Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 352325 / HA ZA 10-1206
Uitspraak: 14 september 2011
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de naamloze vennootschap NASSAU VERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. W.A.M. Rupert,
- tegen -
de vennootschap naar Italiaans recht ASSICURAZIONI GENERALI S.P.A., tevens h.o.d.n. GENERALI GLOBAL RISK,
gevestigd te Trieste, Italië,
gedaagde,
advocaat mr. J.B. Londonck Sluijk.
Partijen worden hierna aangeduid als Nassau en Generali.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 9 maart 2010 met producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek, met producties;
- de ten behoeve van de pleidooien overgelegde producties 9 t/m 12 aan de zijde van Nassau;
- de bij gelegenheid van de pleidooien d.d. 25 augustus 2011 overgelegde pleitnotities.
2 De vaststaande feiten
2.1 Nassau is van 1 juni 1993 tot 1 juli 2003 beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van accountantskantoor Ernst & Young (hierna: EY) geweest. De polis betrof een zogenoemde ‘claims made-polis’ en kwam tot stand via Aon als makelaar.
2.2 Nassau trad voor EY op in co-assurantie met andere verzekeraars. Voor het verzekeringsjaar van 1 juni 2001 tot 1 juni 2002 beliep het aandeel van Nassau 65%. Het verzekerde bedrag in dit jaar beliep USD 10 miljoen per schadegeval met een maximum van USD 20 miljoen per jaar (met een eigen risico). Het polisnummer was [polisnummer]. Voor dit jaar luidden de polisvoorwaarden voor zover van belang als volgt (hierna wordt deze polis ook aangeduid als EY-polis):
“2 Omvang van de dekking
[…]
2.3 Voorwaarde voor dekking is dat:
- de aanspraken ter zake van fouten tegen verzekerde zijn ingesteld tijdens de looptijd van de verzekering;
- de aanspraken bij verzekeraars worden aangemeld binnen 6 maanden nadat verzekerde ermee bekend is geworden met dien verstande dat de aanspraken bij verzekeraars dienen te zijn aangemeld tijdens de looptijd van de verzekering danwel binnen een periode van 2 maanden daarna.
De aanspraken worden geacht ten laste te komen van het verzekeringsjaar:
- waarin verzekerde voor de eerste maal met de tegen hen ingestelde aanspraken bekend zijn geworden, danwel,
- waarin (indien een aanspraak nog niet tegen verzekerden is ingesteld) gebeurtenissen als bedoeld in artikel 7.1 bij verzekeraars zijn aangemeld (en die later tot een aanspraak hebben geleid).
2.4 In aansluiting op artikel 2.3 dekt deze verzekering eveneens aanspraken die tegen verzekerde worden ingesteld na beëindiging van de verzekeringsovereenkomst mits deze aanspraken voortvloeien uit gebeurtenissen als bedoeld in art. 7.1 die tijdens de looptijd van de verzekering schriftelijk ter kennis van verzekeraars zijn gebracht. Deze aanspraken worden geacht tegen verzekerde te zijn ingesteld tijdens het verzekeringsjaar waarin de gebeurtenissen, waaruit de aanspraak voortvloeit, zijn gemeld.
[…]
7 Verplichtingen in geval van schade
7.1 Zodra een gebeurtenis heeft plaatsgevonden op grond waarvan verzekerde(n) tot
schadevergoeding, verhaalbaar krachtens deze verzekering, gehouden zouden kunnen zijn, of zodra een vordering daartoe bij hen is ingediend, zijn verzekerde(n) verplicht deze gebeurtenis of het schadegeval door tussenkomst van de verzekeringnemer en de makelaar aan te melden bij verzekeraars. Deze verplichting vervalt wanneer het bedrag van de schadevergoeding beneden het in de polis vermelde eigen risico blijft alsook wanneer verzekerde(n) besluiten de schade voor eigen rekening te nemen.
[…]
7.4 Indien een schadegeval niet is aangemeld binnen 6 maanden nadat verzekeringnemer ermee bekend is geworden, danwel indien verzekerde(n) de hen in 7.1 t/m 7.3 opgelegde verplichtingen niet nakomen, zijn verzekerde(n) tegenover verzekeraars aansprakelijk voor de schade die zij tengevolge daarvan lijden; het recht van verzekerde(n) op uitkering wordt hierdoor niet aangetast. De in dit artikel neergelegde regeling is eveneens van toepassing indien verzekerde(n) aanvankelijk besluiten de schade overeenkomstig 7.1. voor eigen rekening te nemen.
[…]
14 Mededelingen
Alle mededelingen die verzekerde(n) en verzekeraars aan elkaar dienen of wensen te doen gelden eveneens als gedaan zodra deze ter kennis van de makelaars zijn gebracht.”
2.3 Nassau heeft haar risico onder de met EY geldende verzekeringsovereenkomsten (deels) herverzekerd in facultatieve herverzekeringspolissen. Vanaf 1993 tot en met het verzekeringsjaar 1 juni 2001-1 juni 2002 is onder meer Generali opgetreden als herverzekeraar. Die herverzekering vond eerst plaats op basis van zogenoemde ‘quota share’ (waarbij Generali een deel van het aandeel van de door Nassau te vergoeden schade onder de verzekering van EY voor haar rekening nam), vanaf 1997 was sprake van een zogenoemde non-proportionele herverzekering.
2.4 De herverzekeringsovereenkomsten kwamen tot stand op de Londense markt door tussenkomst van de aldaar gevestigde makelaar van Nassau, [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]). Ten behoeve van de herverzekeringsovereenkomsten stelde [bedrijf 1] geen polissen op. Zij maakte gebruik van zogenoemde ‘cover slips’.
2.5 De cover slip voor het verzekeringsjaar van 1 juni 2001 tot 1 juni 2002, met nummer [polisnummer 2], luidt voor zover van belang als volgt:
“Original Insured: Ernst & Young and/or as original
[…]
Interest: To indemnify the Reinsured for their 65% interest in the Original Policy for that portion of their ultimate net loss as described below. […]
Limit of Indemnity: USD 3,250,000 ultimate net loss any one claim including costs and expenses / USD 6,500,000 ultimate net loss in the annual aggregate including costs and expenses
in excess of
USD 3,250,000 ultimate net loss any one claim including costs and expenses
[…]
Conditions: All terms, clauses, conditions and settlements as Original as far as applicable
[…]
NMA 2293 – Dutch Jurisdiction Clause
[…]
Information: […]
Original Policy Terms and Conditions contain, inter alia:
[…]”
De jurisdictieclausule houdt onder meer in dat “notwithstanding that this Policy has been effected in London, England, this Policy shall be governed exclusively by Dutch Law and Dutch Customs”.
2.6 Op 31 mei 2002 heeft EY per fax aan Aon melding gemaakt van een drietal “omstandigheden binnen de praktijkuitoefening […] die mogelijk aanleiding kunnen geven tot een beroepsaansprakelijkheidszaak”. Tot die omstandigheden behoort onder meer de volgende:
“[bedrijf 2]
Zoals u wellicht in de media heeft vernomen is [bedrijf 2], een controlecliënt van Ernst & Young Accountants op 6 mei jl. failliet gegaan. […] Op dit moment is nog geen sprake van enige aansprakelijkstelling, niettemin melden wij deze zaak uit voorzorg.”
2.7 Op 31 december 2007 heeft Nassau via [bedrijf 1] aan Generali melding gemaakt van het feit dat zij een reserve had genomen ten behoeve van de uitkering die Nassau mogelijk onder de EY-polis zou moeten doen ter zake mogelijke aansprakelijkheid van EY in verband met het faillissement van [bedrijf 2].
2.8 Na verzending door [bedrijf 1] van een update aan Generali op 8 juni 2009 heeft Nassau bij verschillende gelegenheden vragen van Generali beantwoord en informatie toegezonden.
2.9 Bij brief van 1 februari 2010 heeft Generali aan Nassau laten weten geen dekking onder de herverzekeringspolis te zullen verlenen.
3 Het geschil
3.1 De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat Generali op grond van de tussen haar en Nassau gesloten herverzekeringsovereenkomst op eerste verzoek van Nassau is gehouden Nassau schadeloos te stellen voor eventuele uitkeringen van Nassau onder de EY-polis aan of ten behoeve van EY in verband met de op 31 mei 2002 aan Nassau gemelde omstandigheid binnen de tussen partijen overeengekomen limit of liability in de cover slip, met proceskostenveroordeling.
3.2 Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Nassau in de (na)kosten.
3.3 Op de stellingen van partijen wordt in het navolgende voor zover nodig ingegaan.
4 De beoordeling
4.1 Tussen partijen is een overeenkomst van herverzekering tot stand gekomen, op grond waarvan – kort gezegd – verzekerd is het risico dat Nassau onder de EY-polis moet uitkeren ter zake van beroepsaansprakelijkheid. Nassau meent dat zij aanspraak heeft op dekking onder de herverzekering, nu de melding van 31 mei 2002 (zie 2.6) kwalificeert als geldige en tijdige omstandighedenmelding als bedoeld in de EY-polis en andere voorwaarden voor dekking onder de herverzekering niet gelden. Het (primaire) standpunt van Generali houdt in dat Nassau op grond van de artikelen 2.3 en 2.4 van de EY-polis, welke bepalingen “as original” van toepassing zijn op de herverzekering, gehouden was tijdig aan Generali melding te maken van de ontvangst van een claim of een omstandighedenmelding onder de EY-polis. Nu die melding niet tijdig, want pas in 2007, is gedaan, heeft Nassau geen dekking onder de herverzekering, aldus Generali. Partijen strijden dus over de vraag welke betekenis in hun rechtsverhouding (de herverzekeringsovereenkomst) moet worden gehecht aan de artikelen 2.3 en 2.4 van de EY-polis.
4.2 Bij de beoordeling van de stellingen van partijen in dit verband neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de onderhavige herverzekering moet worden beschouwd als makelaarspolis. Daarop wijst de vorm van de polisstukken (een brief met bijbehorende e-mails), terwijl ook partijen in hun processtukken daar klaarblijkelijk van uit zijn gegaan. Bij pleidooi is de vraag naar de aard van de polis alsnog ter sprake gekomen, maar geen der partijen heeft zich eenduidig op het standpunt gesteld, laat staan dat standpunt deugdelijk toegelicht en onderbouwd, dat het (toch) gaat om een beurspolis.
4.3 De aard van de onderhavige polis als makelaarspolis brengt mee dat het voor de uitleg van de polisvoorwaarden aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die voorwaarden mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu de onderhavige herverzekering op de Londense markt tot stand is gekomen, komt in dit verband ook betekenis toe aan op die markt geldende gebruiken. Daaraan doet niet af dat de polis bepaalt dat zij “shall be governed exclusively by […] Dutch customs”. Die bepaling laat immers onverlet de Londense context waarin de herverzekering tot stand is gekomen. Bovendien, zo is door beide partijen bij pleidooi bevestigd, is ten aanzien van herverzekeringen geen sprake van een staand gebruik in Nederland.
4.4 Het gaat hier om een herverzekering. Niet in geschil is dat deze herverzekerings-overeenkomst moet worden onderscheiden van de tussen EY en Nassau gesloten verzekeringsovereenkomst. Het gaat om twee zelfstandige overeenkomsten. Niettemin bestaat tussen beide overeenkomsten een grote mate van samenhang. De herverzekering is immers bedoeld om de herverzekerde (Nassau), voor zover het risico is herverzekerd, schadeloos te stellen indien deze onder de verzekering met de eigen verzekerde (EY) moet uitkeren. In dit verband komt grote betekenis toe aan het zogenoemde ‘back-to-back-beginsel’, dat wil zeggen het beginsel dat de dekking onder de herverzekering naadloos moet aansluiten op de dekking onder de originele verzekering. Partijen verschillen ook op dit punt niet van opvatting.
