Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 380931 / KG ZA 11-536
Vonnis in kort geding van 26 augustus 2011
in de zaak van
1. (eiseres sub 1),
wonende te (adres),
2. (eiseres sub 2),
gevestigd te Voorburg,
eiseressen,
advocaat mr. M.M. Tuijtel,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ERNST & YOUNG PARTICIPATIES B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de coöperatie
ERNST & YOUNG PARTICIPATIES COÖPERATIEF U.A.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. F.B.J. Grapperhaus.
Partijen zullen hierna (eiseressen) en Ernst & Young genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van (eiseressen)
- de pleitnota van Ernst & Young.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In 1990 heeft (eiseres sub 1) samen met haar toenmalige zakenpartner, (A) (hierna: A), de vennootschap (B) opgericht, een onderneming die zich bezighield met documentaire informatievoorziening.
2.2. Op 31 oktober 1997 hebben (eiseres) en (A) de onderneming (B) verkocht aan Ernst & Young, waar de onderneming werd ondergebracht in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Doxis B.V. (hierna: Doxis). (eiseres) en (A) traden op 3 november 1997 in functie als (indirect) statutair directeuren van Doxis en zij traden als partners toe tot de maatschap Ernst & Young.
2.3. Op 1 juli 2001 is (A) afgetreden als statutair directeur van Doxis en uit de maatschap getreden. Per deze datum is (C) (hierna: C ) benoemd tot statutair directeur van Doxis, overigens zonder als partner toe te treden tot de maatschap.
2.4. Vanaf 4 oktober 2005 worden de aandelen in Doxis gehouden door Ernst & Young Participaties B.V. De aandelen in Ernst & Young Participaties worden gehouden door Ernst & Young Participaties Coöperatief U.A.
2.5. Vanaf januari 2009 heeft Ernst & Young een verkooptraject voor Doxis in gang gezet onder verantwoordelijkheid van (D) (hierna: D), destijds Chief Financial Officer en statutair bestuurder van Ernst & Young Participaties B.V.
Naast (D) waren op dat moment (E) (hierna: E) en (F) (hierna: F) bestuurders van Ernst & Young Participaties B.V. en uit dien hoofde betrokken bij het verkooptraject voor Doxis. Vanaf 15 februari 2009 maakte ook (G) (hierna: G ) deel uit van het statutaire bestuur van Ernst & Young Participaties B.V.
2.6. In januari 2009 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen (C), (eiseres) en (H) (hierna: H), Managing Partner Advisory in de Ernest & Young-organisatie, en later ook (D). In één van deze gesprekken gaf (H) aan (eiseres) en (C) te kennen dat Ernest & Young voor de verkoop van Doxis de voorkeur gaf aan een management buy out-traject, in die zin dat de directeuren van Doxis in de gelegenheid worden gesteld om de aandelen in Doxis zelf te verwerven.
Vervolgens heeft Ernst & Young besloten eerst de markt af te tasten, teneinde te bekijken of Doxis voor een maximale prijs in de markt verkocht zou kunnen worden.
2.7. In een “Waarderingspresentatie” in mei 2009 heeft Ernst & Young Transaction Advisory Services (hierna: TAS) de waarde van 100% van de aandelen geschat tussen de EUR 4,9 mln en EUR 5,4 mln.
2.8. In september 2009 heeft Ernst & Young het voornemen om Doxis te verkopen in de markt bekend gemaakt.
2.9. Bij brief van 20 oktober 2009 hebben (D) en (E) aan (eiseres) - voor zover relevant - het volgende geschreven:
“Hierbij bevestig ik dat wij zijn overeengekomen dat je met jouw praktijkvennootschap, (eiseres sub 2), per de datum waarop de (activiteiten van de) vennootschap Doxis B.V. aan een derde partij worden overgedragen uit de special services maatschap ‘Doxis’ en daarmee ook uit Ernst & Young Nederland LLP zult treden. In verband met een strategische heroriëntatie is immers besloten tot verkoop van de (activiteiten van de) vennootschap Doxis B.V.
Indien je voor voornoemde datum een functie elders aanvaardt, zullen in overleg met jou nadere afspraken worden gemaakt. Per de datum van uittreden zal tevens het lidmaatschap van jouw praktijkvennootschap van Ernst & Young Europe LLP eindigen.
In dit kader zijn de volgende afspraken gemaakt:
1. Op grond van de Fundamental Rules heeft jouw praktijkvennootschap per de datum van uittreden recht op betaling van een bedrag gelijk aan een jaar winstaandeel, zijnde 321,6 units af te rekenen tegen een unitwaarde van € 1.200.
2. Overeengekomen is dat de opzegtermijn van zes maanden niet van toepassing zal zijn. Daarentegen ontvangt jouw praktijkvennootschap per de datum van uittreden een bedrag gelijk aan een half jaar winstaandeel, zijnde 160,8 units af te rekenen tegen een unitwaarde van € 1.200.
3. In afwijking van het bepaalde in de individuele overeenkomst afkoop natrekrechten, heeft jouw praktijkvennootschap recht op een bedrag van € 458.073 ter afkoop van jouw natrekrechten, ook al treed jij uit voor de leeftijd van 55 jaar. Dit bedrag zal op de eerste dag na datum uittreden aan jouw praktijkvennootschap worden uitgekeerd. Op jouw verzoek mag uitkering ook op een andere datum plaats vinden, echter uiterlijk 3 maanden na uittreden.
4. Na verkoop van (de activiteiten van) Doxis B.V. ontvangt jouw praktijkvennootschap binnen één maand nadat de verkoopovereenkomst is getekend een minimum bonus van € 100.000. Indien (de activiteiten van) Doxis B.V. worden verkocht voor een bedrag van € 5.400.000 of meer heeft jouw praktijkvennootschap in aanvulling hierop recht op de navolgende variabele bonus:
bij 5.500.000 een bedrag van € 35.000 extra; en
bij 5.600.000 een bedrag van € 30.000 extra; en
bij 5.700.000 of meer een bedrag van € 20.000 extra.
De maximale bonus bij verkoop van (de activiteiten van) Doxis B.V. bedraagt dan ook
€ 185.000.
5. Het ingebrachte kapitaal zal per de datum van uittreden via de rekening-courant aan jouw praktijkvennootschap worden terugbetaald.
Na verrekening van het hiervoor genoemde - inclusief verrekening van de saldi van de rekening-courant - hebben wij over en weer niets meer van elkaar te vorderen uit hoofde van financiële rechten en plichten uit de Fundamental Rules.
Het uittreden vindt plaats conform de bepalingen van de Fundamental Rules. In afwijking hiervan is overeengekomen, dat het concurrentie- en relatiebeding niet van toepassing is voor zover jij en/of jouw praktijkvennootschap activiteiten verricht welke jij voorheen verrichtte ten behoeve van Doxis B.V. en welke niet in directe concurrentie met de Ernst & Young entiteiten zijn
De financiële administratie van jouw vennootschappen zal tot één jaar na uittreden worden verzorgd door de Partneradministratie.
Wij zullen ons inspannen om bij de verkoop van (de activiteiten van) Doxis B.V. met de koper overeen te komen dat jij dan wel jouw praktijkvennootschap gedurende een periode van tenminste twee jaar na verkoop bij Doxis B.V. betrokken blijft.
Communicatie aan collegae met betrekking tot jouw uittreden zal in overleg met jou plaatsvinden.
(…)
Indien je met het vorenstaande kunt instemmen, verzoek ik je bijgevoegde kopie van deze brief voor akkoord getekend aan mij te retourneren.”
Op 9 december 2009 heeft (eiseres) deze uittredingsovereenkomst ondertekend retour gezonden aan Ernst & Young.
2.10. Een statusnotitie van TAS d.d. 2 december 2009 luidt - voor zover relevant - als volgt:
“5. Vervolgstappen, conclusie tot dusverre:
• Lijkt raadzaam voorlopig niet verder te gaan met verkoopproces naar externe partijen gezien resultaten en ervaringen tot dusverre;
• (D) (vrzr: D) heeft met (C) (vrzr: C) (voert directie samen met (eiseres) (vrzr: eiseres sub 1)) weer overleg gevoerd over mogelijke MBO. (C) is zeker geïnteresseerd (eiseres zou niet meegaan) en er is weer overleg met de bank gevoerd.
Mogelijke (reeele) koopprijs Intrinsieke Waarde met lopend resultaat van dit boekjaar als reorganisatievoorziening. Bank wil geen goodwill financieren;
• (D) zou voorstel voor SALT maken.”
2.11. Een uittreksel uit de notulen van SALT van 9 februari 2010 luidt als volgt:
“19 Doxis: status
De business case is als volgt.
Doxis behoort niet tot de core business van EY. Dat is de reden voor verkoop, temeer daar aanzienlijke investeringen noodzakelijk zijn voor het voldoen aan de QRM vereisten van EY.
De statutair directeur (eiseres) heeft geen belangstelling voor overname van Doxis. De statutair directeur (C) heeft wel belangstelling voor overname. De markt heeft geen interesse. Doxis wordt aan (C) verkocht tegen intrinsieke waarde. Verkopen we Doxis niet dan wordt het liquideren met de nodige liquidatiekosten.
Actie: (I) en (H)verzorgen concepten voor interne- en externe communicatie.
Actie: (G) spreekt voor 15 februari met (eiseres).”
2.12. Van 5 tot en met 14 februari 2010 was (eiseres) op vakantie. Op 14 februari 2010 werd zij bij terugkomst in Nederland per e-mail uitgenodigd voor een bespreking met (D) en (C) op het kantoor van Ernst & Young in ’s-Hertogenbosch op maandag 15 februari 2010.
2.13. Tijdens de vakantie van (eiseres) is Doxis verkocht aan de vennootschap DXS, waarvan (C) bestuurder en aandeelhouder is.
2.14. In een gesprek op 15 februari 2010 heeft (D) aan (eiseres) meegedeeld dat Doxis was verkocht aan (C) voor een bedrag dat onder de grens van de bonusregeling in de uittredingsovereenkomst lag.
2.15. Volgens de “Publicatiestukken 2010” van Beheermaatschappij DXS B.V. (hierna: DXS), waarvan (C) enig bestuurder is, bedraagt de prijs die DXS heeft betaald voor Doxis EUR 500.000,00.
2.16. (D) heeft op een later moment bevestigd “dat hij op een of andere wijze zelf een belang had in het bedrijf van (C) ”.
2.17. (D) is per 31 december 2010 uit de maatschap getreden.
3. Het geschil
3.1. (eiseres) vordert om Ernst & Young te bevelen binnen een week na dit vonnis op grond van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) afschrift te verstrekken aan (eiseressen) van de volgende bescheiden:
a. De koopovereenkomst ter zake Doxis tussen DXS en Ernst & Young;
b. Alle verslagen en notulen van besprekingen die vanaf 1 januari 2009 gevoerd zijn, alsmede alle (e-mail)correspondentie en notities van (telefoon)gesprekken tussen (D), (H), (C) en (eiseres) vanaf 1 januari 2009 met betrekking tot de verkoop van Doxis;
c. Alle verslagen en notulen van besprekingen van de TAS-groep met (D), alsmede alle (e-mail)correspondentie en notities van (telefoon)gesprekken van de TAS-groep met (C) en (D), vanaf 1 oktober 2009 met betrekking tot de verkoop van Doxis;
d. De (e-mail)correspondentie en notities van (telefoon)gesprekken gevoerd tussen (D) en (C) in de periode van 1 januari 2009 tot en met 28 februari 2010 met betrekking tot de verkoop van Doxis;
e. Het rapport van het onderzoek van Interseco naar de gang van zaken rond het verkoopproces van Doxis;
f. Alle (e-mail)correspondentie en notities van (telefoon)gesprekken tussen (D), (E) en (J), adviseur van (eiseres), met betrekking tot de uittreding en de uittredingsovereenkomst van (eiseres);
g. Alle (e-mail)correspondentie en notities van (telefoon)gesprekken tussen (G), (K) en (D) met betrekking tot de verkoop van Doxis;
h. Alle (e-mail)correspondentie en notities van (telefoon)gesprekken tussen (L), (G) en (K), alsmede alle memo’s, analyses en adviezen van (K) opgemaakt uit hoofde van haar functie als legal counsel van Ernst & Young met betrekking tot de verkoop van Doxis en het vertrek van (eiseres);
i. Alle (e-mail)correspondentie en notities van (telefoon)gesprekken tussen (G), (D) en (L) met betrekking tot de verkoop van Doxis;
j. De notulen van besprekingen en de schriftelijke vastlegging van besluiten die het SALT-bestuur heeft genomen in het kader van de verkoop van Doxis;
k. Alle (e-mail)correspondentie en notities van (telefoon)gesprekken tussen het Ernst & Young Sub Area Partner Forum en (G), alsmede alle eigen memo’s en analyses van het Sub Area Partner Forum betrekking hebbend op de verkoop van Doxis.
Zulks op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, per gedaagde, per dag of dagdeel dat door gedaagden niet aan het bevel wordt voldaan.
3.2. Ernst & Young voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
kern van het geschil
4.1. Partijen twisten over de vraag of Ernst & Young gehouden is afschrift te verschaffen van de onder 3.1. a. tot en met k. genoemde bescheiden.
artikel 843a Rv
4.2. Op grond van artikel 843a lid 1 Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Voor zover afgifte van (een afschrift van) deze bescheiden bij wijze van voorlopige voorziening wordt gevorderd, moet eveneens sprake zijn van een spoedeisend belang.
Lid 2 van voornoemd artikel bepaalt dat laatstgenoemde niet is gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
spoedeisend belang
4.3. Volgens (eiseres) heeft zij spoedeisend belang bij exhibitie van de gevraagde bescheiden omdat op 13 september 2011 haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zal worden behandeld. (eiseres) heeft er spoedeisend belang bij om over de bescheiden te beschikken voordat de getuigen worden gehoord, aangezien zij de verhoren moet voorbereiden aan de hand van de bescheiden en de bescheiden nodig heeft om de getuigen te confronteren en hun verklaringen te verifiëren.
4.4. Ernst & Young meent dat de vordering prematuur is.
Ten eerste voert zij daartoe aan dat de mondelinge behandeling van het verzoek d.d. 25 maart 2011 tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor stond gepland op 5 juli 2011, maar op verzoek van (eiseres) is verplaatst naar 13 september 2011.
Ten tweede dient een eventueel getuigenverhoor tot nadere bepaling van de rechtspositie van (eiseres) en heeft (eiseres) daar ter voorbereiding geen inzage of afgifte van de gevorderde bescheiden voor nodig. Omdat de rechtsbedeling van (eiseres) door middel van het mogelijk horen van getuigen op een gelijkwaardige wijze is gewaarborgd, is het verzoek tot afgifte van de bescheiden prematuur en niet toewijsbaar. Het afgeven van bescheiden is immers een laatste mogelijkheid om de rechtspositie te waarborgen.
Ten derde voert Ernst & Young aan dat (eiseres) het getuigenverhoor al had aangevraagd voordat zij het onderhavige kort geding entameerde en (eiseres) derhalve wist waar zij haar verzoekschrift op baseerde. Zij heeft geen nieuwe feiten aangevoerd waarom zij nu nadere stukken nodig zou hebben, ter ondersteuning van het al ingediende verzoek.
4.5. De voorzieningenrechter passeert het verweer van Ernst & Young dat een vordering ex artikel 843a Rv slechts als ultimum remedium kan worden ingesteld.
Uitgangspunt is de vrije bewijsleer, in die zin dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt (artikel 152 Rv). Tegen deze achtergrond en mede gelet op de ontwikkeling in de verruiming van de processuele mededelingsplichten, geniet het de voorkeur om, wanneer met stukken iets bewezen kan worden, verstrekking van die stukken te bevelen alvorens een getuigenverhoor te laten plaatsvinden. Een schriftelijk stuk is immers een bewijsmiddel met vaak meer intrinsieke waarde dan een getuigenbewijs - het betreft over het algemeen informatie uit de eerste hand - en het opvragen van bescheiden is efficiënter en minder kostbaar dan het houden van een getuigenverhoor.
Daar komt bij dat, wanneer getuigen moeten verklaren over feiten en omstandigheden die in een wat verder verleden liggen, de verklaring aan betrouwbaarheid kan inboeten. Met (eiseres) is de voorzieningenrechter van oordeel dat de beschikbaarheid van stukken zou kunnen bijdragen aan het proces van waarheidsvinding ter gelegenheid van een getuigenverhoor.
Aangezien de mondelinge behandeling van het verzoek van (eiseres) tot voorlopig getuigenverhoor plaats zal vinden op 13 september 2011, brengt het voorgaande mee dat sprake is van een spoedeisend belang van (eiseres) bij haar vordering tot afschrift van de onder 3.1. genoemde bescheiden.
Noch de omstandigheid dat het getuigenverhoor op verzoek van (eiseres) is verplaatst naar 13 september 2011, noch dat (eiseres) het getuigenverhoor al had aangevraagd voordat zij het onderhavige kort geding entameerde, doet af aan deze spoedeisendheid.
rechtmatig belang
4.6. (eiseres) meent dat zij een vordering heeft op Ernst & Young uit hoofde van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad. Immers heeft Ernst & Young het aanbod van (eiseres) om Doxis te kopen tegen een redelijke prijs genegeerd. In strijd met de bedoeling is Ernst & Young na vruchteloze verkooppogingen op de markt niet meer teruggekomen bij (eiseres) en heeft zij in plaats daarvan Doxis, tijdens de vakantie van (eiseres), heimelijk aan (C) verkocht voor EUR 500.000,00, een prijs die ver beneden de getaxeerde waarde van EUR 4,9 - 5,4 mln ligt. (eiseres) lijdt daardoor schade die onder meer bestaat uit gemiste inkomsten. (eiseres) is voornemens de schade te verhalen op de aansprakelijke partijen.
Volgens (eiseres) heeft zij een rechtmatig belang bij afschift van de bescheiden. (eiseres) beschikt, op een aantal stukken na, niet over informatie. Zij kampt derhalve met een informatie-achterstand ten opzichte van Ernst & Young, waardoor zij belemmerd wordt in haar mogelijkheden haar rechtspositie te bepalen en haar vordering te onderbouwen, de gang van zaken rond het verkoopproces te reconstrueren en met bescheiden te staven. Zij lijdt daardoor onredelijk nadeel. De bij Ernst & Young aanwezige informatie is essentieel voor het reconstrueren van de gang van zaken rond het verkoopproces en voor het analyseren en bepalen van de rechtspositie van (eiseres).
Bovendien geldt dat (eiseres) rechtmatig belang heeft met het oog op de aanstaande getuigenverhoren en de conservering van het bewijs.
4.7. Volgens Ernst & Young ontbreekt een eventuele vordering van (eiseres) iedere grondslag. Zij citeert in dit verband de AG Wesseling - Van Gent dat “de vordering tot het verstrekken van informatie er niet op gericht mag zijn om bescheiden te verkrijgen ter onderbouwing van een vorderingsrecht waarvan men überhaupt niet of niet met zekerheid weet of men dit geldend kan maken”.
Ernst & Young voert aan dat zij geen contractuele verplichting had naar (eiseres) om eerst met haar in onderhandeling te treden, alvorens zij Doxis aan een derde partij zou verkopen. De oorspronkelijke overeenkomst kende geen terugkooprecht ten behoeve van (eiseres).
Voorts kan (eiseres) volgens Ernst & Young geen beroep doen op de precontractuele redelijkheid en billijkheid, aangezien (eiseres) alleen in het begin van het verkoopproces heeft aangegeven Doxis te willen kopen voor een redelijke prijs, maar daarna nooit concreter heeft onderhandeld of een (indicatief) bod heeft uitgebracht. Dit blijkt uit de notulen van SALT van begin februari 2010, de statusnotitie van TAS van begin december 2009 en uit de omstandigheid dat (eiseres) de uittredingsovereenkomst heeft getekend, met de daarin vervatte commissievergoeding.
Tot slot is een vordering op grond van onrechtmatige daad volgens Ernst & Young kansloos, althans zeer onwaarschijnlijk. Ernst & Young heeft (eiseres) op de hoogte gebracht van het voornemen tot verkoop en haar in de gelegenheid gesteld om in onderhandeling te treden. (eiseres) is hier niet op ingegaan. Vervolgens zijn Ernst & Young de uittredingsovereenkomst overeengekomen, op grond waarvan (eiseres) werd beloond bij verkoop van Doxis aan een derde. (eiseres) heeft dit aanbod van Ernst & Young geaccepteerd en heeft daarmee gekozen voor een financiële vergoeding bij verkoop, in plaats van een (poging tot) aankoop van Doxis. (eiseres) wist van de interesse van (C) en dat hij geen financiering had. Toen Ernst & Young overeenstemming had met (C), heeft zij dat aan (eiseres) gemeld.
4.8. De eis dat sprake moet zijn van een vorderingsrecht waarvan men (met zekerheid) weet dat dit geldend gemaakt kan worden, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter te vergaand. Een dergelijke eis is immers strikter dan de voor voorlopige bewijsmiddelen geldende eisen en ook stringenter dan de vereisten die in een bodemprocedure gelden voor toelating tot het leveren van getuigenbewijs, waarvoor geldt dat een dergelijk verzoek in beginsel moet worden toegestaan, tenzij sprake is van misbruik van recht, strijd met de goede procesorde en gewichtige redenen. Het ligt niet in de rede dat de eisen die gesteld worden om een verzoek ex artikel 843a Rv voor toewijzing vatbaar te doen zijn strenger zijn dan de eisen bij een verzoek om voorlopige bewijsverrichtingen en die tijdens een procedure.
Gelet op voornoemd verweer van Ernst & Young, heeft (eiseres) rechtmatig belang bij afschrift van bescheiden die haar aanknopingspunten kunnen bieden voor het bewijs van haar stelling dat Ernst & Young afspraken met haar niet is nagekomen, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
Zou een achterliggende vordering geen kans van slagen hebben, dan is er geen plaats voor een vordering tot verstrekking van bescheiden. In casu kan echter geenszins worden uitgesloten dat de vordering ten gronde daadwerkelijk bestaat. Hoewel de voorzieningenrechter van een (harde) afspraak dat Ernst & Yound bij (eiseres) terug zou komen indien de verkoop van Doxis aan een externe partij niet mogelijk zou blijken niet is gebleken, is een vordering op grond van onrechtmatige daad niet op voorhand als kansloos aan te merken. Immers is, gelet op de vaststaande feiten, de onderbouwde stelling van (eiseres) dat (D), nadat Doxis op de markt niet is verkocht, “een dubbelrol heeft gespeeld”, in die zin dat hij, in plaats van (eiseres) een kans te geven om Doxis te kopen, zelf is gaan participeren in Doxis, voorshands voldoende aannemelijk geworden. Deze handelwijze kan onrechtmatig zijn jegens (eiseres).
4.9. Anders dan Ernst & Young meent, doet de door (eiseres) ondertekende uittredingsovereenkomst niet af aan het voorgaande. Immers is aannemelijk dat (eiseres) deze uittredingsovereenkomst ondertekend heeft tegen de achtergrond dat Doxis verkocht zou worden aan een externe partij, voor een zakelijke prijs. Dit blijkt uit de overeengekomen bonus- en staffelregeling en uit de opgenomen inspanningsverplichting die rust op Ernst & Young om met de koper overeen te komen dat (eiseres) gedurende een periode van tenminste twee jaar na verkoop bij Doxis betrokken zou blijven.
Aan de onder 2.10. geciteerde statusnotitie van TAS en de onder 2.11. geciteerde notulen van SALT hecht de voorzieningenrechter vooralsnog geen beslissende betekenis. Immers blijkt uit een door Ernst & Young (ongedateerde) interne “Memo ten behoeve van dossier” dat de informatie ten behoeve van genoemde statusnotitie is verstrekt door (D) zelf en deze (vermoedelijk) zijn ingebracht in de vergadering van SALT:
“Begin december 2009 is een ge update statusnotitie opgesteld en aan (M) gestuurd. (vermoedelijk tbv SALT overleg) In deze notitie is ook informatie over een MBO opgenomen. Deze informatie is door( D) (vrzr: D) verstrekt en als zodanig in de notitie opgenomen.”
4.10. Onder 3.21. van de dagvaarding heeft (eiseres) puntsgewijs haar belang uiteengezet bij afschrift van de door haar gevraagde bescheiden. Ernst & Young heeft dit afzonderlijke belang niet betwist.
Evenwel ziet de voorzieningenrechter de volgende beperkingen.
4.10.1. (eiseres) heeft geen belang bij de bescheiden die vallen buiten de periode dat het verkooptraject voor Doxis in gang is gezet tot het moment dat de verkoop van Doxis een feit was, derhalve januari 2009 tot en met 14 februari 2010. Wat er vóór januari 2009 en na 14 februari 2010 is gebeurd, kan niet worden geschaard onder bescheiden die aanknopingspunten kunnen bieden voor de juistheid van de stelling van (eiseres) dat Ernst & Young afspraken met haar niet is nagekomen, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Het gaat met betrekking tot de periode na 14 februari 2010 immers niet zozeer om de feiten, maar om conclusies die uit die feiten volgen. In het kader van de waarheidsvinding, zijn gaat het evenwel om de feiten.
Dit betekent dat ook de resultaten van het eigen onderzoek van Ernst & Young, na het afsluiten van de verkooptransactie - in de dagvaarding worden de activiteiten van de Compliance Officer (L) vermeld - buiten beschouwing blijven. De vordering onder i. zal dan ook worden afgewezen.
4.10.2. Gelet op de door Ernst & Young overgelegde productie 4 heeft (eiseres) geen rechtmatig belang bij afschrift van de verslagen en notulen van de besprekingen van TAS en de (e-mail)correspondentie tussen TAS en (C) en (D) (c.).
