Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 336054 / HA ZA 09-2140
Vonnis van 13 juli 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEANDA B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. M.A.D. Bol,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IFA ASSURANTIËN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert.
Partijen zullen hierna Leanda en IFA genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 oktober 2010 en de daaraan ten grondslag liggende stukken,
- de conclusie van Leanda, met producties,
- de antwoordconclusie van IFA.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Bij tussenvonnis van 6 oktober 2010 is partijen (eerst Leanda) de gelegenheid geboden om zich uit te laten over de betekenis van het vonnis van 28 april 2010 in de zaak tussen Nassau Verzekering Maatschappij (Nassau) als eiseres tegen Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. (Nationale-Nederlanden) en Leanda als gedaagden (zaak-/rolnummer 339582 / HA ZA 09-2734), in het bijzonder naar aanleiding van de overwegingen 4.26 en 4.27 van dat vonnis. Partijen dienden zich er voorts over uit te laten of tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld en, zo ja, of zij wensen dat de onderhavige zaak in afwachting daarvan op de parkeerrol wordt geplaatst dan wel dat wordt voortgeprocedeerd. Leanda is tevens de gelegenheid geboden te reageren:
- op de stelling van IFA bij dupliek dat [x] zijn strafrechtelijk verleden niet, althans niet volledig zou hebben vermeld op het aanvraagformulier, indien hij dat formulier zelf had ingevuld;
- op het verweer van IFA bij dupliek tegen de bij conclusie van repliek vermeerderde schadevordering wegens de borgstelling ad € 50.000,00 en rente/provisie voor het tekenen van een nieuwe akte van zekerheidstelling ad € 25.000,00.
Partijen hebben van de hen geboden gelegenheid gebruik gemaakt. Zij hebben beiden in hun respectieve conclusies vermeld dat Nassau hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 28 april 2010, doch dat zij de beslissing op dat hoger beroep niet wensen af te wachten maar in dit geding willen voortprocederen.
2.2. Allereerst zal de rechtbank de in deze procedure relevante feiten vast stellen. Dit had zij in het vonnis van 6 oktober 2010 (nog) niet gedaan.
2.2.1. Leanda is een vennootschap die horecagelegenheden exploiteert. Eén van die horecagelegenheden betreft Grand Café Cinéma aan het Rodezand 36 te Rotterdam. Grand Café Cinéma is op 28 september 2005 geopend. D.B.B. Holding B.V. is enig bestuurder van[x] (hierna: [x]) is op zijn beurt enig bestuurder van D.B.B. Holding B.V.
2.2.2. IFA is een verzekeringstussenpersoon. Via IFA heeft Leanda met betrekking tot onder meer de inventaris, goederen en het huurdersbelang van Grand Café Cinéma een zogenaamde Pakketverzekering met Nationale-Nederlanden gesloten (hierna: de brand¬verzekering). Bij brief van 6 juli 2005 heeft Nationale-Nederlanden aan IFA ter zake bericht per 5 juli 2005 een voorlopige dekking te hebben verstrekt. Daarbij heeft zij bericht graag een volledig door verzekerde ingevuld en ondertekend aanvraagformulier te ontvangen. Op 6 oktober 2005 heeft Nationale-Nederlanden voor de brandverzekering het (eerste) polisblad afgegeven. Hierop is als ingangsdatum van de brandverzekering vermeld 4 juli 2005. Als verzekerde som voor het gebouw is een bedrag van € 500.000,00 opgenomen, voor inventaris/goederen een bedrag van € 400.000,00 en voor bedrijfsschade € 500.000,00.
2.2.3. Op verzoek van IFA heeft Nationale-Nederlanden op 17 oktober 2005 een nieuw polisblad afgegeven. Op dit polisblad is de verzekerde som voor bedrijfsschade gewijzigd in een bedrag van € 900.000,00. Voor het overige zijn in het polisblad geen wijzigingen opgenomen. Als datum van wijziging is vermeld 4 juli 2005.
2.2.4. In oktober 2005 heeft Leanda via IFA bij Nationale-Nederlanden ook een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven afgesloten. Bij brief van 18 oktober 2005 heeft Nationale-Nederlanden aan IFA bericht dat zij het aansprakelijkheidsrisico van Leanda vanaf die datum in voorlopige dekking heeft genomen en dat deze voorlopige dekking tot 29 november 2005 loopt. Voorts heeft zij bericht dat zij na ontvangst van het aanvraag¬formulier de aanvraag verder in behandeling zal nemen.
2.2.5. Op 28 november 2005 heeft IFA namens Leanda een aanvraagformulier voor de aansprakelijkheidsverzekering en een aanvraagformulier voor de brandverzekering ingevuld. IFA heeft deze aanvraagformulieren laten ondertekenen door [y] (hierna: [y]), de vader van [x] Op het aanvraagformulier voor de brandverzekering heeft IFA het hokje “nee” aangekruist bij de vraag of er sprake is geweest van aanraking met politie/ justitie ter zake (van verdenking) van het plegen van een misdrijf.
