nu [A] de e-mailberichten van 15 juni en 15 september 2008 heeft opgesteld en verzonden in zijn hoedanigheid van medewerker van MF Global, die berichten de disclaimer bevatten van MF Global, die berichten vervolgens verder onder marktpartijen zijn uitgezet door de medewerkers van MF Global, MF Global niet heeft voorkomen dat haar medewerkers deze berichten in haar naam hebben verspreid en deze gedragingen haar ook ten dienste stonden omdat die waren gericht op het binnenhalen van handelsorders door MF Global (vergelijk Hoge Raad 21 oktober 2003, LJN AF7938), is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat de onderhavige gedragingen van haar medewerkers kunnen worden toegerekend aan MF Global. MF Global kan derhalve eveneens als overtreder worden aangemerkt.
AFM komt aldus in beginsel de bevoegdheid toe om verzoekers op grond van artikel 1:80 van Pro de Wft in verbinding met artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft, bestuurlijke boetes op te leggen.
2.8.2 Hiervoor heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [A] wist of moest weten dat hij onjuiste of misleidende informatie verspreidde, zodat vaststaat dat hem ter zake van de gedragingen een verwijt valt te maken. Voorts volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de toerekening van de gedragingen van [A] en zijn collega’s aan MF Global dat laatstgenoemde ter zake van deze gedragingen eveneens een verwijt valt te maken.
2.8.3 Waar [A] de vraag stelt of AFM handhavend is opgetreden tegen derden die eveneens geruchten hebben verspreid over Fortis, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat daaruit geen geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel kan worden gedistilleerd, ook niet indien AFM heeft volstaan met de onderhavige boetes. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat verzoekers geen begin van bewijs hebben geleverd dat sprake is van gelijke gevallen, dat AFM wegens een beperkte handhavingscapaciteit niet elk gerucht zal kunnen onderzoeken, dat juist de berichten van [A] de landelijke pers hebben gehaald en dat er ook direct na het bericht van 15 juli 2008 een forse verkooporder bij MF Global is ingelegd (vergelijk College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) 12 januari 2010, LJN BL3127).
2.8.4 De voorzieningenrechter stelt vast dat AFM de aan [A] oplegde bestuurlijke boete heeft gematigd in verband met enerzijds de sterke samenhang tussen beide gedragingen en anderzijds de beperkte draagkracht van [A] door hem voor iedere overtreding een boete op te leggen van € 12.000,00 in plaats van het tarief van € 96.000,00 dat hoort bij een gedraging van de vijfde categorie.
AFM heeft MF Global voor iedere overtreding een boete opgelegd van € 192.000,00. Het op MF Global van toepassing zijnde standaardtarief is gelet op de toepasselijke draagkrachtfactor 4 een boetebedrag van € 384.000,00 per gedraging. Gelet op de sterke samenhang tussen beide gedragingen heeft AFM de boete derhalve gesteld op ieder de helft van het van toepassing zijnde tarief van € 384.000,00. De voorzieningenrechter acht de boeteoplegging en de hoogte ervan niet voorshands onevenredig.
2.8.5 Het betoog van de gemachtigde van [A] ter zitting dat AFM handelt in strijd met het beginsel van ne bis in idem, althans met het gelijkheidsbeginsel, door [A] twee bestuurlijke boetes op te leggen in plaats van één enkele boete snijdt geen hout. Het verbod van bis in idem, zoals dit thans ook is neergelegd in artikel 5:43 van Pro de Awb, is reeds niet geschonden, omdat AFM de boetes tegelijkertijd aan [A] heeft opgelegd. Voorts is, anders dan [A] meent, geen sprake van één voortdurende overtreding waarop met slechts één boete kan worden gereageerd, maar van twee afzonderlijke overtredingen van dezelfde verbodsbepaling (vergelijk CBb 22 december 2008, LJN BG8869). De gevallen waarin AFM heeft volstaan met de oplegging van één enkele al dan niet gematigde boete had telkens betrekking op een voortgezette handeling en niet op twee afzonderlijke overtredingen zoals hier aan de orde (zie ook de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 oktober 2005, LJN AU4623 ter zake van drie overtredingen begaan door zowel de doelvennootschap als de bieder, welke uitspraak is bevestigd met de uitspraak van het CBb van 12 september 2006, LJN AY8029).
2.8.6 Het betoog van verzoekers ter zitting dat AFM door pas na het bericht van 15 september 2008 tot handhaving over te gaan haar bevoegdheid heeft verspeeld om een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van de op 15 september 2008 gepleegde overtreding faalt. Op verzoekers rust een eigen verantwoordelijkheid om zich verre te houden van overtreding van onderhavig verbod. Het enkele stilzitten van de toezichthouder geeft geen vrijwaring voor herhaalde overtreding. Evenmin kan hieraan een rechtens te honoreren verwachting worden ontleend dat niet handhavend zal worden opgetreden.
2.9 Met betrekking tot de publicatie van de boetes overweegt de voorzieningenrechter ten slotte dat niet valt in te zien dat de toezichtsdoelen als bedoeld in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft daar aan in de weg staan. Uit een oogpunt van preventie zal het juist dienstig zijn om tot openbaarmaking van de boeteoplegging wegens marktmanipulatie over te gaan. Zoals de voorzieningenrechter eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 3 september 2008 (LJN BF1175) lijkt de publicatie waarin artikel 1:97 van Pro de Wft voorziet goed te passen binnen de in artikel 6, zevende lid, van de in de Richtlijn marktmisbruik bedoelde bevoegdheden.
Anders dan verzoekers ter zitting hebben aangevoerd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat artikel 14, vierde lid, van de Richtlijn marktmisbruik zich in het onderhavige geval niet verzet tegen de onverkorte toepassing van artikel 1:97 van Pro de Wft. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat AFM (in navolging van de wetgever) een groot belang heeft mogen toekennen aan het juist informeren van het publiek, dat niet valt in te zien dat de openbaarmaking de financiële markten ernstig in gevaar zal brengen, terwijl de voorzieningenrechter evenmin van oordeel is dat publicatie onevenredige schade zal toebrengen aan de betrokken partijen.
2.10 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de voorzieningenrechter de verzoeken van MF Global en [A] afwijzen.
2.11 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. J. Bergen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 23 september 2011.
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op: