Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Vonnis van 21 september 2011
A. in de zaak met zaak-/rolnummer: 344627 / HA ZA 09-3635 van
[de curator], handelend in zijn hoedanigheid van curator van de statutair in Rotterdam gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1],
ex artikel 1:14 BW wonende te [woonplaats 1],
eiser in de hoofdzaak,
verweerder in de vrijwaringsincidenten,
advocaat mr. M.W. Huijzer,
- tegen -
1. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak],
gevestigd te Drachten, gemeente Smallingerland,
gedaagde sub 1 in de hoofdzaak,
eiser in vrijwaringsincident I,
advocaat mr. C.G. Haulussy,
2. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak],
wonende te [woonplaats 2],
gedaagde sub 2 in de hoofdzaak,
eiser in vrijwaringsincident I,
advocaat mr. C.G. Haulussy,
3. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde sub 3 in de hoofdzaak,
eiser in vrijwaringsincident II,
advocaat mr. P.S. Jonker,
4. [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak],
wonende te [woonplaats 1],
gedaagde sub 4 in de hoofdzaak,
eiser in vrijwaringsincident II,
advocaat mr. P.S. Jonker,
5. [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde sub 5 in de hoofdzaak,
niet verschenen,
6. [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak],
wonende te [woonplaats 1],
gedaagde sub 6 in de hoofdzaak,
niet verschenen,
B. in de vrijwaringszaak met zaak-/rolnummer: 356801 / HA ZA 10-1916 van
1. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak],
wonende te [woonplaats 2],
2. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak],
gevestigd te Drachten, gemeente Smallingerland,
eisers,
advocaat mr. C.G. Haulussy,
- tegen -
1. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde sub 1,
advocaat mr. P.S. Jonker,
2. [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak],
wonende te [woonplaats 1],
gedaagde sub 2,
advocaat mr. P.S. Jonker,
3. [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde sub 3,
niet verschenen,
4. [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak],
wonende te [woonplaats 1],
gedaagde sub 4,
niet verschenen,
C. in de vrijwaringszaak met zaak-/rolnummer: 357470 / HA ZA 10 - 2014 van
1. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak],
gevestigd te Rotterdam,
2. [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak],
wonende te [woonplaats 1],
eisers,
advocaat mr. P.S. Jonker,
- tegen -
1. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak],
gevestigd te Drachten, gemeente Smallingerland,
gedaagde sub 1,
advocaat mr. G.C. Haulussy,
2. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak],
wonende te [woonplaats 2],
gedaagde sub 2,
advocaat mr. G.C. Haulussy,
3. [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde sub 3,
advocaat: voorheen mr. G.C. Haulussy, thans niet meer in rechte vertegenwoordigd,
4. [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak],
wonende te [woonplaats 1],
gedaagde sub 4,
advocaat: voorheen mr. G.C. Haulussy, thans niet meer in rechte vertegenwoordigd.
1. Definities
In dit vonnis hebben de navolgende begrippen de betekenis die hieraan hieronder is toe¬gekend:
[bedrijf 1] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1];
[bedrijf 2] de vennootschap naar buitenlands recht [bedrijf 2];
[bedrijf 3] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 3];
[bedrijf 4] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 4], een dochtervennootschap van [bedrijf 1];
[bedrijf 5] de vennootschap naar buitenlands recht [bedrijf 5];
[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak], gedaagde in de hoofd¬zaak en in vrijwaringszaak I en eiser in vrijwaringszaak II;
[gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak], gedaagde in de hoofdzaak en in vrijwaringszaak I, eiser in vrijwaringszaak II;
[gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak];
BW het Burgerlijk Wetboek;
de curator [de curator], handelend in zijn hoedanigheid van curator van [bedrijf 1], eiser in de hoofdzaak;
[gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak], gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaringszaak I en gedaagde in de vrijwaringszaak II;
[gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak];
Fw de Faillissementswet;
de hoofdzaak de zaak met rolnummer HA ZA 09-3635;
de Rabobank Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A., gevestigd te Rotterdam;
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak], gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaringszaak I en gedaagde in de vrijwaringszaak II;
[gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak], gedaagde in alle zaken;
[gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak];
[gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak], gedaagde in alle zaken;
de vrijwaringszaak I de zaak met rolnummer HA ZA 10-1916;
de vrijwaringszaak II de zaak met rolnummer HA ZA 10-2014;
de vorderingen A-H de vorderingen A-H van de curator in de hoofdzaak.
2. Het verloop van de gedingen
2.1. De rechtbank heeft in de hoofdzaak kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaardingen d.d. 4 december 2009, met producties;
- de akte overlegging productie van de curator;
- de tussenvonnissen d.d. 26 mei 2010 in de vrijwaringsincidenten, met onderliggende stukken;
- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak], met producties;
- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak], met producties;
- de conclusies van repliek van de curator, met producties;
- de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak], met producties;
- de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak];
- beslagstukken.
2.2. De rechtbank heeft in de vrijwaringszaak I kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding d.d. 14 juni 2010, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek;
- beslagstukken.
2.3. De rechtbank heeft in de vrijwaringszaak II kennisgenomen van de vol¬gende stukken:
- de dagvaardingen d.d. 21 en 22 juni 2010, met één productie;
- de akte overlegging producties van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak];
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de rolbeschikking van deze rechtbank d.d. 3 november 2010;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek.
2.4. Aan [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] is verstek verleend in de hoofdzaak en in vrijwaringszaak I. In vrijwaringszaak II heeft mr. Haulussy zich mede namens [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] gesteld, maar hij heeft zich vervolgens onttrokken zonder namens [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] verweer te voeren.
2.5. Ten slotte is vonnis bepaald in alle zaken.
3. De vaststaande feiten
A. Vaststaande feiten in de hoofdzaak ten aanzien van alle partijen bij die procedure
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
algemeen
3.1. [bedrijf 1] is op 12 december 2006 opgericht door [bedrijf 3]. [bedrijf 1] ontplooide activiteiten op het gebied van de ontwikkeling van een kastje waarmee, gebruikmakend van P2P-inter¬nettechnologie, internet of andere informatie op een televisiebeeldscherm kan worden weer¬gegeven. [bedrijf 1] hield onder meer aandelen in [bedrijf 4].
3.2. [bedrijf 3] was en is enig bestuurder en is meerderheidsaandeelhouder van [bedrijf 1]. Tot 7 november 2008 was [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] enig bestuurder van [bedrijf 3], sinds 7 november 2008 is [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] enig bestuurder van [bedrijf 3]. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] heeft een directieovereenkomst d.d. 15 september 2006 gesloten met [bedrijf 3]/[gedaagde sub 5 in de hoofdzaak], op grond waarvan [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] algemeen directeur van [bedrijf 3] was. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] is aandeelhouder van [bedrijf 3] en [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] was in ieder geval tot april 2008 feitelijk beleidsbepaler van [bedrijf 1].
3.3. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] was en is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] was en is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] was en is enig bestuurder van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak].
3.4. [bedrijf 3], [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] hebben een vaststellingsovereenkomst d.d. 7 november 2008 gesloten. Deze overeenkomst vermeldt onder meer het volgende:
“1. [[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak]] verkoopt aan [[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak]] (...) een pakket van 2.5% aandelen in [[bedrijf 3]] zulks voor een koopprijs van € 12.500,-- (…).
2. [[gedaagde sub 5 in de hoofdzaak]] verkoopt aan [[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak]] (...) een pakket van 2.5% aandelen in [[bedrijf 3]] zulks voor een koopprijs van € 12.500,-- (…).
3. (…)
4. [[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak]] (...) verstrekt ten titel van geldlening aan [[bedrijf 3]] een bedrag ter grootte van € 37.500,-- (...).
5. [[gedaagde sub 5 in de hoofdzaak]] (...) verstrekt ten titel van geldlening aan [[bedrijf 3]] een bedrag ter grootte van € 12.500,-- (...).
6. Voornoemde geldverstrekkingen door [[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak]] aan [[bedrijf 3]] vinden plaats als volgt:
6.1 door zowel [[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak]] als [[gedaagde sub 5 in de hoofdzaak]] middels betaling door [[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak]] van de respectieve koopprijzen van de aandelenpakketten, welk bedrag van in totaal € 25.000,- door [[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak]] direct aan [[bedrijf 1]] wordt uitbetaald (…)
6.2 door [[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak]] wordt voorts een bedrag betaald van € 9.700,- (…) betaald in week 42.
6.3 door [[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak]] wordt ten slotte zo spoedig mogelijk doch uiterlijk vóór 1 december 2008 nog een laatste bedrag betaald van € 15.300,-- (…).
7. (…)
8. Partijen leggen hierbij nadrukkelijk vast, dat de door [[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak]] ingebrachte lening van € 37.500 (...) alsmede van de eerder ingebrachte lening door [[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak]] ten bedrage van € 52109 (...) preferentie heeft boven alle andere vorderingen binnen de [bedrijf 1] groep (...).
9. (…)
10. Ten behoeve van het management / directie door [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] zal een separate managementovereenkomst worden gesloten.
11. Uiterlijk op 1 december 2008 zullen alle overeenkomsten zijn geaccordeerd.
12. Als addendum wordt aan deze overeenkomst een overzicht van de openstaande vorderingen toegevoegd”.
3.5. Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 17 februari 2009 is [bedrijf 1] failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
3.6. De curator heeft beslag gelegd op onroerende zaken die in eigendom toebehoren aan [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] en op diverse bankrekeningen.
i.v.m. de vorderingen A-C (volstorting van de aandelen in [bedrijf 1], zie hierna onder 4.1.a e.v.)
3.7. Artikel 28 van de oprichtingsakte d.d. 12 december 2006 van [bedrijf 1] bepaalt dat de aandelen in [bedrijf 1] zijn genomen door [bedrijf 3] en dat deze zijn volgestort in geld.
3.8. Van en op de bankrekening van [bedrijf 1] bij de Rabobank zijn in de periode van 7 tot en met 20 december 2006 de volgende betalingen gedaan:
a. op 7 december 2006 stortte [bedrijf 3] i.o. een bedrag van € 18.000,00;
b. op 8 december 2006 is van de bankrekening een bedrag van € 18.000,00 overgeboekt naar een bankrekening t.n.v. [bedrijf 4];
c. op 11 december 2006 is de bankrekening van [bedrijf 1] gedebiteerd voor de kosten van de bankverklaring (€ 60,00 + 11,40 BTW);
d. op 19 december 2006 is de rekening gedebiteerd voor € 1.000,00 wegens behandelingskosten inzake de oprichting van [bedrijf 1];
e. op 20 december 2006 zijn diverse bedragen van de rekening betaald:
• € 2.082,50 (declaratie [bedrijf 6]);
• € 7.145,95 (Albeka);
• € 5.950,00 aan [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] met omschrijving “management fee december 2006”;
• € 5.950,00 aan [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] met omschrijving “management fee december 2006”;
• € 18.000,00 aan [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] met omschrijving “terugbetaling lening”;
• € 12.622,13 aan Mototech Inc.,
resulterend in een negatief saldo van € 52.821,98.