4.5 Tegen deze achtergrond moet de clausule “All terms, clauses, conditions and settlements as Original as far as applicable” worden uitgelegd. Een dergelijke bepaling was in de Londense herverzekeringsmarkt destijds niet ongebruikelijk, zo blijkt uit de stellingen van beide partijen. In de regel, en zo ook in dit geval, beoogden de partijen bij een herverzekering met een dergelijke as original-clausule de herverzekering te laten aansluiten bij de originele verzekering. Alle voorwaarden uit de originele verzekering zijn dus in beginsel “as original” van toepassing in de verhouding tussen Nassau en Generali. Gegeven de aard van die verhouding – een herverzekering die beoogt te dekken wat de verzekeraar aan de originele verzekerde moet uitkeren omdat de originele verzekering dekt – en het hierboven omschreven back-to-back-beginsel, moeten aldus naar het oordeel van de rechtbank juist de bepalingen ter zake de dekkingsomvang uit de originele verzekering geacht worden van toepassing te zijn in de verhouding tussen Nassau en Generali. Alleen zo wordt voorkomen dat ruimte ontstaat tussen de dekkingsomvang onder de originele verzekering en die onder de herverzekering, ruimte die partijen juist hebben willen voorkomen. Concreet betekent dit dat de artikelen 2.3 en 2.4 uit de EY-polis onverkort en ongewijzigd van toepassing moeten worden geacht op de herverzekering tussen Nassau en Generali. Meer concreet: de trigger onder de EY-polis, te weten een tijdige melding door EY van een claim of een gebeurtenis, vormt ook de trigger onder de herverzekering.
4.6 In feite betoogt ook Generali dat op de herverzekering ingevolge de as original-clausule dezelfde voorwaarden van toepassing zijn als op de originele verzekering. Generali meent echter dat enige “permissable manipulation” van de originele voorwaarden nodig is om deze in de verhouding tussen Nassau en Generali een zinnige betekenis te geven (onder meer sub 3.18 conclusie van antwoord). Haar redenering luidt aldus dat, waar de artikelen 2.3 en 2.4 in de EY-polis spreken over een melding van een claim of een gebeurtenis door de verzekerde (dus EY), in de plaats van “verzekerde” gelezen moet worden “herverzekerde” (dus Nassau), zodat Nassau tijdig een claim of gebeurtenis die de originele verzekering triggert moet melden bij Generali om dekking onder de herverzekering te krijgen. Manipulatie (binnen zekere grenzen) van voorwaarden in een originele verzekering ten behoeve van de daarmee verbonden herverzekering is volgens Generali gebruikelijk in de Londense herverzekeringspraktijk. Zij beroept zich in dit verband op een vonnis van een Engelse rechter en een advies van de Londense Queen’s Counsel Picken.
4.7 De rechtbank acht het betoog van Generali niet overtuigend. Dit betoog suggereert dat manipulatie van voorwaarden uit de originele verzekering altijd moet plaatsvinden om deze betekenis te geven in de verhouding tussen herverzekeraar en herverzekerde. Die suggestie is onjuist. Uitgangspunt moet veeleer zijn dat de voorwaarden uit de originele verzekering voor zover mogelijk onverkort en ongewijzigd op de herverzekering van toepassing zijn (“as original”), en dat slechts reden voor enige manipulatie van die voorwaarden bestaat indien en voor zover manipulatie noodzakelijk is om aan die voorwaarden in de herverzekering zinvolle inhoud te geven. Die noodzaak bestaat ten aanzien van de artikelen 2.3 en 2.4 van de EY-polis niet. Integendeel, juist zonder manipulatie wordt recht gedaan aan het back-to-back-beginsel, terwijl de door Generali bepleite manipulatie daarentegen een extra hindernis zou opwerpen voor de dekking onder de herverzekering. De visie van Generali leidt er immers toe dat Nassau een melding van EY nog binnen de looptijd van de herverzekering aan Generali moet doormelden, op straffe van verval van dekking. Met name aan het eind van de verzekeringsduur kan dit tot complicaties leiden, zoals bij pleidooi tussen partijen besproken. Het mag zo zijn, zoals Generali bij pleidooi heeft aangevoerd, dat partijen hierin hadden kunnen voorzien door een “extended reporting period” overeen te komen of dat Nassau in een dergelijk geval beschermd zou kunnen worden door een redelijke toepassing van de voorwaarden, maar dergelijke correcties zijn niet nodig bij een uitleg en toepassing van de as original-clausule ten aanzien van de omschrijving van de dekking die recht doet aan het door beide partijen als wezenlijk voor de herverzekering erkende back-to-back-beginsel.