2.2.6. In de nacht van 30 op 31 oktober 2006 is Grand Café Cinéma vrijwel geheel door brand verwoest. Leanda heeft jegens Nationale-Nederlanden een beroep gedaan op de brandverzekering. Bij brief van 20 december 2006 heeft Nationale-Nederlanden aan de advocaat van Leanda als volgt bericht:
“Hiermee refereren wij aan uw faxbericht van 29 november 2006 met bijlagen, het telefonisch onderhoud met u van 4 december 2006 en uw brief van 5 december 2006, vergezeld van het proces-verbaal over de afpersingszaak. Op basis van de ontvangen stukken kunnen wij u het volgende berichten.
Aan de hand van de door u op 29 november 2006 verstrekte informatie maken wij op, dat er sprake is van meerdere ernstige misdrijven, waaronder afpersing en het rijden met een aanzienlijke hoeveelheid alcohol in het bloed. Er is duidelijk sprake van een meeromvattend strafrechtelijk verleden. M[x] ook in andere zaken als verdachte aangemerkt, maar er is geen strafvervolging ingesteld of is er sprake geweest van vrijspraak.
Het ligt op [x] om inzicht te verschaffen in het strafrechtelijk verleden. (…)
Niettemin moeten wij reeds op basis van de verstrekte gegevens tot de conclusie komen, dat wij bovengenoemde verzekering alsmede de verzekeringen op naam van Rocket Boy Company BV en op naam van Horeca Haringvliet 100 BV, niet zouden hebben geaccepteerd, indien wij op de hoogte waren gebracht van de afpersing, meermalen gepleegd in de periode 22 september 2003 tot en met 25 september 2003.
Juist bij het verzekeren van belangen in de horeca geldt dat de moraliteit van de kandidaat-verzekeringnemer een bijzonder belangrijk aspect is. Bij een strafrechtelijke veroordeling in verband met afpersing leidt dat in de praktijk tot het weigeren van de aangevraagde verzekering.
De interpretatie van de afpersingszaak, die u in uw brief van 5 december 2006 aangeeft, komt ons vreemd voor. De strafrechter heeft gelet op de veroordeling immers geoordeeld dat er wettig en overtuigend bewijs is geleverd voor het ten laste gelegde en voor zover wij we[x] in het vonnis berust. Uit de verklaringen in het proces-verbaal blijkt ev[x] geheel uit eigen beweging ervoor koos om onder bedreiging van geweld tot incasso over te gaan van een onduidelijke en verjaarde vordering, en dan niet bij de vermeende schuldenaar zelf maar bij zijn zoon.
De verklaringen die [x] over de toedracht tegenover de politie heeft afgelegd zijn onwaar, getuige de verklaringen van het slachtoffer en van de heer (…)
Op grond van het vorenstaande delen wij mee, dat wij een beroep doen op artikel 251 Wetboek Pro van Koophandel. Dat betekent dat de onderhavige verzekeringsovereenkomst wordt geacht niet te zijn gesloten en dat wij niet tot schadevergoeding zullen overgaan.
Tevens zullen wij de verzekeringen onder bovengenoemd polisnummer per ingangsdatum, zijnde 4 juli 2005, beëindigen. De beëindiging geldt eveneens voor de e[x] afgesloten verzekeringen, te weten:
- Combinatiepolis (…) ten name van Rocket Boy Company BV (…)
- Combinatiepolis (…) ten name van Horeca Haringvliet 100 BV (…)”
2.2.7. Bij brief van 20 december 2006 heeft Leanda aan IFA het volgende bericht:
“(…)
Bij brief van 20 december 2006 heeft de verzekeraar met een beroep op artikel 251 Wetboek Pro van Koophandel vergoeding van de schade van de hand gewezen. (…)
Op grond van het volgende houdt Leanda B.V. IFA Assurantiën B.V. uitdrukkelijk aansprakelijk voor de schade hoe ook genaamd die zij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden en waarvoor de verzekeraar geen dekking verleent. De wettelijke (handels)rente wordt u hierbij uitdrukkelijk aangezegd met ingang van 31 oktober 2006, althans tegen de vroegst mogelijke datum waartegen dat wettelijk en/of contractueel mogelijk is althans met ingang van heden.
De verzekering wordt door Nationale Nederlanden geacht niet te zijn gesloten omdat volgens de verzekeraar in het aanvraagformulier voor de onderhavige verzekering bij vraag 15 is aangegeven dat de (middellijk) directeur van Le[x], niet met justitie/politie in aanraking is geweest ter zake van (verdenking) van het plegen van een misdrijf. Vast staat evenwel dat [x] bij onherroepelijk vonnis van de politierechter te Den Haag van 18 december 2003 is veroordeeld tot een werkstraf van 120 uur wegens poging tot afpersing in vereniging, meermalen gepleegd.