3.9. De Rabobank heeft op 11 december 2006 een bankverklaring afgegeven voor de oprich¬ting van [bedrijf 1], waarin wordt verklaard dat de bank ten name van [bedrijf 1] i.o. een rekening aanhoudt met nummer 12.77.85.345, welke rekening op 7 december 2006 een creditsaldo had van € 18.000,00.
i.v.m. vordering D (vordering op [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] volgens de conceptjaarrekening 2007, zie hierna onder 4.1.d)
3.10. Blijkens de conceptjaarcijfers van [bedrijf 1] over het boekjaar 2007 heeft [bedrijf 1] een vordering op [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] van € 17.680,00 per 31 december 2007.
i.v.m. vordering E (leningen [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] aan [bedrijf 1], zie hierna onder 4.1.e)
3.11. In een grootboekkaart, nummer 9888, uit de administratie van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] is onder meer vermeld dat de navolgende bedragen zijn betaald met als omschrijving “lening [bedrijf 1]”:
• € 25.000,00 op 22 september 2006 (omschrijving: [bedrijf 2] lening);
• € 10.000,00 op 16 oktober 2006 (omschrijving: [bedrijf 2] lening);
• € 18.000,00 op 6 december 20006 (omschrijving: oprichting BV).
3.12. De in de vorige alinea genoemde bedragen van € 25.000,00 en € 10.000,00 zijn betaald aan [bedrijf 2], het bedrag van € 18.000,00 is betaald aan [bedrijf 3].
3.13. In een overeenkomst d.d. 5 december 2006 tussen [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] han¬delend onder de naam [bedrijf 1] (aangeduid als schuldeiser respectievelijk schul¬denaar) is bepaald dat schuldeiser aan schuldenaar een geldlening verstrekt van € 58.170,00, welke geldlening is achtergesteld op alle andere bestaande en toekomstige schulden en verplich¬tingen van schuldenaar.
3.14. Op 20 december 2006 respectievelijk 24 januari 2007 heeft [bedrijf 1] € 18.000,00 betaald aan [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] en € 17.000,00 aan [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] met als omschrijving “terugbetaling (deel) lening”. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] heeft het door haar ontvangen bedrag doorbetaald aan [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak].
i.v.m. de vorderingen F-G (boedeltekort, zie hierna onder 4.1.f e.v.)
3.15. Blijkens de oprichtingsake van [bedrijf 1] loopt het eerste boekjaar van [bedrijf 1] tot en met 31 december 2007.
3.16. [bedrijf 1] heeft geen jaarrekening over 2007 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.
3.17. [bedrijf 1] heeft in haar (eigen) aangifte tot faillietverklaring d.d. 10 februari 2009 aangegeven een schuldenlast van, bij benadering, € 285.000 te hebben.
B. Vaststaande feiten in de hoofdzaak tussen de curator en [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak]
In aanvulling op hetgeen in § 3.A. is vastgesteld, staat in de hoofdzaak tussen de curator en [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] tevens vast hetgeen hierna onder 3.21, 3.24, 3.25, 3.26 en 3.35 is vastgesteld en het volgende:
3.18. De Rabobank heeft in december 2008 bericht dat zij niet bereid was om extra krediet te verschaffen aan [bedrijf 1].
C. Vaststaande feiten in de hoofdzaak tussen de curator en [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak]
In aanvulling op hetgeen in § 3.A. is vastgesteld, staat in de hoofdzaak tussen de curator en [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] - voor zover van belang - het volgende vast:
3.19. [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] is sinds 2004 bezig met de [bedrijf 1]-organisatie. [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] en enkele Amerikaanse partners zijn eind 2006 toegetreden, omdat er een investering nodig was om de organisatie van de grond te krijgen. In verband met die investering hebben [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] twee directieovereenkomsten gesloten, één in verband met de destijds nog op te richten vennootschap [bedrijf 3] en één in verband met [bedrijf 1]. Daarin werd afgesproken dat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] als algemeen directeur voor [bedrijf 3] / commercieel directeur voor [bedrijf 1] zou werken en [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] als technisch directeur voor [bedrijf 3] / algemeen (operationeel) directeur voor [bedrijf 1]. Daarbij gold een directie¬vergoeding van € 10.000,00 per maand per directielid (plus € 1.750,00 voor auto- en telefoonkosten), die ten laste gebracht zal worden van [bedrijf 1] en die zou worden uitbetaald als de cashflow het zou toelaten.
3.20. Op 2 april 2008 heeft [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] te kennen gegeven de samenwerking met [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] te willen beëindigen. Overleg tussen partijen over een oplossing leidde niet direct tot resultaten. Er zijn voorstellen over en weer gedaan ter beëindiging van de relatie tussen [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak], maar partijen kwamen niet tot overeenstemming. Uiteindelijk heeft [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] aangezocht met de bedoeling [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] bij [bedrijf 1] te betrekken als bestuur¬der en aandeelhouder.
3.21. Gelet op de geschillen en de verslechterende financiële positie van [bedrijf 1] vond op 29 september 2008 een bespreking plaats tussen [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] ([gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] was hierbij niet aanwezig). Daarbij is een reddingsplan besproken. Van deze bespreking zijn notulen opgemaakt, die onder meer het volgende vermelden:
“Doel van deze bijeenkomst
Het komen tot een oplossing voor de financiële problemen waarin [bedrijf 1] momenteel verkeert. Dit mede naar aanleiding van het bericht van [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] dat [bedrijf 1] niet meer over liquide middelen beschikt en hij, [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak], per 1 oktober a.s., indien er op dat moment geen uitzicht is op een oplossing, niet meer kan voldoen aan zijn privé verplichtingen, zodat hij per die datum genoodzaakt is te zorgen voor een andere inkomstenbron en moet stoppen met zijn activiteiten voor [bedrijf 1].
Huidige situatie
Nadat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] zich op verzoek van [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] in april j.l. voorlopig heeft teruggetrokken uit de dagelijkse leiding heeft dat er niet toe geleid dat [bedrijf 1] ([gedaagde sub 6 in de hoofdzaak]) voldoende externe financiering heeft kunnen realiseren voor onder meer de noodzakelijke verdere ontwikkeling van [bedrijf 1]. (…)
Concreet betekent dit feitelijk dat op dit moment nagenoeg geen liquiditeit meer aanwezig is, zodat [bedrijf 1] op korte termijn niet meer aan haar betalingsverplichtingen zal kunnen voldoen. (...)
Uitgangspunten reddingsplan
Op dit moment is sprake van een onderneming met één bestuurder en met slechts één (diezelfde) persoon die beschikt ook over de technische kennis van het product. (...)
Los van voornoemd structureel probleem is op korte termijn, uitgaande van het overzicht van [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak], een bedrag van ca. € 50.000,00 (…) nodig om [bedrijf 1] te kunnen laten voortbestaan. (…)”.
3.22. Uiteindelijk heeft het overleg geleid tot de hiervoor onder 3.4 geciteerde vaststellings¬overeen¬komst van 7 november 2008.
3.23. Tussen [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] ontstond verschil van inzicht. Bij e-mail d.d. 17 december 2008 schreef [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] (kennelijk als reactie op stukken die waren toegezonden op 16 december 2008):
“(…) Ik wil ook graag (zoals al eerder aangegeven) de juiste volgorde blijven bewandelen.
1. Vaststellingsovereenkomst moet nog naar privé worden aangepast
2. Managementovereenkomst heeft lang op zich laten wachten en is een volledig nieuw stuk, met meerdere nieuwe voorstellen van jouw kant (…)
3. Er moet ook een aandeelhoudersbesluit (zoals overeengekomen) aan de vaststellingsovereenkomst worden aangehecht omtrent andere afspraken omtrent taken, communicatie/informatie en achterstallige fees en kosten.
4. Leningsovereenkomsten conform laatste stukken moeten worden getekend. (..)”.
3.24. In een aan [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] gerichte e-mail d.d. 18 december 2008 reageerde [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] hierop als volgt:
“Er moet mij toch iets van het hart.
(…) Wij zijn nu bijna twee maanden verder en ik heb het gevoeld dat ik [bedrijf 1] probeer vooruit te trekken en jou moet meetrekken, terwijl jij je hakken in het zand zet.
In eens moet het degelijk.
Alles wat ik aanlever moet door een advocaat worden gescand en jij durft geen stap zonder advies te zetten. Dit vind ik storend en heb zo iets van laat het hem dan direct doen. (…)
Verder moet er een addendum komen met achterstallige fee’s e.d.
Laat ik het simpel stellen.
De waarde van een onderneming wordt uitgedrukt door de inzet van de aandeelhouders. Deze waarde wordt uitgedrukt in de waarde van de aandelen. [bedrijf 1] is op dit moment niets waard en staat op het randje van het faillissement. Als ik jouw inzet moet uitdrukken in een aandeelwaarde moet ik constateren dat het nul is. Het feit dat jullie elkaar met een advocaat bestrijden is jullie zaak, maar komt de onderneming niet ten goede. Dat jullie deze kosten dan doodleuk weer willen declareren bij de onderneming is in strijd met de statuten, maar dat zal mij een zorg zijn. Dit geld ook voor de claim van de Fee’s. Jullie hebben je een leuke fee toegedicht, maar dit zou in de aandeelwaarde tot uitdrukking moeten komen. Dat dit niet het geval is, betekent dat de geleverde inzet, even cru gesteld, ook niets waard is.
Concluderend,
Jij maakt conform de vaststellingsovereenkomst de laatste termijn over. Tekent de machtigingen (rb: voor de aandelenoverdracht). De leningsovereenkomsten zijn conform de vaststellingsovereenkomst, dus die wordt niet gewijzigd. Ik maak geen addendum.
De managementovereenkomst zal mij een worst zijn, die kan later wel.”.
3.25. [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] reageerde bij e-mail d.d. 18 december 2008 en gaf aan dat overleg nodig is. Bij e-mail d.d. 20 december 2008 schreef [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] aan [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] dat deze een ‘claimer/zuiger’ is die alleen denkt aan het vastleggen van zijn eigen claims, terwijl het bedrijf failliet is. Hij schreef ook:
“Alles overziend, kom ik tot de volgende conclusie.
[bedrijf 1] staat financieel voor de afgrond. De Fida deal krijgen we niet 1,2,3 gefinancierd en is te klein om [bedrijf 1] te redden. De broadcast deal is wel een goede optie, maar daar moet het gehele [bedrijf 1] team aan werken. Dat team is bereid dat te doen, echter wel met een voorwaarde: “zonder [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak]”. (rechtbank: [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak])
Dit geld met name voor Amerika en zij hebben de sleutelpositie.
Ik kom dan tot twee opties.
Optie 1 (heeft niet mijn voorkeur)
Door de slechte financiële situatie en het niet hebben van een goed perspectief zie ik geen toekomst voor [bedrijf 1] in de huidige vorm en zal ik genoodzaakt zijn het faillissement aan te vragen. (…)
Optie 2
We nemen afscheid van jou als aandeelhouder. Jij levert de aandelen om niet in. Voor je inzet houdt je 4,9% cumpref 6% (…)
Ook de prio lever je in. Alle claims gaan van tafel. Helaas kan ik de borgstelling niet van tafel halen, dus daar blijf je voorlopig aan vast zitten.
Alleen onder deze omstandigheden is Broadcast binnen te halen met de Amerikanen. Met deze order is de bank bereid de financiering door te laten lopen.
We kunnen met deze order de bank na een halfjaar aflossen en jou borgstelling laten vervallen. (…)”.
3.26. In reactie op laatstgenoemde e-mail heeft [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] bij e-mail d.d. 21 december 2008 [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] als volgt bericht:
“Geschrokken van de commotie en je woorden heb ik hierover eens goed nagedacht. Conclusie is, dat ik denk dat je gelijk hebt. Door nogal wat negatieve gebeurtenissen in het afgelopen jaar, zit ik beschadigd in mijn vel en ben ik het vertrouwen in de goedheid van de mens flink kwijt geraakt. Hierdoor zet ik inderdaad mijn hakken snel in het zand, heb gauw twijfel over de juistheid van gegevens/stukken en sla ik door in de angst onrecht te worden aangedaan.
Daarnaast is de situatie waarin [bedrijf 1] zich bevind mij natuurlijk duidelijk en is er maar één weg: samen de weg omhoog vinden (wel of niet actief betrokken), zonder al te veel bezig te moeten zijn met het claimen van gemaakte afspraken. (…).
De door ons getekende vaststellingsovereenkomst heb ik gewoon zonder verder nadenken willen volgen en dat addendum is een beetje een eigen leven gaan leiden en lijkt me nu ik er goed over nadenk en jouw kritiek overdenkend (als stukken toch al in de boekhouding zitten) ook helemaal niet nodig.
Kortom: ik hoop dat we maandag e.e.a. kunnen uitspreken en de klokken weer gelijk kunnen zetten.”.
3.27. Op 22 december 2008 vond een bespreking plaats tussen [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak]. Hiervan is een besprekingsverslag gemaakt door [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak], waarop door [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] is gereageerd. In dit verslag is onder meer het volgende opgenomen:
“[rb: [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] schreef]
Hierbij mijn weergave van het gesprek heden.
Ik heb in mijn schrijven van 20 december 2008 een korte uiteenzetting gegeven van mijn ervaring betreffende de samenwerking bij [bedrijf 1] en tevens aangegeven dat binnen het team van [bedrijf 1] geen enkele behoefte meer is om met jou samen te werken.
[rb: reactie [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak]]
Ik gaf aan dat het je bekend was, dat jouw aantreden juist hierom ingestoken is. Na een half jaar juridische strijd is er een overeenstemming bereikt om verder te gaan in op de uiteindelijk in de vaststellingsovereenkomst door ons allen overeengekomen en getekende weg. Vertrouwen tussen [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak], de Amerikanen en mij was weg. Er was samen tussen ons een reddingsplan overeengekomen waaraan jij leiding zou geven. Na uitvoering van de vaststellingsafspraken zou ik terugtreden.
[rb: [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] schreef]
Sterker nog, men weigert verder met jou samen te werken.
Dit komt zowel uit de hoek van Amerika als uit Rotterdam.
[rb: reactie [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak]]
Ik gaf je aan, dat dit voordien al bekend was, evenals alle voorwaarden waaronder je aan de slag bent gegaan. Zie boven. Er is om de Broadcast deal binnen te halen door ons aan hen 5K overgemaakt. Nu de deal lijkt binnen te komen, lijkt - als nieuwe voorwaarde - dat dit alleen op voorwaarde te kunnen dat ik akkoord ga met de mij nu voorgelegde optie 2. (…)”.
3.28. Naar aanleiding van het besprekingsverslag heeft [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] op 29 december 2008 per e-mail aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] het volgende bericht:
“(…)
Je hebt expliciet aangegeven, dat als ik niet meewerk, bereid te zijn actief met hulp van [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak], met hulp van de Amerikanen, of eventueel als nodig door mobilisatie van externe partners actief te werken aan een faillissementsaanvraag.
(…)
Je gaf me aan dat het willen vastleggen van de gemaakte afspraken (jij noemt dit claims) geheel verkeerd is gevallen. Ik gaf aan, dat een aanvullend addendum inderdaad - en bij nader inzien - niet nodig lijkt mede aangezien fee’s en kosten al in de boeken moet zijn opgenomen. Jij gaf aan dat [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] helemaal geen ‘claims’ heeft op [bedrijf 1]. Mijn antwoord was, dat dit mij niet bekend was, en dat als dit zo is, ik ook bereid ben in het belang van [bedrijf 1] en om tot een oplossing te komen hierover te praten. (…).”.
3.29. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] schreef [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] op 2 januari 2009 per e-mail als volgt:
“(…) Om [bedrijf 1] toekomst te kunnen bieden moeten we beginnen met een schoon bedrijf. Gezien hetgeen er nu staat en wat jij samen met [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] hebt opgebouwd, moet ik concluderen dat dat op dit moment niet meer werkzaam is.
Het bedrijf is te ingewikkeld, gericht op het beschermen van belangen (eigen) en niet toekomst gericht bezig. Er zijn geen producten, er is geen zicht op een goed eindproduct en er zijn schulden die moeten worden afgelost.
Daarnaast hebben jij en [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] claims op de organisatie die de toekomst alleen maar dwars kunnen zitten.
De simpelste manier om het bedrijf door te starten is na een faillissement. Hierbij lopen jij en [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] grote schade op. Dit zal ik overigens met droge ogen in gang zetten als het nodig is.
Er is echter nog een tweede, maar ook laatste kans voor jou. Hier gaan we maandag over praten. In het nieuwe businessplan behoud je 4,9% van je aandelen en er zijn geen prioriteitsaandelen meer. Verder vervallen al je opgebouwde rechten en tegoeden uit de [bedrijf 1] organisatie.
In de aandeelhoudersovereenkomst komt een clausule dat de onderneming gerechtigd is om binnen 1 jaar jouw aandelen terug te kopen voor een vooraf vastgesteld bedrag. Verder bepaald de meerderheid van aandeelhouders over belangrijke zaken en is de AVA nodig voor het accepteren van een overnamebod of eventuele investeringsplannen.
Opzet van het nieuwe businessplan is een verkoop van het bedrijf binnen 3 jaar.
Het gesprek maandag is dus heel simpel.
Ga je akkoord met de 4,9% en wat is het bedrag dat je voor deze aandelen wilt hebben.”.
3.30. Verder heeft [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] per e-mail d.d. 2 januari 2009 als volgt bericht:
“Het plan, hoe we verder gaan, is afhankelijk van jouw beslissing maandag.
Aangezien jij geen partij in dit nieuwe plan bent, zal jij ook niet betrokken worden in de samenstelling hier van.
De manier van reageren is weer standaard. Je probeert op alle mogelijke manieren de zaak te vertragen.
Voor de goede orde, je hebt maandag om te beslissen, daarna gaat de trein werken.
Ik ben wel bang dat je de eerste € 100 K borg al kwijt bent.
Dit geeft ons weer ruimte om enige verruiming van financieringsmogelijkheden bij de bank. Over de garanties t.o.v. de borgstellingen hoef ik je niet te informeren, aangezien jij zelf de onderhandelingen met de bank hebt gevoerd in je functie van algemeen directeur. (…)”.
3.31. Op 5 januari 2009 vond een bespreking plaats tussen [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak]. Op 9 januari 2009 vond vervolgens een bespreking plaats tussen [bedrijf 1] en de Rabobank, waarin de Rabobank heeft verzocht om een voortgangsrapportage. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] heeft op 13 januari 2009 een verslag gezonden aan de Rabobank. Daarin staat onder meer het volgende:
“(…)
[bedrijf 1] oud
(…) De twee huidige aandeelhouders leven in onmin met elkaar en hebben zojuist een dure procedure via advocaten afgesloten. De partner in Amerika voelt zich bestolen, omdat zijn inbreng op is en er nog geen producten zijn geleverd. Verder heeft deze ook duidelijk aangegeven niet meer met [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] te willen samenwerken, door diens houding en uitspraken.
Verder constateerde ik dat er slechts 1 opdracht binnen het bedrijf was en dat het product hiervoor nog in ontwikkeling is. Deze order is overigens begin 2009 gecanceld. Ergo, er zijn geen opdrachten en geen bruikbare producten.
Financieel is het bedrijf technisch failliet, het extra krediet dat op 31-12-2008 had moeten worden ingelost, kan niet worden terugbetaald. Aangezien hier nog wel borgstellingen tegenover staan kan de bank deze inwinnen.
(…)
Conclusie
We hebben een bedrijf zonder product, zonder opdrachten een bankstand van € 200.000,-- negatief en claims van ongeveer € 575.000,--. (…)
De oplossing
Om dit probleem op te lossen zijn er twee mogelijkheden.
Faillissement en doorstart
Dit is op zich redelijk simpel te doen. Kennis ligt buiten [bedrijf 1] en de producten zijn geen eigendom, omdat nog niet alle kosten voor hardware en sofware zijn betaald. De leveranciers zullen graag meewerken aan een doorstart, omdat ze dan in elk geval een deel van de kosten kunnen terughalen.
of
[bedrijf 1] 2
Opzet van [bedrijf 1] 2 is dat er 1 of 2 aandeelhouders toetreden en dat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] uittreedt.
Met name dit laatste is een voorwaarde voor de Amerikanen en de nieuw toetredende Technische man. (…)”.
3.32. Mr. Jonker, de raadsman van [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak], heeft [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] bij e-mail d.d. 21 januari 2009 (onder meer) bericht - kort gezegd - dat er geen nieuwe vaststellingsovereenkomst nodig was. In die e-mail wordt [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] aansprakelijk gesteld voor het geval de Rabobank zou overgaan tot de uitwinning van de borgtocht die [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] aan de Rabobank hadden verstrekt als zekerheid voor het krediet van [bedrijf 1].
3.33. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] heeft op 22 januari 2009 per e-mail een concept voor een nieuwe vaststellingsovereenkomst toegezonden aan mr. Jonker. Daarin staat, kort gezegd, (i) dat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] 89 gewone aandelen en 1 prioriteitsaandeel houdt in [bedrijf 3] en (ii) dat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] hiervan 9 gewone aandelen zou behouden en de overige aandelen zou overdragen aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] (50 gewone aandelen en het prioriteitsaandeel) en aan twee nieuwe toetreders (11 + 19 gewone aandelen), tegen een totale koopprijs van € 3,00. Tevens bepaalt het concept dat alle overeenkomsten betreffende managementvergoedingen en royalty’s zouden komen te vervallen.
3.34. [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] heeft op 26 januari 2009 een e-mail gezonden aan de Rabobank, waarin hij aantekeningen plaatste bij de informatie die [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] aan de Rabobank had verzonden:
“- Financiële plaatje is eenzijdig opgemaakt door [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] en derhalve zonder overleg met of goedkeuring door [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak].
- Failleringsdreiging is geheel onnodig. Met alle partijen zijn goede afspraken te maken. Dit was ook afgesproken in het reddingsplan.
- De onderneming staat er minder slecht voor dan dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] doet voorkomen en heeft nog steeds dezelfde “over de drempel” problemen als bij aanvang van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] optreden en heeft alle potentie om succesvol te worden.
- In de stukken wordt gesproken over een flinke en snel oplopende fee, die aan [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] en ene [persoon 1] kan worden uitbetaald. Hierbij dienen afspraken gemaakt te worden over een aflossingsschema vwb de lening aan de bank (…).
- Het aanwezig zijn van een grote potentie van projecten en leads vraagt dan nog de aandacht. Nu wordt de indruk gewekt dat alleen de Broadcast deal bestaat. Er is echter veel meer en nog steeds is voor [bedrijf 1] een grote toekomst weggelegd als de laatste puzzelstukjes juist worden ingelegd.”.
3.35. De Rabobank heeft op 30 januari 2009 aangegeven dat zij (onder voorwaarden, waaronder een getekende opdrachtbevestiging van de zogeheten Broadcast deal) bereid was om de kredietfaciliteit van [bedrijf 1] tot uiterlijk 1 maart 2009 te handhaven, dat per die datum de kredietlimiet zal worden ingeperkt tot € 100.000,00 en dat het debetsaldo van € 203.603,78 per 1 maart 2009 moet zijn teruggebracht tot maximaal € 100.000,00.
3.36. Ter voorbereiding van een bespreking op 2 februari 2009 heeft mr. Jonker [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] per e-mail bericht - kort gezegd - dat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] in beginsel en voor zover juridisch verant¬woord bereid is om akkoord te gaan met een terugtreden zoals door [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] voorgesteld, mits de door [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] verstrekte lening in stand bleef en er een goede regeling voor de borgstelling jegens de Rabobank werd getroffen. In de e-mail wordt ingegaan op de hoogte van de openstaande lening en wordt een ‘strakke afbetalingsregeling’ geschetst voor de afbouw van de borgstelling.
3.37. Op 2 februari 2009 vond een bespreking plaats tussen [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak]. Mr. Jonker heeft de inhoud van dit gesprek per e-mail van dezelfde dag bevestigd. Daarin schreef hij onder meer dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] had meegedeeld dat de ‘Broadcast deal’ verder naar achter is geschoven en dat dit het verhaal richting de bank een stuk lastiger maakt. Hij bevestigde in dat verslag verder dat de volgende afspraken zijn gemaakt:
“We zullen trachten richting bank met een positief, maar reëel verhaal te komen. Jij zal daartoe een overzicht opstellen van alle openstaande prospects (leads).
Volledige openheid van zaken is vereist. Informatie die uiteindelijk naar de bank gaat kan vooraf door mij mogen worden bekeken en van commentaar voorzien. Richting bank zal dan niet vanuit verschillende visies worden gecommuniceerd maar met één verhaal worden gekomen.
Richting USA zal worden getracht al of niet middels een MOU of LOI bevestigd te krijgen dat de deal er in ieder geval aan staat te komen. (…)
Voor wat betreft de situatie van [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] als borg voor de schuld van [bedrijf 1] zijn we het erover eens dat (1) het huidig krediet, zover mogelijk, dient te worden afgebouwd, zulks middels een nader tussen [bedrijf 1] en de bank overeen te komen schema (…). (…)”.
3.38. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] heeft op 3 februari 2009 per e-mail aan de advocaat van [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] bericht - kort gezegd - dat op korte termijn niet valt te verwachten dat de partijen die willen bestellen, deze bestelling zullen vastleggen en dat opdrachten pas op zijn vroegst eind april verwacht kunnen worden. Verder schreef hij dat € 50.000,00 nodig is om tot eind april 2009 te overleven en dat, als de bank niet bereid is om extra financiering te geven, het faillissement aangevraagd moet worden. Verder deed hij een voorstel voor een reactie naar de bank op de kredietverlaging. Kort gezegd komt dat voorstel er op neer dat meegedeeld zou worden dat er meer tijd nodig is voor de Broadcast order en voor een andere order, dat [bedrijf 1] niet kan voldoen aan de eisen die de Rabobank had gesteld voor financiering per 1 maart 2009, dat de verlaging van het krediet uitgesteld moet worden en dat een extra krediet van € 50.000,00 nodig was om [bedrijf 1] te laten overleven en dat als de bank niet mee zou werken, er niets anders restte dan het faillissement aan te vragen.
3.39. Bij e-mail d.d. 5 februari 2009, 11:02 uur heeft mr. Jonker namens [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] gereageerd op de e-mail van 3 februari 2009 van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak]. Hij gaf daarin aan dat hij het afgesproken overzicht van alle openstaande prospects nog niet had gehad en drong er op aan dat er ten minste een schriftelijke bevestiging van [bedrijf 5] zou komen in verband met de Broadcast deal. Verder schreef hij dat in de door [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] voorgestelde brief naar de bank onvoldoende rekening werd gehouden met de precaire situatie jegens de bank, terwijl in de voorgestelde brief niet wordt ingegaan op de gemaakte afspraak dat het huidige krediet zal worden afgelost in combinatie met een nieuwe lening. Mr. Jonker schreef in die e-mail verder dat hij voorstelt een korte e-mail te zenden aan de bank dat men wil spreken over de recente ontwikkelingen, in welk gesprek dan gemeld kan worden dat de aandeelhouders / bestuurders weer op een lijn zitten en waarin een overzicht van de komende deals / prospects aan de bank kan worden gegeven.
3.40. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] heeft dezelfde dag per e-mail (om 11.42 uur) gereageerd. Kort gezegd gaf hij aan dat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] / zijn advocaat het veel te positief zag en dat er door hem te gemakkelijk werd gedacht over de situatie met de bank, dat de leads al sinds een jaar op de lijst staan en dat de bank daar niet enthousiast over zou zijn en dat op de klanten alle commerciële druk al was gezet om iets op papier te krijgen. Hierop reageerde mr. Jonker per e-mail om 12.07 uur. Zijn reactie is in de kern dat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] en hij het niet (te) positief zagen en dat juist daarom alle voorzichtigheid jegens de bank was geboden. Hij deed in die e-mail tevens een voorstel voor een (korte) e-mail aan de bank. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] heeft vervolgens om 12.32 uur de door hem om 3 februari 2009 voorgestelde e-mail ongewijzigd aan de bank verzonden.
Mr. Jonker heeft vervolgens [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] hiervoor aansprakelijk gesteld en naar de bank een e-mail gezonden waarin hij aangaf (i) dat de door [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] verzonden e-mail was verzonden zonder dat daar overeenstemming over bestond tussen de aandeelhouders en bestuur, (ii) dat hij graag op korte termijn een bespreking wilde met de bank en (iii) dat op korte termijn binnen [bedrijf 1] een AVA bijeengeroepen zal worden waarbij de positie van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] als bestuurder aan de orde zal zijn en (iv) dat het sterke vermoeden bestaat dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] om hem moverende redenen afstuurt op een faillissement dat volgens [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] nog volstrekt niet aan de orde is.
3.41. Op 10 februari 2009 heeft [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] als (indirect) bestuurder van [bedrijf 1] het faillissement van [bedrijf 1] aangevraagd.
3.42. Op 12 februari 2009 heeft [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] mr. Jonker bericht dat hij, als er de volgende dag geen adequate oplossing was, hij het faillissement op de agenda van de algemene vergadering zal zetten.
3.43. De Rabobank heeft op 13 februari 2009 per e-mail bericht aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] en mr. Jonker dat de bank vooralsnog bereid was om mee te werken aan een voor alle partijen acceptabele oplossing en vroeg daarvoor om uiterlijk op 18 februari 2008 te ontvangen (i) een cijfermatige onderbouwing van de opdracht van Broadcast en eventuele overige opdrachten en (ii) een concrete oplossing ‘hoe het dan wel zou kunnen inclusief aangepaste liquiditeitsprognose’.
3.44. In de opvolgende dagen is tussen partijen per e-mail gecorrespondeerd. Mr. Jonker gaf bij e-mail d.d. 13 februari 2009 om 18.13 uur aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] aan dat hij er vanuit ging dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] de gevraagde informatie zou verstrekken en dat deze eerst aan hem zouden worden gegeven voor verificatie, voordat deze naar de bank zou worden gezonden. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] heeft dezelfde dag om 23.03 uur per e-mail een liquiditeitsprognose voor [bedrijf 1] toegezonden aan mr. Jonker. In die e-mail ging hij tevens in op een aantal financiële problemen en deed hij het voorstel om het extra krediet te laten inwinnen bij [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] om zo ruimte te krijgen voor een nieuw krediet.
Op 16 februari 2009 heeft mr. Jonker aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] per e-mail verzocht om een nadere onder¬bouwing van het voorstel van € 50.000,00 waarmee [bedrijf 1] wel bestaansrecht zou hebben om in de periode tot de eerste concrete grote betalingen te overleven.
In reactie hierop heeft [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak], eveneens op 16 februari 2009, het bedrag van € 50.000,00 als volgt omschreven: fee [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] € 10.000,00, fee [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] € 7.500,00, huur € 10.000,00, bankkosten € 5.000,00, inkoopboxen tribboxen € 10.000,00, vaste kosten € 3.000,00, te betalen crediteuren € 9.500,00, totaal te betalen € 55.000,00, te verminderen met € 5.000,00 aan inkomsten uit tribboxen. In een andere e-mail van dezelfde dag schreef [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] - kort gezegd - dat het krediet van de bank uit twee delen bestaat, een normaal krediet van € 100.000,00 en een extra krediet van € 100.000,00 en dat dit laatste krediet afgelost moest worden omdat het was verstrekt tot 31 december 2008.
Mr. Jonker schreef op 17 februari 2009 (rb: de dag waarop het faillissement van [bedrijf 1] is uitgesproken), in een reactie op de e-mail van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] d.d. 13 februari 2009, dat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] onder voorwaarden bereid was € 50.000,00 te lenen aan [bedrijf 1] om zo te overleven totdat de Broadcast deal en andere opdrachten waren binnengehaald.
3.45. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] heeft mr. Jonker op 17 februari 2009 bericht dat [bedrijf 1] failliet was verklaard.