4.8 Van een met de hiervoor gegeven uitleg afwijkende partijbedoeling is niet gebleken. De cover slip bevat geen aanwijzingen op dat punt. Beide partijen hebben verklaringen overgelegd van medewerkers van Generali (productie 3 conclusie van dupliek) respectievelijk [bedrijf 1] (productie 10 bij pleidooi overgelegd), maar geen van die verklaringen is concreet op het hier cruciale punt, namelijk ten aanzien van de vraag wat partijen op dit punt hebben bedoeld en wat zij omtrent die bedoelingen aan de andere partij kenbaar hebben gemaakt. Generali heeft ook geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat zij de as original-clausule mocht begrijpen zoals zij deze stelt te hebben begrepen. Haar stelling dat haar interpretatie vanzelf spreekt is niet een zodanige omstandigheid.
4.9 Ook de door partijen in het geding gebrachte stukken van Engelse juristen werpen geen ander licht op de zaak. In de eerste plaats niet omdat op de herverzekering Nederlands recht van toepassing is. Voor zover de Engelse stukken informatie bieden omtrent het gebruik op de Londense herverzekeringsmarkt (volgens Generali reflecteert de visie van Queen’s Counsels en rechters niet noodzakelijkerwijs dat gebruik), heeft in de tweede plaats te gelden dat uit die stukken niet kan worden afgeleid dat dit gebruik zou inhouden dat voorwaarden uit de originele verzekering steeds moeten worden gemanipuleerd voordat deze kunnen worden gebruikt in de herverzekering.
4.10 In verband met de gebruiken op de Londense markt heeft Generali een (tegen)bewijsaanbod gedaan. Zij heeft aangeboden te bewijzen dat op de markt gangbaar is dat de bepaling waarin voorwaarden in de originele verzekering as original van toepassing worden verklaard in een herverzekering ook betrekking hebben op de dekkingstrigger (conclusie van dupliek onder 3.2). Bij pleidooi heeft Generali aangeboden te bewijzen dat in de markt bepalingen uit de originele verzekering worden gemanipuleerd ten behoeve van gebruik in de herverzekering. Deze stellingen staan echter niet (meer) ter discussie, zodat (tegen)bewijslevering niet aan de orde is.
4.11 Generali heeft voorts betoogd dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij de door haar bepleite uitleg van de artikelen 2.3 en 2.4 uit de EY-polis (onder meer sub 6.3 conclusie van dupliek). Zij heeft er immers belang bij door haar herverzekerde te worden geïnformeerd, zodat zij tijdig weet waar zij aan toe is en zo nodig maatregelen kan treffen, aldus Generali. Naar het oordeel van de rechtbank doet dit belang niet af aan de hierboven gegeven uitleg van de dekkingsbepalingen. Dit belang wordt reeds voldoende beschermd door artikel 7.1 van de EY-polis, dat op de verzekerde een verplichting oplegt om de verzekeraar te informeren. Schending van die verplichting leidt tot een plicht tot vergoeding van de daardoor geleden schade door de verzekerde, aldus artikel 7.3. Ook deze bepalingen zijn “as orginal” van toepassing op de rechtsverhouding tussen Nassau en Generali. Anders dan ten aanzien van de primaire dekkingsomschrijvingen is ten aanzien van de hier bedoelde bepalingen naar het oordeel van de rechtbank wel enige manipulatie nodig en toegestaan om daaraan in de relatie tussen Nassau en Generali een zinnige betekenis te geven. Aldus moeten de artikelen 7.1 en 7.3 in die relatie zo worden gelezen dat op Nassau, op straffe van schadeplichtigheid, de verplichting rust(te) Generali te informeren omtrent een “gebeurtenis of schadegeval”. In het midden kan thans blijven of Nassau (tijdig) aan die verplichting heeft voldaan (partijen twisten daarover en Nassau heeft in dat verband gewezen op het feit dat Generali pas in beeld kwam als de uitkering aan EY de drempel van USD 3,250 miljoen zou overschrijden; ook heeft Nassau gewezen op een marktgebruik, welk gebruik Generali heeft betwist). In deze procedure gaat het gelet op de gevraagde verklaring voor recht uitsluitend om de vraag of de melding van EY ook de herverzekering heeft getriggerd. Het gaat niet om eventuele schadeplichtigheid van Nassau vanwege een (mogelijk) te late melding.