4.10.3. (eiseres) heeft evenmin rechtmatig belang bij afschrift van het rapport van Interseco (e.), nu dit rapport als productie 9 door Ernst & Young is overgelegd.
4.10.4. Wat de vorderingen onder f. betreft geldt dat het daar gaat om bescheiden met betrekking tot correspondentie en gesprekken, waarbij (J), adviseur van (eiseres), betrokken was. De voorzieningenrechter wijst dit onderdeel van de vordering af, aangezien (eiseres) deze correspondentie en eventuele weergave van deze gesprekken bij haar adviseur kan opvragen.
4.10.5. Wat betreft de vordering onder g. en h. geldt dat dit correspondentie en gesprekken zijn, waarbij (K) als Legal Counsel van Ernst&Young was betrokken. Niet uitgesloten is dat het hier strikt interne, vertrouwelijke informatie betreft, hetgeen voorshands een beletsel vormt om dit onderdeel van de vordering toe te wijzen. Verwezen wordt naar hetgeen hierna onder 4.17 wordt overwogen.
rechtsbetrekking
4.11. Volgens (eiseres) is het vereiste van een rechtsbetrekking vervuld, aangezien de rechtsbetrekking waarom het gaat (een verbintenis tot betaling van schadevergoeding wegens tekortkoming c.q. onrechtmatige daad) voldoende is gesubstantieerd. (eiseres) is bij die rechtsverhouding partij.
4.12. Ernest & Young voert aan dat er geen rechtsbetrekking is aan te wijzen tussen Ernst & Young en (eiseres) die een grondslag voor een vordering oplevert.
4.13. Ingevolge artikel 843a Rv moet er sprake zijn van een rechtsbetrekking waarbij de aanvrager van de bescheiden partij is; een andere rechtsbetrekking is niet vereist.
(eiseres) is partij bij de rechtsbetrekking die centraal zal staan in de door (eiseres) voorgenomen te entameren procedure(s). Zoals hiervoor onder 4.8. geoordeeld, is voorshands geenszins uitgesloten dat (eiseres) een vordering jegens Ernst & Young geldend kan maken.
bepaalde bescheiden
4.14. Volgens (eiseres) is voldaan aan het vereiste van voldoende bepaaldheid, aangezien de door haar opgesomde bescheiden zijn gespecificeerd naar tijdsperiode, vorm, inhoud en relevantie.
4.15. Ernst & Young meent dat het verzoek van (eiseres) om bescheiden zo ruim is geformuleerd, dat de stelling van (eiseres) dat is voldaan aan het vereiste van voldoende bepaalbaarheid niet houdbaar lijkt. Volgens Ernst & Young moeten de stukken zodanig omschreven zijn dat op eenvoudige wijze is vast te stellen welke stukken worden bedoeld en dat is bij de vordering van (eiseres) niet het geval. De vordering van (eiseres) is buitenproportioneel en duidt op een fishing expedition.
4.16. Vaste rechtspraak is dat de inhoud van opgevraagde bescheiden niet op voorhand bekend hoeft te zijn. Het gaat er om dat duidelijk is om welke bescheiden het gaat en derhalve dat de aanduiding van de bescheiden vrij precies zal moeten zijn en in elk geval zodanig concreet dat op eenvoudige wijze valt vast te stellen op welke stukken wordt gedoeld, zodat ook de vereiste toetsing kan plaatsvinden of de verzoeker een rechtmatig belang heeft. Daarbij is lankmoedigheid op zijn plaats, omdat een verzoeker doorgaans niet precies zal weten, wat een houder in zijn bezit heeft en dus vaak niet anders kan dan zijn verzoek om bescheiden in meer algemene bewoordingen omschrijven.
In dit licht oordeelt de voorzieningenrechter dat (eiseres), met uitzondering van de gevraagde telefoonnotities, heeft voldaan aan het vereiste van voldoende bepaaldheid. Voor Ernst & Young moet duidelijk zijn om welke bescheiden het gaat, althans heeft zij de betwisting dat dat het geval is onvoldoende gemotiveerd. Voor telefoonnotities geldt echter dat deze onvoldoende bepaald zijn. Telefoonnotities worden immers niet altijd opgemaakt en gearchiveerd.