3.46. Op 25 februari 2009 heeft de curator een anonieme e-mail ontvangen van [bedrijf 2], waarin wordt aangegeven dat de tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] bestaande licentieovereenkomst wordt ontbonden.
3.47. Op 18 maart 2009 is Libertronic C.V. opgericht. De beherend vennoot van Libertronic C.V. is een Engelse vennootschap, gevolmachtigde van de CV is [persoon 2]. Libertronic maakt gebruik van een eerder door [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] geregistreerde domeinnaam. Op haar website bood Libertronic identieke althans vergelijk¬bare producten aan als voorheen door [bedrijf 1] werden aangeboden.
D. Vaststaande feiten in vrijwaringszaak I
Tegen de achtergrond van de hiervoor in § 3.A weer¬gegeven vaststaande feiten uit de hoofdzaak, staan in deze vrijwaringszaak tevens - voor zover relevant - tussen [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] de hiervoor onder 3.18, 3.24, 3.25, 3.26, 3.35, 3.39 en 3.47 genoemde feiten vast.
E. Vaststaande feiten in vrijwaringzaak II
Tegen de achtergrond van de hiervoor in § 3.A weer¬gegeven vaststaande feiten uit de hoofdzaak, staan in vrijwaringszaak II - voor zover relevant - tussen [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] de hiervoor in 3.B en § 3.C weergegeven feiten vast.
4. Het geschil in de hoofdzaak
4.1. De curator vordert, verkort weergegeven, dat de rechtbank voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht verklaart dat de geplaatste aandelen in [bedrijf 1] niet rechtsgeldig zijn volgestort en dat op basis daarvan [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de nakoming van rechtshandelingen die vanaf 7 november 2008 zijn verricht en [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de nakoming van rechtshandelingen die tot 7 november 2008 zijn verricht;
b. [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de bedragen zoals de door de curator vertegenwoordigde crediteuren van [bedrijf 1] vanaf 7 november 2008, die datum daaronder begrepen, van [bedrijf 1] te vorderen hebben (inclusief eventuele wettelijke (handels)rente en buitengerechtelijke incassokosten), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
c. [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de bedragen zoals de door de curator vertegenwoordigde crediteuren van [bedrijf 1] tot 7 november 2008 van [bedrijf 1] te vorderen hebben (inclusief eventuele wettelijke (handels)rente en buitengerechtelijke incassokosten), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
d. [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] veroordeelt tot betaling van € 17.680,00, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 31 december 2007, althans vanaf 1 juli 2009, althans vanaf de datum van de dagvaarding;
e. [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] veroordeelt tot betaling van € 35.000,00 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 20 december 2006 en 24 januari 2007 althans vanaf de datum van de dagvaarding;
f. gedaagden in de hoofdzaak hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag overeenstemmend met de schulden van [bedrijf 1], voor zover deze niet door vereffening van overige baten (waaronder de incasso van de vorderingen genoemd sub a-e) kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
g. gedaagden in de hoofdzaak hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een voorschot van € 75.000,00 op het conform sub F vast te stellen bedrag, en
h. gedaagden in de hoofdzaak hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, de beslag en de nakosten daaronder begrepen.
4.2. Het verweer van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] strekt tot afwijzing van de vordering van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
4.3. Het verweer van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] strekt tot afwijzing van de vordering van de curator, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de curator in de kosten van het geding.
5. Het geschil in de vrijwaringszaak I
5.1. [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] vorderen - verkort weergegeven - dat de rechtbank, voor zover mogelijk gelijktijdig met het in de hoofdzaak te wijzen vonnis en bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] hoofdelijk veroordeelt aan [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] al hetgeen te voldoen waartoe zij in de hoofdzaak jegens de curator mochten worden veroordeeld, met in¬begrip van de proceskostenveroordeling en wettelijke rente, zulks met veroordeling in de proces¬kosten van het geding in vrijwaring.
5.2. Het verweer van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] strekt tot afwijzing van de vordering van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] in de kosten van het geding.
6. Het geschil in de vrijwaringszaak II
6.1. [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] vorderen - verkort weergegeven - dat de rechtbank, voor zover mogelijk gelijktijdig met het in de hoofdzaak te wijzen vonnis en bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] hoofdelijk veroordeelt aan [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] al hetgeen te voldoen waartoe zij in de hoofdzaak jegens de curator mochten worden veroordeeld, met inbegrip van de proceskostenveroordeling en wettelijke rente, zulks met veroordeling in de proceskosten van het geding in vrijwaring.
6.2. Het verweer van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] strekt tot afwijzing van de vordering van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak], met veroordeling van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] in de kosten van het geding.
7. De beoordeling: algemene inleiding en procedurele opmerkingen
A Algemene inleiding
7.1. In de kern gaan deze drie gevoegde zaken om vier geschilpunten. Het eerste geschilpunt betreft de volstorting van de aan¬delen in [bedrijf 1] bij de oprichting. Naar de curator onbetwist stelt, heeft er geen volstorting plaats¬gevonden en hij vordert daarom in de hoofdzaak veroordeling van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] op grond van artikel 2:180 BW voor verplichtingen die zijn aan¬gegaan door [bedrijf 1]. Dit betreft de vorderingen A, B en C in de hoofdzaak en is onderdeel van de vordering van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] in vrijwaringszaak I.
7.2. Het tweede geschilpunt betreft de door de curator gestelde aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW van de gedaagden in de hoofdzaak. Hij betoogt dat [bedrijf 1] niet heeft voldaan aan haar boekhoudingsplicht en aan haar publicatieplicht en stelt daarom [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] als (indirecte) bestuurders van [bedrijf 1] en [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] als feite¬lijk beleidsbepalers van [bedrijf 1] aansprakelijk voor het tekort van de boedel. De vorderin¬gen F en G van de curator in de hoofdzaak zien op dit geschilpunt. Het verweer van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] komt er kort gezegd op neer dat zij pas sinds november 2008 betrokken zijn bij [bedrijf 1], dat zij een slechte financiële situatie aantroffen, dat zij hun best hebben gedaan om hier iets aan te doen en dat zij het faillissement van [bedrijf 1] hebben aangevraagd toen dit niet mogelijk bleek. [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] voeren eveneens verweer. Zij betwisten na april 2008 feitelijk beleids¬bepaler te zijn geweest en voeren daarnaast aan dat het faillissement is veroorzaakt doordat [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] om de hen moverende redenen dit hebben aangevraagd, terwijl dit niet nodig was. In de beide vrijwaringszaken vorderen [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] over en weer dat zij worden gevrijwaard tegen de vorderingen F en G van de curator.
7.3. Verder vordert de curator in de hoofdzaak dat [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] wordt veroor¬deeld tot betaling van € 17.680,00, zijnde een vordering zoals blijkt uit de conceptjaarrekening 2007 van [bedrijf 1] (vordering D). Tenslotte vordert de curator dat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] wordt veroordeeld tot betaling van € 35.000,00, zijnde een vordering terzake van (naar de curator stelt) onverschuldigde betaling (vordering E). [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] betwist deze vordering en vordert in vrijwaringszaak II hiervoor vrijwaring van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak]
B Procedurele opmerkingen
B.1 Overlegging van processtukken
7.4. In alle zaken hebben alle partijen verwezen naar proces¬stukken uit de andere zaken. De rechtbank zal deze verwijzingen betrekken in haar beoordeling, maar alleen voor zover zonder meer duidelijk is waarnaar wordt verwezen en hoe de stukken waarnaar wordt verwezen zich verhouden met het processuele debat in de zaak waarin de verwijzing plaats¬vindt. Onvoldoende concreet is in ieder geval een algemene verwijzing door een partij naar een processtuk ter nadere onderbouwing van haar stellingen. Het is niet de taak van de rechtbank in overgelegde processtukken op zoek te gaan naar een nadere onder¬bouwing van de standpunten van een of meerdere partijen. Voor zover er in dit opzicht onduidelijkheden bestaan, wordt aan de verwijzingen voorbijgegaan en komt dit voor rekening en risico van de desbetreffende partij(en). Verder wordt voorbijgegaan aan verwijzingen naar proces¬stukken die niet zijn overgelegd in de procedure waarin de verwijzing wordt gedaan. Voor¬komen dient te worden dat in een zaak vonnis wordt gewezen aan de hand van stukken die geen onderdeel vormen van het proces¬dossier van die zaak.
B.2 Aanduiding van bestuurderschap
7.5. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] zijn via [bedrijf 3] middellijk bestuurders van [bedrijf 1] (geweest). Voor de leesbaarheid van dit vonnis wordt hierna steeds kortheidshalve gesproken over [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] als de bestuurders van [bedrijf 1].
8. De beoordeling in de hoofdzaak
A De vorderingen A, B en C op [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] met betrekking tot de volstorting van de aandelen [bedrijf 1]
A.1 Ten aanzien van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak]
8.1. De curator stelt onbetwist dat de aandelen in [bedrijf 1] bij oprichting niet zijn volgestort. Hij voert hiertoe in het bijzonder aan dat de betaling van 7 december 2006 geen storting betreft, maar een geldlening van [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] aan [bedrijf 1]. Nu [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] niet betwisten dat het bedrag feitelijk een geldlening is en geen storting, moet de rechtbank daarvan uitgaan, te meer omdat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] handelend namens [bedrijf 1] i.o. op 5 december 2006 een overeenkomst van geldlening voor € 58.170,00 hebben gesloten en [bedrijf 1] op 20 december 2006 een bedrag van € 18.000,00 heeft betaald aan [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] met als omschrijving ‘terugbetaling lening’.
8.2. [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] betogen dat de aandelen later alsnog zijn volgestort. Zij voeren hiertoe aan dat zij bij toetreding tot [bedrijf 1] in november 2008 € 25.000,00 hebben betaald, dat dit bedrag aan [bedrijf 1] ten goede is gekomen en dat daarmee alsnog is voldaan aan de volstor¬tings¬verplichting. Dit betoog slaagt niet. Naar de curator onbetwist stelt en uit de onder 3.4 geciteerde vast¬stellingsovereenkomst blijkt, betreft het bedrag van € 25.000,00 de koopprijs die [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] verschuldigd was voor de van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] gekochte aandelen in [bedrijf 3]. Het bedrag moest volgens de vaststellingsovereenkomst aan [bedrijf 3] betaald worden, niet als volstorting op enig aandeel, maar als een lening van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] aan [bedrijf 3].
Ook als het aan [bedrijf 3] geleende bedrag van € 25.000,00 uiteindelijk ten goede is gekomen aan [bedrijf 1], brengt dit nog niet met zich dat de door [bedrijf 3] in [bedrijf 1] gehouden aandelen alsnog werden volgestort. Vol¬storting is een betaling door de aandeelhouder aan de vennootschap met het oogmerk te voldoen aan haar volstortingsverplichting. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat [bedrijf 3] - of een van de overige betrokkenen - bedoeld heeft het bedrag van € 25.000,00 als een volstorting op de aandelen in [bedrijf 1] aan te merken en niet, bijvoorbeeld, als een geldlening van [bedrijf 3] aan [bedrijf 1].
8.3. Gelet op het voorgaande doet zich de situatie voor als bedoeld in artikel 2:180 lid 2, aanhef en onder c BW: van het bij oprichting geplaatste kapitaal is niet ten minste een vierde van het nominale bedrag gestort. Dit betekent dat de directe en (via artikel 2:11 BW) indirecte bestuurders van [bedrijf 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn met [bedrijf 1] voor de verbin¬tenissen die zijn aangegaan in de periode dat zij bestuurder waren.
Het verweer van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] dat artikel 2:11 BW alleen toegepast kan worden indien tevens is vastgesteld dat [bedrijf 3] aansprakelijk is en dat een dergelijke aansprakelijkheid niet vastgesteld kan worden nu [bedrijf 3] geen partij is bij deze procedure, slaagt niet. Dit betoog miskent dat voor de toepassing van artikel 2:11 BW vereist, maar ook voldoende, is dat de aansprakelijkheid van [bedrijf 3] op basis van de stellingen van de curator en [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] wordt vastgesteld. Voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van haar (middellijke) bestuurders [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] hoeft [bedrijf 3] zelf geen partij te zijn bij deze procedure. Anders dan [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] betogen, blijkt uit de stellingen van de curator genoegzaam dat hij van oordeel is dat [bedrijf 3] (ook) aansprakelijk is.
Het betoog van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] dat de curator alleen een beroep kan doen op artikel 2:11 BW indien de curator aantoont dat er sprake is van misbruik van rechtspersoonlijkheid, slaagt evenmin. Indien is voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid van een bestuurder zoals neergelegd in - voor zover thans relevant - artikel 2:180 BW, dan functioneert artikel 2:11 BW als een ‘doorgeefluik’ naar de achterliggende bestuurder. Met artikel 2:11 BW wordt beoogd te voorkomen dat een bestuurder van een vennootschap aan de door de wetgever beoog¬de aan¬sprakelijkheid zou kunnen ontkomen door er ‘een BV tussen te zetten’. Het betoog van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] dat voor toepassing van artikel 2:11 BW vereist is dat de curator misbruik aantoont, zou in belangrijke mate afdoen aan deze bedoeling en vindt - anders dan door hen aangevoerd - geen steun in het arrest van de Hoge Raad d.d. 14 maart 2008, NJ 2008, 466.
8.4. De vervolgvraag is welke omvang de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] op grond van artikel 2:180 BW heeft. [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] hebben aangevoerd dat tijdens de periode waarin zij (indirect) bestuurder waren van [bedrijf 1] er door [bedrijf 1] geen verplichtingen zijn aangegaan. [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] voeren aan dat de vorderingen van de schuldeisers waarvoor de curator van hen betaling vordert, voortvloeien uit rechtshandelingen die de vennootschap voor 7 november 2008 had verricht. De curator heeft bij conclusie van repliek aangevoerd dat een deel van de schulden inderdaad is terug te leiden op verplichtingen van [bedrijf 1] die al bestonden voor 7 november 2008, maar dat deze verplichtingen na 7 november 2008 zijn toegenomen. Gelet op deze stellingen dient de curator bij akte na tussenvonnis een overzicht in het geding te brengen waarin hij voor ieder van de schulden waarvan hij van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] op grond van artikel 2:180 BW betaling vordert, aangeeft wat de rechtshandeling is geduren¬de de bestuursperiode van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] op grond waarvan hij hen aansprakelijk acht. Daarbij wordt thans reeds overwogen dat de enkele omstandigheid dat de schuld jegens een schuld¬eiser is toegenomen in voornoemde bestuursperiode, nog niet noodzakelijkerwijs betekent dat dit het gevolg is van een rechtshandeling in die periode (dit kan bijvoorbeeld ook het gevolg zijn van het onbetaald blijven van rente en kosten), laat staan dat de gehele schuld is terug te voeren op een dergelijke rechtshandeling. Dit geldt in het bijzonder voor de vordering van de Rabobank op [bedrijf 1], zijnde € 200.000,00, voor welke onbetaald gebleven vordering de curator zowel [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] als [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] aanspreekt, hetgeen zonder een nadere toelichting in strijd moet worden geacht met artikel 2:180 BW nu zij niet in dezelfde periode bestuurder waren.
Nu de curator in deze procedure stelt te handelen op basis van door hem gestelde en door [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] betwiste volmachten van de schuldeisers (en niet op basis van een algemene bevoegdheid in zijn hoedanigheid als curator), dient de curator voorts in voornoemde akte aan te geven door welke schuldeisers hij is gevolmachtigd. Overgelegd zijn zeven vol¬machten, waarvan er twee niet overeenkomen met de schuldeisers genoemd in productie 25D ([bedrijf 6]). Volmachten die nog niet in het geding zijn gebracht, dienen alsnog te worden overgelegd.
A.2 Ten aanzien van [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak]
8.5. Alle beslissingen over de vorderingen A en C worden ten aanzien van [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] aan¬gehouden.
B De vordering op [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] tot betaling van € 17.680,00 (vordering D)
8.6. Nu aan [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] verstek is verleend, de vereiste formaliteiten in acht zijn genomen en de vordering D op [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt, wordt deze vordering toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 31 december 2007.
8.7. Blijkens § 18 van de dagvaarding beoogt de curator tevens buitengerechtelijke incas¬sokosten te vorderen van [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] in verband met deze vordering. Daargelaten dat de curator nalaat om een bedrag hiervoor te specificeren of in het petitum hiervoor een vordering op te nemen, is onvoldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat de curator voor de incasso van deze vordering buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt.
C De vordering op [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] tot betaling van € 35.000,00 (vordering E)
8.8. Tussen partijen staat vast dat [bedrijf 1] op 20 december 2006 en 24 januari 2007 € 18.000,00 respectievelijk € 17.000,00 heeft betaald aan [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak]. De curator stelt dat dit is gedaan zonder rechtsgeldige titel althans in strijd met de achterstelling. [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] betwist dit. Hij voert aan dat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en hij voortdurend gelden ter beschikking gesteld hebben aan de [bedrijf 1] groep onder de vermelding “[bedrijf 1] lening”, zoals blijkt uit productie 20 bij dagvaarding.
8.9. De rechtbank oordeelt als volgt. Vaststaat dat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] in 2006 in totaal € 60.014,07 aan diverse [bedrijf 1] vennootschappen - tot 12 december 2006: deels aan [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] - ter beschikking heeft gesteld, waarvan een zeer beperkt deel na 5 december 2006. De betalingen blijken uit productie 20 bij dagvaarding en zijn als zodanig door de curator niet gemotiveerd betwist. Vaststaat ook dat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak], handelend namens [bedrijf 1] i.o. op 5 december 2006 de onder 3.13 bedoelde overeen¬komst van geldlening hebben gesloten voor een geld¬lening van € 58.170,00. Bij gebrek aan een andersluidende, onderbouwde uitleg, moet geoordeeld worden dat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] hiermee beoogd hebben de destijds verstrekte bedragen te formaliseren als een geldlening aan [bedrijf 1] op de voorwaarden van die overeenkomst. Bij gebrek aan een anders¬luidende, onderbouwde uitleg moet tevens geoor¬deeld worden dat de hier in geschil zijnde betalingen van € 18.000,00 en € 17.000,00, met als omschrijving ‘terugbetaling (deel) lening’ door [bedrijf 1] destijds bedoeld zijn als een terug¬betaling op de aldus geformaliseerde lening en dat de leningen daarmee zijn bekrachtigd. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die er op wijzen dat de betalingen niet bedoeld zouden zijn als een terugbetaling van geleend geld en er zijn geen andere leningen (voldoende concreet) gesteld of gebleken waarop de betalingen zou¬den kunnen zien. Het betoog van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] dat de betalingen door [bedrijf 1] op grond van artikel 6:30 BW gedaan zijn namens [bedrijf 2] en [bedrijf 3] slaagt niet, omdat dit strijdig is met hun eigen - en door de rechtbank gevolgde - stelling dat de aan [bedrijf 2] en [bedrijf 3] verstrekte leningen in de onder 3.13 bedoelde overeenkomst van geldlening zijn geformaliseerd; er was dus voor [bedrijf 1] geen aanleiding namens [bedrijf 2] en [bedrijf 3] te betalen. Aan bewijsvoering hierover wordt daarom niet toegekomen.
8.10. Kortom, de gewraakte betalingen vormen een gedeeltelijke terugbetaling van de onder 3.13 bedoelde, door [bedrijf 1] bekrachtigde overeenkomst van geldlening en hadden dus een rechtsgrond. Daar¬mee zijn de terugbetalingen niet onverschuldigd. Of de beslissing van [bedrijf 1] zich te verplich¬ten tot terugbetaling van leningen aan andere [bedrijf 1] vennootschappen zakelijk verantwoord was, is voor de vraag of er een rechtsgrond was, niet relevant. Het ontbreken van een deugde¬lijke basis voor het aangaan van de overeenkomst van geldlening neemt die overeenkomst en dus de rechtsgrond immers niet weg. Dat zou anders zijn indien de curator de rechtsgeldig¬heid van de overeen¬komst van geldlening als zodanig (succesvol) had aangevochten, maar de curator heeft deze overeenkomst niet vernietigd noch daartoe strekkende vorderingen in¬gesteld.
Het voorgaande wordt niet anders door het feit dat de geldlening achtergesteld was. Betaling in strijd met een achterstelling maakt de terugbetaling hooguit onverplicht, niet onverschul¬digd. De verplichting tot terug¬betaling bestaat immers ook bij een achtergestelde geldlening, zij het dat deze ver¬plichting - afhankelijk van de inhoud en uitleg daarvan - voorwaardelijk of afhankelijk van tijdsverloop kan zijn.
8.11. Evenmin kan geoordeeld worden dat de in geschil zijnde terugbetalingen onrechtmatig zijn jegens de crediteuren van [bedrijf 1] doordat is terugbetaald ondanks een achterstelling. Aflossing van een achter¬gestelde geldlening kan onrechtmatig zijn jegens de crediteuren ten behoeve van wie de achterstelling geldt, maar hiervoor is vereist - voor zover thans van belang - dat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] als feitelijk beleidsbepaler van [bedrijf 1] en ontvanger van de betalingen wist of behoorde te weten dat die crediteuren als gevolg van de ongeoor¬loofde aflossing benadeeld zouden worden. Concreet is daarvoor vereist dat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] ten tijde van de betalingen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon voorzien dat [bedrijf 1] niet in staat zou zijn de gesecureerde crediteuren te voldoen en dat de terugbetalingen tot benadeling van die crediteuren zou leiden. Dat dit het geval is, is door de curator niet gesteld, terwijl hij zich ook niet heeft uitgelaten over de toenmalige schuldenlast en de financiële vooruitzichten van [bedrijf 1]. Het betoog van de curator dat er onrechtmatig is gehan¬deld jegens de gezamenlijke crediteuren is daarmee onvoldoende onderbouwd.