4.12 De vraag rijst nog of de beperkende zinsnede “as far as applicable” in de as original-clausule van betekenis is voor het onderhavige geschil. Nassau heeft over de betekenis van die zinsnede niet een duidelijk en eenduidig standpunt ingenomen (zie bijvoorbeeld pleitnotities sub 11). Volgens Generali moet deze zinsnede aldus worden uitgelegd dat voorwaarden uit de EY-polis niet “as original” op de herverzekering van toepassing zijn als aan die voorwaarden, ook na toegestane manipulatie, in de verhouding tussen herverzekeraar en herverzekerde geen enkele zinnige betekenis kan worden gegeven. Te denken valt, aldus Generali, aan bepalingen uit de EY-polis die specifiek betrekking hebben op fouten in de beroepsuitoefening door EY waarop die polis ziet. Deze uitleg komt de rechtbank juist voor. Uit het hiervoor overwogene volgt dat aan de artikelen 2.3 en 2.4 van de EY-polis juist wel, en zelfs zonder manipulatie, betekenis toekomt in de herverzekering. Dat betekent dat de zinsnede “as far as applicable” in dit geschil niet relevant is.
4.13 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het primaire verweer van Generali wordt verworpen. Voor zover de melding van EY aan Nassau moet worden beschouwd als geldige melding in de zin van artikel 2.4 van de EY-polis, is daarmee niet alleen de EY-polis maar ook de herverzekering getriggerd. Aan de discussie van partijen over de vraag hoe de herverzekering moet worden gekarakteriseerd (bijvoorbeeld als claims made of loss occurrence), welke discussie het zicht op de hiervoor gegeven uitlegproblematiek slechts heeft vertroebeld, behoeft bij gebrek aan belang geen aandacht te worden besteed.
4.14 Subsidiair heeft EY zich op het standpunt gesteld dat de melding van EY niet kan worden beschouwd als geldige omstandighedenmelding. Zij heeft betoogd dat een omstandighedenmelding voldoende reëel en voldoende specifiek moet zijn en dat er een reële dreiging van een schadeclaim moet bestaan (conclusie van antwoord onder 5.5). De melding door EY voldoet niet aan deze vereisten, aldus Generali. Nassau meent dat de melding door EY wel als geldige omstandighedenmelding kan worden beschouwd, in verband waarmee zij heeft gewezen op de context waarin de melding plaatsvond en op de omschrijving die artikel 7.1 van de EY-polis geeft van een melding.
4.15 De rechtbank volgt het betoog van Nassau. Artikel 2.4 van de EY-polis breidt de dekking uit van tijdens de looptijd van de verzekering gemelde claims tot tijdig gemelde “gebeurtenissen” als bedoeld in artikel 7.1. Die bepaling spreekt van “een gebeurtenis […] op grond waarvan verzekerde(n) tot schadevergoeding […] gehouden zouden kunnen zijn”. Deze omschrijving, met name door de zinsnede “gehouden zouden kunnen zijn”, wijst erop dat niet al te hoge eisen mogen worden gesteld aan een gebeurtenis om te kwalificeren als “gebeurtenis” als bedoeld in artikel 2.4 jo. 7.1 van de EY-polis. Bij pleidooi heeft Generali dit ook onderkend, maar zij heeft daaraan toegevoegd dat niettemin enige mate van concretisering mag worden verwacht. Dat is juist, maar de rechtbank is van oordeel dat de onderhavige melding, in het licht van de context en de overige omstandigheden, aan die eis voldoet. Daartoe wijst de rechtbank op het volgende.