Het aanvraagformulier (…) is[x] ingevuld of ondertekend. Sterker nog, [x] en/of Leanda B.V. hebben er geen weet van gehad dat het formulier door IFA Assurantiën is ingevuld en door derden, niet door Leanda B.V. of [x] zelf is ondertekend. [x] is voorts door u nimmer verzocht informatie te verstrekken voor het invullen van het aanvraagformulier en dus ook niet rond zijn strafrechtelijk verleden.
Volgens de Wet en vaste rechtspraak dient u als assurantie tussenpersoon te handelen als een zorgvuldig belangenbehartiger van uw cliënten. Onderdeel van die zorgvuldigheidsverplichting is dat de aanvraag voor een verzekering als de onderhavige voldoet aan alle formaliteiten, teneinde te voorkomen dat geen dekking wordt verleend zoals in casu het geval is.
(…)”
2.2.8. Nassau heeft in haar hoedanigheid van beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar namens IFA aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.2.9. Op 7 februari 2007 heeft Leanda IFA in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 1 mei 2007 heeft de voorzieningenrechter IFA veroordeeld om bij wege van voorschot aan Leanda te betalen een bedrag van € 750.000,00, tegenover een bankgarantie van € 475.000,00 en een persoonlijke borgstelling door [x] voor een bedrag van € 275.000,00. IFA (Nassau) heeft het bedrag van € 750.000,00 betaald aan Leanda, die op haar beurt de bankgarantie heeft gesteld en voor de persoonlijke borgstelling door [x] heeft gezorgd.
2.2.10. IFA heeft tegen voormeld kort gedingvonnis hoger beroep aangetekend. Bij arrest van 30 september 2008 heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage het vonnis bekrachtigd.
2.2.11. Bureau Lengkeek, Laarman & De Hosson en Benjamins & Benjamins taxateurs en contra-experts hebben op verzoek van respectievelijk Nationale-Nederlanden en IFA (Leanda) ieder een rapport uitgebracht ter vaststelling van de brandschade. In hun rapportages van respectievelijk 24 en 27 augustus 2007 hebben zij de bedrijfsschade van Leanda vastgesteld op € 246.722,25 en de schade met betrekking tot inventaris/huurders¬belang/goederen en opruimingskosten op €1.019.033,16.
2.2.12. Op 31 december 2009 heeft [x], via ass[E]tussenpersoon [E] (hierna: [E] of [E]), bij Nationale-Nederlanden een aanvraag gedaan voor een evenementenverzekering. Op het aanvraagformulier is vermeld:
“(…)
8-14 Voorgeschiedenis
Bij deze vragen dienen feiten vermeld te worden over het schadeverloop van de aanvrager/het bedrijf en/of andere personen van wie het belang wordt meeverzekerd op deze verzekering, die zijn voorgevallen in de laatste acht jaar;
en indien er sprake is van een rechtspersoon tevens van de statutair directeur(en)/ bestuurder(s) van de rechtspersoon, de aandeelhouder(s) (…) en – zo deze zelf een rechtspersoon is (zijn) – de statutair directeur(en)/bestuurder(s) daarvan,
(…)
Is er door een verzekeraar enige vorm van verzekering geweigerd of opgezegd of zijn er beperkende voorwaarden of verhoogde premies aangekondigd dan wel verplicht gesteld die specifiek en uitsluitend voor dat risico en voor die verzekering golden?
× nee ? ja
Is er sprake geweest van aanraking met politie/justitie ter zake van verdenking van het plegen van een misdrijf? ? nee × ja
(…)” 6 jaar geleden heeft relatie een taakstraf gehad a 120 uur. Relatie werd “afpersing” ten laste gelegd doch niet bewezen.
[x] heeft het aanvraagformulier ondertekend.
2.2.13. Bij brief van 25 januari 2010 heeft Nationale-Nederlanden aan [x] het volgende medegedeeld:
“(…)
Met betrekking tot schadedossier (…) schreven wij uw advocaat op 20 december 2006 uitgebreid over uw strafrechtelijk verleden. In verband met het verzwijgen van uw volledige strafrechtelijke verleden en het opzettelijk geven van een onjuiste voorstelling van zaken, hebben wij geschreven de verzekeringen op naam van Leanda B.V., Rocket Boy Company B.V. en Horeca Haringvliet 100 B.V. te zullen beëindigen. (…)
Op basis van dit schadedossier moeten wij constateren dat bij de recente aanvraag door u wederom een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven. Nu niet alleen van uw strafrechtelijk verleden, maar ook van de opzegging van de verzekeringen door ons.