8.12. De slotsom is dat de in geschil zijnde betalingen niet onverschuldigd waren en dat er niet onrechtmatig is gehandeld jegens de crediteuren door betaling in strijd met de achterstelling. Nu de curator geen andere gronden aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, wordt vordering E afgewezen.
D De vordering tot betaling van het tekort van de boedel en tot betaling van een voorschot van € 75.000,00.
D.1 Algemeen
8.13. De curator legt aan zijn vorderingen F en G ten grondslag dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [bedrijf 1] waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hij doet daartoe een beroep op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW omdat de jaarrekening over het verlengde boekjaar 2006/2007 niet is gedeponeerd en omdat de administratie van [bedrijf 1] niet aan de wettelijke eisen voldoet. Hij spreekt op die grond gedaagden aan voor het tekort van het faillissement: [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] omdat zij bestuurders van [bedrijf 1] waren, [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] omdat deze feitelijk beleidsbepaler waren. Aldus steeds de curator.
D.2 De vordering ten aanzien van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak]
8.14. Ook indien - op grond van artikel 2:248 lid 2 BW - geoordeeld zou moeten worden dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode waarin [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] bestuurder waren, dient de vordering van de curator op [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] afgewezen te worden. Daartoe wordt als volgt overwogen.
8.15. [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] zijn op 7 november 2008 bestuurder van [bedrijf 1] geworden en hebben op 10 februari 2009 het faillissement aan¬gevraagd. [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] stellen in de tussen¬liggende periode zich ingespannen te hebben om de onderneming alsnog levensvatbaar te maken, maar dat [bedrijf 1] al in november 2008 technisch failliet was en dat het uiteindelijk niet is gelukt. De curator heeft bij conclusie van repliek hier tegenover gesteld dat hij de lezing van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] in hun conclusie van antwoord in de vrijwaringszaak I geloofwaardiger acht dan de lezing van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak], waarbij hij een aantal punten ter illustratie noemt (conclusie van repliek onder 5). Zo noemt de curator - voor zover hier relevant - dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] aangeven dat uit niets blijkt dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] er alles aan heeft gedaan om een faillissement te voorkomen, sterker nog, dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] aangeven dat [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] doelbewust hebben aangestuurd op een faillissement en dat zeker die eerste stelling van [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] in de visie van de curator hout lijkt te snijden.
8.16. De rechtbank stelt vast dat de curator zich vooral stelt achter het betoog van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] dat [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] zich niet hebben ingespannen en niet zozeer achter het betoog dat [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] bewust op een faillissement hebben aangestuurd. De curator betwist echter niet - althans niet op een voor de rechtbank inzichtelijke wijze - dat [bedrijf 1] al in november 2008 technisch failliet was. Daarvan uitgaand had het op de weg van de curator gelegen om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat een faillissement nog vermeden had kunnen worden en dat - in de periode waarin [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] bestuurder waren - het bestuur van [bedrijf 1] er een (ernstig) verwijt van gemaakt kan worden dat dit niet is gelukt. Dergelijke feiten en omstandigheden heeft de curator niet gesteld: de enkele stelling dat [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] zich onvoldoende hebben ingespannen, is hiertoe onvoldoende nu de curator daarmee niet ingaat op de vermijdbaarheid van een faillissement. In dit verband wordt nog overwogen dat de verwijzing van de curator naar de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] in vrij¬waringszaak I te algemeen is om te gelden als een voldoende onderbouwing van de stellingen van de curator (vergelijk hetgeen hiervoor in § B.1 is overwogen).
8.17. De slotsom is dat niet aannemelijk is dat het faillissement van [bedrijf 1] (in belangrijke mate) is veroorzaakt door kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode waarin [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] bestuurder waren. Aan bewijsvoering wordt niet toegekomen nu de curator geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel hadden kunnen leiden.
D.3 De vordering ten aanzien van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak]
8.18. De op artikel 2:248 BW gebaseerde vordering van de curator op [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] zal worden afgewezen omdat de curator - ook na gemotiveerde betwisting door [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] - onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld voor het oordeel dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] in de periode waarin [bedrijf 1] kennelijk onbehoorlijk bestuurd zou zijn, feitelijk beleids¬bepaler van [bedrijf 1] waren. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
8.19. Tussen de curator en [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] is niet in geschil dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] feitelijk beleidsbepaler van [bedrijf 1] waren tot april 2008. [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] stellen dat zij in april 2008 zich als zodanig hebben teruggetreden en dat zij nadien geen enkele zeggenschap meer hadden. De curator laat de mogelijkheid open dat de bestuursactiviteiten van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] in de periode april - augustus 2008 op een lager pitje stonden, maar stelt dat daarvan geen sprake meer was vanaf september 2008. De curator stelt geen concrete feiten en omstan¬dig¬heden waaruit volgt dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] sinds april 2008 het beleid van [bedrijf 1] (mede) zijn blijven bepalen als ware zij bestuurder, noch stelt hij voldoende concrete feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij dit beleid vanaf september 2008 weer zijn gaan bepalen.
8.20. Wat betreft de periode april tot en met augustus 2008 staat vast dat [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] een geëscaleerd geschil hadden en dat [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak], de formele (indirecte) bestuurders van [bedrijf 1], niet meer verder wilden werken met [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] Dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] desalniettemin toch het beleid van [bedrijf 1] (mede) konden blijven bepalen - in feite: tegen de wil van de formele bestuurder [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] - behoeft dan ook een gedegen toelichting. Dit geldt te meer nu de curator zelf de mogelijkheid open laat dat ‘de bestuursactiviteiten’ van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] in deze periode op een laag pitje stonden. Een dergelijke toelichting ontbreekt. Dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] getracht heeft om (al dan niet gedeelde) controle over [bedrijf 1] te krijgen, onder meer met een kort geding, is duidelijk, maar de curator heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat dit [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] gelukt is. Integendeel, in de door de curator in het geding gebrachte brief d.d. 13 mei 2008 van de advocaat van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] aan de advocaat van [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] staat dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] zich op dat moment feitelijk al terug¬getrokken hadden als directeur en in het onder 3.21 geciteerde besprekingsverslag van de bespreking van 29 september 2008 staat dat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] zich vanaf april 2008 op verzoek van [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] voorlopig heeft teruggetrokken uit de dagelijkse leiding van [bedrijf 1]. Dat dit juist is, is door de curator niet voldoende gemotiveerd betwist.
Dat de accountant op 29 april 2008 twee facturen voor de jaarrekening 2006 had verzonden aan [bedrijf 1] ter attentie van [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak], is - in samenhang met het voorgaande beschouwd - onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] in de periode april - augustus 2008 het beleid (mede) bepaalden.
Gelet op het voorgaande staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] weliswaar tot april 2008 feitelijk beleidsbepaler waren, maar dat zij in de periode april - augustus 2008 het beleid van [bedrijf 1] niet meer bepaalden.
8.21. Duidelijk is dat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] in de periode september - november 2008 afspraken hebben gemaakt voor de continuering van de samenwerking tussen [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak], aangevuld met [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak]. Kort gezegd, (i) [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] zou aan¬delen krijgen in [bedrijf 3], (ii) [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 5 in de hoofdzaak] zouden geld lenen aan [bedrijf 3] en (iii) ten behoeve van het management / de directie zou een managementovereenkomst worden gesloten met [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak]. Dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] in deze periode het beleid van [bedrijf 1] naar zich toe hebben weten te trekken of ten minste samen met [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak] hebben bepaald - en hun terugtrekking uit april 2008 aldus ongedaan gemaakt zou zijn - is door de curator wel gesteld, maar niet voldoende onderbouwd. Dat de advocaat van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] begin september 2008 schreef dat [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] zich weer met de onder¬neming zou moeten gaan bemoeien, is hiervoor onvoldoende. Daarvoor is dit te zeer beperkt tot een brief uit onderhandelingen, zonder dat de curator concrete handelingen benoemt die [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] vervolgens verricht zouden hebben binnen [bedrijf 1] en waaruit volgt dat zij het beleid (mede) bepaalden.
8.22. Het overleg tussen [gedaagde sub 6 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] heeft uiteindelijk op 7 november 2008 geleid tot de benoeming van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] als bestuurder van [bedrijf 1]. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt (dat de nieuw benoemde bestuurder [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] toelieten) dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] nadien het beleid (mede) bepaalden. Integendeel, uit de tussen [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] gewisselde e-mails vanaf 20 december 2008 blijkt dat alle betrokkenen binnen [bedrijf 1], inclusief [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak], in december 2008 wilden dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] [bedrijf 1] zouden verlaten en afstand zouden doen van (het grootste deel van) hun aandelen (zie onder 3.25 e.v.). Uit die e-mails blijkt ook dat de ongewenstheid van [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] binnen [bedrijf 1] ook al bestond toen [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] werd aangezocht en benoemd als bestuurder. Dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] desalniettemin na7 november 2008 het beleid van [bedrijf 1] mede zouden hebben bepaald, behoeft dan ook meer toelichting dan de curator heeft gegeven.
In dit verband wordt nog als volgt overwogen. [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] hebben sinds eind december 2008 tamelijk hardhandig aangestuurd op het vertrek van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] als aandeelhouder zonder dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] (binnen afzienbare termijn) zouden worden ontslagen uit de door hen afgegeven borgtocht jegens de Rabobank. Dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] in die periode nog het beleid van [bedrijf 1] zouden hebben bepaald, is strijdig met de inhoud van de e-mails uit die periode. Zo is duidelijk dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] in januari en februari 2009 in belangrijke mate zijn zin door¬drukte voor wat betreft de contacten met de Rabo¬bank over de continuering van de finan¬ciering ondanks de pogingen van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] (en hun advocaat) om die contacten te sturen in de door hen gewenste richting, te weten een voorzichtige koers teneinde niet aangesproken te worden onder de borgtocht (zie hiervoor onder 3.37 e.v.). Op het - voor [bedrijf 1] begin 2009 cruciale - punt van overleg met de bank is duidelijk dat [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] en niet [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] het beleid verregaand bepaalden. Dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] zelf ook contact hadden in januari en februari 2009 met de Rabobank maakt dit niet anders. Het gaat er immers om wie het beleid van [bedrijf 1] bepaalt.
Verder blijkt uit dezelfde correspondentie dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] geen controle hadden op de onderhandelingen over de Broadcast deal, een ander destijds voor [bedrijf 1] zeer belangrijk punt. Zij hadden hiervoor immers informatie nodig van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak].