4.16 De melding door EY spreekt concreet van het faillissement van [bedrijf 2], een “controlecliënt” van EY in haar hoedanigheid van accountant. Voorts verwijst de melding naar de media-aandacht die dit faillissement heeft gekregen. Nassau heeft onbetwist gesteld (conclusie van repliek onder 24) dat de ondergang van [bedrijf 2], een beursgenoteerde onderneming, al op dat moment veel aandacht van de pers had gekregen en dat daarbij ook al de deugdelijkheid van de boekhouding en de winstcijfers onder vuur waren komen te liggen. Met Nassau is de rechtbank van oordeel dat in deze feitelijke context redelijkerwijs viel te voorzien dat ook EY als controlerend accountant van [bedrijf 2] aangesproken zou worden voor de schade als gevolg van de (veronderstelde) gebreken in de boekhouding en de winstcijfers. Gegeven deze destijds bekende feitelijke context en gelet op de ruime omschrijving van artikel 7.1, is dan ook zonder meer sprake van een gebeurtenis die tot aansprakelijkheid van EY zou kunnen leiden. Dat betekent ook dat EY in redelijkheid kon volstaan met een beknopte melding als gedaan in haar brief van 31 mei 2002. Aldus kan niet worden gezegd dat Nassau de melding door EY in redelijkheid niet heeft mogen aanmerken als geldige omstandighedenmelding als bedoeld in artikel 2.4 jo. 7.1 van de EY-polis. Zou Nassau met de melding geen genoegen hebben genoegen, dan zou het uiteraard in de rede hebben gelegen dat zij EY om een nadere toelichting zou hebben verzocht. Dat, wellicht, Generali zelf als verzekeraar een meer gedetailleerde melding zou hebben verlangd doet daarbij niet ter zake. Slechts een melding die geen redelijk verzekeraar beschouwd zou hebben als genoegzaam in het licht van artikel 2.4 jo. 7.1 van de EY-polis zou, gelet op het back-to-back-beginsel, tot het slagen van dit verweer hebben geleid.
4.17 Generali heeft nog in twijfel getrokken of Nassau de onderhavige kwestie wel (terecht) aan het verzekeringsjaar 2001/2002 heeft toegeschreven. Zij heeft in dat verband de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 22 Rv Nassau opdracht te geven om de polisbladen en -voorwaarden van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van EY over de jaren 2002-2007 alsook de herverzekeringsstukken over die jaren over te leggen. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding. Generali is op dit punt niet verder gekomen dan suggesties. Zij heeft met name niet gesteld dat Nassau een concretere omstandigheden-melding of een melding van een claim tegen EY in verband met de [bedrijf 2]-zaak pas in 2003 of later heeft ontvangen. Het betoog van Generali op dit punt is daarom te vaag gebleven. Dat is bij pleidooi in feite bevestigd, nu zij op de vraag waarom zij geen vordering ex artikel 843a Rv heeft ingesteld heeft geantwoord dat een dergelijke vordering in de gegeven omstandigheden zou worden gekwalificeerd als een ‘fishing expedition’. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de systematiek van de EY-polis meebrengt dat de eerste omstandighedenmelding beslissend is (zie artikel 2.3, laatste streepje), zodat de toerekening aan het onderhavige verzekeringsjaar, gelet op de melding van 31 mei 2002, in beginsel juist is. Slechts in uitzonderlijke gevallen zou Nassau (niettegenstaande het bepaalde in genoemd onderdeel van artikel 2.3) deze kwestie hebben mogen toerekenen aan een ander jaar. Van Generali mocht dus worden verwacht dat zij omtrent die uitzonderlijke situatie meer zou stellen.
4.18 Nu ook het subsidiaire verweer niet slaagt, moet de slotconclusie zijn dat de vordering van Nassau toewijsbaar is.
4.19 Generali zal worden veroordeeld in de proceskosten. Hoewel in deze zaak een verklaring voor recht gevraagd wordt, zal bij de begroting van het advocaatsalaris, gelet op het materiële belang van het onderhavige geschil, tarief VIII worden toegepast.
5 De beslissing
De rechtbank,
verklaart voor recht dat Generali op grond van de tussen haar en Nassau gesloten herverzekeringsovereenkomst op eerste verzoek van Nassau is gehouden Nassau schadeloos te stellen voor eventuele uitkeringen van Nassau onder de beroepsaansprakelijkheids- verzekering met polisnummer [polisnummer] aan of ten behoeve van EY in verband met de op 31 mei 2002 aan Nassau gemelde omstandigheid binnen de tussen partijen overeengekomen limit of liability in de cover slip van 8 juni 2001 ([polisnummer]), een en ander met rente voor zover deze onder de verzekering met polisnummer [polisnummer] moet worden uitgekeerd en onder de herverzekering met polisnummer [polisnummer 2] gedekt is;
veroordeelt Generali in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nassau bepaald op € 263,- aan vast recht, op € 73,89 aan overige verschotten en op € 12.844,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. C. Bouwman en mr. Th. Veling.
Uitgesproken in het openbaar.
1980/106/1729