Overigens geldt in zijn algemeenheid dat verslagen, notulen en (e-mail)correspondentie, voor zover alleen elektronisch opgeslagen, voorhanden moeten moet zijn in voor Ernst & Young toegankelijke computerbestanden.
gewichtige redenen
4.17. Van gewichtige redenen die aan toewijzing van het verzoek in de weg zouden staan, kan in het onderhavige geval slechts sprake zijn indien het zwaarwichtige maatschappelijke belang bij waarheidsvinding moet wijken voor het belang van Ernst & Young bij geheimhouding van de gevraagde bescheiden.
Ernst & Young heeft in dit verband aangevoerd dat inzage in interne correspondentie “een onaanvaardbare schending zou vormen van het recht van Ernst & Young om zich eigen gedachten over het dossier “uittreding van (eiseres sub 2)” te vormen”.
Deze enkele niet onderbouwde stelling leidt niet tot het oordeel dat het belang van Ernst & Young prevaleert. De aanspraak op een ongestoorde gedachtewisseling wordt in beginsel alleen aanvaard in het kader van overleg van een procespartij met het oog op standpuntbepaling. Daar waar (K) betrokken is, is dit, als reeds overwogen, mogelijk aan de orde. Met uitzondering van het rapport van Interseco, welk rapport Ernst & Young als productie in deze procedure heeft overgelegd, hebben de door (eisers) opgevraagde bescheiden daar, naar het zich laat aanzien, overigens geen betrekking op. Deze zien alleen op de verkoop van Doxis en het vertrek van (eiseres) en voor zover dat niet het geval is, geldt de hiervoor onder 4.10.1. bevolen beperking in tijd.
subsidiariteit
4.18. Ten aanzien van de vraag of een behoorlijke rechtsbedeling, gelet op het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor, ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd, zoals aangevoerd door Ernst & Young, verwijst de voorzieningenrechter naar zijn oordeel onder 4.5. ten aanzien van het spoedeisend belang van (eiseres).
slotsom
4.19. Slotsom is dat Ernst & Young gehouden is om (eiseres) afschriften te verstrekken van de hierna in het dictum te noemen bescheiden.
dwangsom
4.20. Een vordering als de onderhavige is, indien toegewezen, een bron voor executiegeschillen, met name met betrekking tot de volledigheid van overgelegde bescheiden. Om die reden ziet de voorzieningenrechter er - voorshands - vanaf een dwangsom op te leggen. Hij gaat er daarbij vanuit dat Ernst & Young zich houdt aan gerechtelijke uitspraken.
uitvoerbaar bij voorraad
4.21. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, mede gelet op het bepaalde in artikel 20 Rv (waken tegen onredelijke vertraging) het voor de hand ligt om, zoals gevorderd, dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, temeer nu het gaat om een voorlopige voorziening.
Dat daardoor in beginsel een onomkeerbare situatie teweeg gebracht wordt, zoals aangevoerd door Ernst & Young, staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan toewijzing van de vordering uitvoerbaar bij voorraad niet in de weg.
proceskosten
4.22. Ernst & Young zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van (eiseres) worden begroot op:
- dagvaarding EUR 90,81
- griffierecht 560,00
- salaris advocaat 816,00
totaal EUR 1.466,81.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Ernst & Young om binnen 10 werkdagen na dagtekening van dit vonnis afschrift te verstrekken aan (eiseres) van de volgende bescheiden - daarbij de nummering aanhoudend van de bescheiden in het petitum van de dagvaarding - voor zover de bescheiden zijn gedateerd tussen en op 1 januari 2009 en 14 februari 2010 en waar het elektronische gegevens betreft betrekking hebbend op voor Ernst & Young toegankelijke computerbestanden:
a. De koopovereenkomst ter zake Doxis tussen DXS en Ernst & Young;
b. Alle verslagen en notulen van besprekingen die gevoerd zijn, alsmede alle
(e-mail)correspondentie tussen (D), (H), (C) en (eiseres), met
betrekking tot de verkoop van Doxis;
d. De (e-mail)correspondentie tussen (D) en (C) met betrekking tot de verkoop
van Doxis;
j. De notulen van besprekingen en de schriftelijke vastlegging van besluiten die het SALT-
bestuur heeft genomen in het kader van de verkoop van Doxis;
k. Alle (e-mail)correspondentie tussen het Ernst & Young Sub Area Partner Forum en
(G), alsmede alle eigen memo’s en analyses van het Sub Area Partner Forum
betrekking hebbend op de verkoop van Doxis,
5.2. veroordeelt Ernst & Young in de proceskosten, aan de zijde van (eiseres) tot op heden begroot op EUR 1.466,81,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
615/676