Voor zover gesteld of gebleken geschiedde verder de faillissementsaanvraag buiten [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] om. Weliswaar schermden [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] al sinds december 2008 met een mogelijk faillissement- om zo druk uit te oefenen op [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] die als borg dan waarschijnlijk zouden worden aangesproken door de Rabobank - maar gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] op enig moment voor 17 februari 2012 hebben meegedeeld aan [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] dat de aanvraag werd c.q. was gedaan (vergelijk de onder 3.42 e.v. weergegeven correspondentie).
Gesteld noch gebleken is verder dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] op andere gebieden, zoals de acquisitie van klanten, de ontwikkeling van nieuwe producten, de aansturing van leveranciers e.d. het beleid van [bedrijf 1] mede bepaalden.
Dat de accountant van [bedrijf 1] bij brief d.d. 27 november 2008 de conceptjaarrekening over 2007 aan [bedrijf 1] t.a.v. [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] heeft gezonden met het verzoek om een reactie, is tegen deze achtergrond onvoldoende om te oordelen dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] in deze periode het beleid bepaalden. Gesteld noch gebleken is immers dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] deze brief niet alleen hebben ontvangen, maar ook dat zij de accountant in deze periode (november - december 2008) aanstuurden. Dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] in december 2008 nog in de positie waren om dit te doen, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de verhouding [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] - [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] bepaald een nadere toelichting en die ontbreekt.
8.23. Vastgesteld wordt verder dat de verwijten die de curator maakt aangaande het bestuur van [bedrijf 1] in hoofdzaak betrekking hebben op de laatste maanden voor het faillissement. Gesteld noch gebleken is dat er in de periode tot april 2008, de periode waarin [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] nog feitelijk beleidsbepaler waren, sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [bedrijf 1]. De enkele omstandigheid dat in de boekhouding van [bedrijf 1] ten onrechte was vermeld dat de aandelen ad € 18.000,00 waren volgestort, is hiervoor onvoldoende. Daarvoor is dit van onvoldoende gewicht.
8.24. De slotsom is dat de curator zijn stelling dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] feitelijk beleidsbepaler waren op enig moment waarop [bedrijf 1] kennelijk onbehoorlijk werd bestuurd, gelet op de gemotiveerde en onderbouwde betwisting door [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak], onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijsvoering wordt daarom niet toegekomen en de vorderingen F en G worden ten aanzien van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] afgewezen.
D.4 De vordering ten aanzien van [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak]
8.25. Nu aan [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] verstek is verleend, de vereiste formaliteiten in acht zijn genomen en deze vordering op [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt, wordt deze vordering toegewezen.
D.5 Beroep van de curator op artikel 2:9 en 6:162 BW
8.26. De curator legt aan zijn beroep op de artikelen 2:9 en 6:162 BW hetzelfde ten grondslag als aan zijn beroep op artikel 2:248 BW: de boekhouding is niet bijgehouden en de jaarrekening is niet gepubliceerd. Het beroep van de curator op deze wetsartikelen behoeft geen behandeling nu de curator niet voldoende onderbouwd heeft gesteld welke schade [bedrijf 1] en/of haar crediteuren hebben geleden doordat de boekhouding niet in orde was en dat de jaarrekening over 2007 niet gedeponeerd is.
E Overige beslissingen
8.27. Alle overige beslissingen in de hoofdzaak worden aangehouden.
9. De beoordeling in de vrijwaringszaak I
A Inleiding
9.1. [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] vorderen van [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] vrijwaring tegen de vorderingen van de curator in de hoofdzaak. Gelet op hetgeen hiervoor in de hoofdzaak is overwogen, behoeft alleen de gevorderde vrijwaring in verband met de (in omvang nog vast te stellen) aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] uit hoofde van artikel 2:180 lid 2 BW beoordeeld te worden.
B De vordering op [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak]
9.2. [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] leggen in hun dagvaarding aan hun vordering tot vrijwaring ten grondslag dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] jegens hen toerekenbaar tekortgeschoten zijn dan wel dat zij jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld. Bij repliek hebben [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] aangevoerd dat de onrechtmatigheid daarin schuilt dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] zich ten onrechte ver¬schuilen achter hun juridische positie als niet-bestuurder. [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] stellen in dit verband dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] bij de oprichting van [bedrijf 1] waren betrokken en zij - via [bedrijf 3] - aandelen hebben verkregen zonder daarvoor te hebben betaald. Als juridische eigenaren van de aandelen in [bedrijf 1] rust op hen de plicht alsnog de nominale waarde daarvan te voldoen en dienen [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] op grond van artikel 2:199 BW [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] te vrijwaren. Bovendien waren [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] feitelijk beleidsbepaler van [bedrijf 1] en dat behoort ook meegewogen te worden. Aldus steeds [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak]
9.3. Vooropgesteld wordt dat de aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:180 lid 2 BW rust op de statutaire bestuurder van [bedrijf 1], [bedrijf 3], en op grond van artikel 2:11 BW tevens - voor de hun aangaande periodes - op [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] als de (directe en indirecte) bestuurders van [bedrijf 3]. Nu de wetgever in artikel 2:180 lid 2 BW, anders dan in artikel 2:248 lid 7 BW, feitelijk beleidsbepalers niet gelijk heeft gesteld aan statutaire bestuurders, is uitgangspunt dat de (vergaande) aansprakelijkheid van artikel 2:180 lid 2 BW niet op feitelijk beleidsbepalers rust.
9.4. Tegen deze achtergrond wordt als volgt geoordeeld. Het betoog van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] toerekenbaar tekortgeschoten zijn, is niet onderbouwd en door [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] betwist. Voor zover bedoeld is dat er een contractuele of wettelijke verplichting zou bestaan voor [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] jegens [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] als nieuwe bestuurders om ervoor te zorgen dat de aandelen waren volgestort, slaagt dit niet. Een afspraak van die strekking is gesteld noch gebleken. Een wettelijke verplichting tot volstorting bestaat uiteraard wel, maar die ziet op de relatie tussen de aandeelhouder en de vennootschap en niet op de relatie tussen de (indirecte) aandeelhouder en bestuurders.
9.5. Wat betreft de gestelde onrechtmatigheid geldt het volgende. [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] voeren bij conclusie van repliek aan dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak], die ten tijde van de oprichting van [bedrijf 1] feitelijk beleidsbepaler waren, de niet-volgestorte aandelen hebben verkregen zonder daarvoor te betalen. De rechtbank begrijpt dit aldus dat [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] stellen dat dit onrechtmatig is jegens [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] als latere bestuurders van [bedrijf 1]. Dit betoog slaagt niet. De enkele omstandigheid dat aandelen niet zijn volgestort, brengt niet zonder meer een aansprakelijkheid met zich van indirecte aandeelhouders en feitelijk beleidsbepalers jegens toekomstige bestuurders. Wel kan onder omstandigheden op degenen die bij de oprichting zijn betrokken een waar¬schuwingsplicht rusten jegens later benoemde bestuurders. Echter, [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] [stellen onbetwist] dat [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] vanaf het moment van aantreden wisten dat de aandelen in [bedrijf 1] niet waren volgestort. Een waarschuwing was dan ook niet meer aan de orde.
Dat [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] van oordeel zijn dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] ten onrechte zich niet hebben teruggetrokken uit [bedrijf 1] toen dit - volgens [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] - in december 2008 en daarna nodig bleek, dat zij aanspraak hebben gemaakt op te hoge (management)vergoedingen en dat er onduidelijkheid bestond over leningen van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] aan [bedrijf 1], maakt evenmin dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] gehouden zijn tot vrijwaring tegen de vordering in verband met de vol¬storting van de aandelen. Daarvoor bestaat er inhoudelijk onvoldoende verband tussen deze verwijten en de aansprakelijkheid als bestuurder ex artikel 2:180 BW voor verplichtingen die voortvloeien uit rechtshandelingen in de periode waarin [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] bestuurder waren.
9.6. Hetgeen [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] overigens hebben aangevoerd, slaagt evenmin. Het beroep van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] op de artikelen 2:191 en 2:199 BW berust op een verkeerde lezing van die artikelen. Deze artikelen zien op de aansprakelijkheid van voormalige en nieuwe aandeel¬houder[s] tot volstorting van de nominale waarde van de aandelen. Daargelaten dat [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] geen voormalige en [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] geen huidige aandeelhouders zijn van de niet-volgestorte aandelen in [bedrijf 1], worden [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] door de curator niet aangesproken tot volstorting van de aandelen maar uit hoofde van hun aansprakelijkheid onder artikel 2:180 lid 2 BW. Het beroep van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] op artikel 2:191a BW kan de rechtbank niet plaatsen en leidt in ieder geval niet tot een ander oordeel. De vordering tot vrijwaring wordt daarom afgewezen.
C De vordering op [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak]
9.7. De vordering op [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] tot vrijwaring in verband met de vordering A-C van de curator zal eveneens worden afgewezen nu in de inleidende dagvaarding niet onderbouwd is aangegeven welke handelingen van [gedaagde sub 5 en 6 in de hoofdzaak] aangaande de volstorting van de aandelen zouden kwalificeren als een toerekenbare tekortkoming of als onrechtmatig handelen jegens [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak]
D Slotsom
9.8. De vorderingen van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] in vrijwaringszaak I zullen worden afgewezen, met veroordeling van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] in de proceskosten.
10. De beoordeling in de vrijwaringszaak II
10.1. Nu in de hoofdzaak is geoordeeld dat alle vorderingen van de curator op [gedaagde sub 4 in de hoofdzaak] zul¬len worden afgewezen, zullen de vorderingen in vrijwaringszaak II eveneens worden afgewezen met veroordeling van [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak] in de proceskosten.
11. Het verdere procesverloop in alle zaken
11.1. In de hoofdzaak zullen de curator en [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] in de gelegenheid worden gestelde de onder 8.4 bedoelde akten te nemen. De rechtbank zal daarna nader ingaan op de omvang van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] onder artikel 2:180 lid 2 BW. Daarbij is het voornemen van de rechtbank om waar mogelijk alle beslissingen hierover in de onderhavige procedure te nemen en niet, of slechts ten dele, hiervoor te verwijzen naar de schadestaat.
11.2. De vorderingen in beide vrijwaringszaken zullen worden afgewezen met veroordeling van de respectieve eisers in de proceskosten. De rechtbank neemt de hiertoe strekkende beslissingen thans nog niet op in het dictum van dit vonnis en zal te zijner tijd in alle zaken gelijktijdig eindvonnis wijzen zodat in een eventueel hoger beroep alle zaken gelijktijdig behandeld kunnen worden.
11.3. Alle overige beslissingen worden aangehouden.
12. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
a. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 19 oktober 2011 voor het nemen van de onder 8.4 bedoelde akten, voor het eerst aan de zijde van de curator, waarna [gedaagde sub 1 en 2 in de hoofdzaak] (en niet [gedaagde sub 3 en 4 in de hoofdzaak]) een antwoordakte kunnen nemen;
in alle zaken
b. houdt alle overige beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
1876/1354