Gezien de gerechtelijke procedures die hieruit zijn voortgevloeid, kunnen wij niet anders concluderen dan dat u wederom bewust heeft getracht een verzekering te sluiten die wij bij ware opgave van feiten niet zouden hebben gesloten.
(…)”
2.3. Leanda heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat IFA is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als assurantietussenpersoon. Leanda verwijt IFA dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld ter zake van het invullen, het doen ondertekenen en het indienen van het aanvraagformulier voor de brandverzekering. IFA heeft het aanvraag¬formulier voor de brandverzekering zelf ingevuld, zonder daarover overleg te voeren met de rechtsgeldige vertegenwoordiger van Leanda, [x] Vervolgens heeft zij het door haar ingevulde aanvraagformulier aan de niet tot vertegenwoordiging van Leanda bevoegde vader van [x], [y], ter ondertekening voorgelegd. Nadat deze op verzoek van IFA zijn handtekening had geplaatst, heeft IFA het formulier ingediend bij Nationale-Nederlanden. Leanda vordert:
- het door Benjamins & Benjamins en Bureau Lengkeek, Laarman & De Hosson vast¬gestelde schadebedrag ad € 1.265.755,99;
- de borgstellingvergoeding ad € 50.000,00;
- rente/provisie ad € 25.000,00 voor de nieuwe akte tot zekerheidstelling.
2.4. IFA heeft betwist dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld. Voor het geval de recht¬bank oordeelt dat zij wel onzorgvuldig heeft gehandeld, heeft IFA betoogd dat het causaal verband ontbreekt tussen haar wanprestatie en de door Leanda geleden schade, omdat Nationale-Nederlanden ten onrechte een beroep op verzwijging heeft gedaan, Nationale-Nederlanden hoe dan ook geen uitkering had gedaan en Leanda het strafrechtelijk verleden van [x] niet zou hebben gemeld, als laatst¬genoemde het aanvraagformulier zelf had ingevuld. Met betrekking tot de omvang van de schade heeft IFA betoogd dat het schadebedrag ad € 1.265.755,99 juist is, maar dat daarop in mindering strekt het op grond van het kort gedingvonnis al door Nassau betaalde bedrag van € 750.000,00. IFA heeft de verschuldigdheid betwist van de gevorderde bedragen voor borgstellingvergoeding en rente/provisie.
2.5. Voor het oordeel of IFA is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als verzekeringstussenpersoon geldt als maatstaf of zij heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam verzekeringstussenpersoon mag worden verwacht.
2.5.1. In het vonnis van 28 april 2010 is deze rechtbank in de procedure tussen Nassau en Leanda tot het oordeel gekomen dat IFA niet in overeenstemming met deze maatstaf heeft gehandeld. Zoals hierboven in 2.1 is overwogen heeft de rechtbank partijen de gelegenheid geboden zich uit te laten over de betekenis van het vonnis van 28 april 2010 voor de onderhavige procedure. In haar antwoordconclusie heeft IFA ter zake van de vraag of zij is tekort¬geschoten in haar verplichtingen als verzekeringstussenpersoon geen (nieuwe) stellingen betrokken. Evenmin heeft zij de rechtbank gewezen op stellingen dien¬aangaande, met welke in het vonnis van deze rechtbank van 28 april 2010 (ten onrechte) geen rekening is gehouden. Gelet hierop is de rechtbank ook in deze zaak van oordeel dat IFA niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam verzekeringstussenpersoon verwacht had mogen worden. De recht¬bank heeft bij dit oordeel betrokken – zoals deze rechtbank in haar vonnis van 28 april 2010 ook heeft gedaan – de verklaringen van de getuigen [x], [y], de heren [A] en [B], [C] en [C], welke getuigen IFA en Leanda in het kader van het voorlopig getuigen¬verhoor hebben doen horen op 24 april, 15 mei en 24 september 2008, op de voet van artikel 192 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering. De rechtbank overweegt het volgende.
2.5.2. De in 2.3 weergegeven door Leanda gestelde gang van zaken is door IFA niet betwist. Zij vindt bovendien bevestiging in de verklaringen van de destijds hierbij betrokken personen die in het kader van het voorlopig getuigenverhoor zijn gehoord.
2.5.3. [A], destijds minderheidsaandeelhouder en (ook nu nog) directeur bij IFA, assurantieadviseur van beroep, heeft verklaard dat hij het aanvraag¬formulier voor de brandverzekering zelf – zonder overleg met Leanda – heeft ingevuld en dat hij zijn secretaresse heeft gevraagd om dat bij Leanda te laten ondertekenen. [A] ging er zonder meer van uit dat [x] nimmer met justitie in aanraking was geweest.
2.5.4. [C], destijds als verzekeringsassistent bij IFA werkzaam voor [A], heeft verklaard dat [A] haar heeft verzocht om het door hem ingevulde formulier door [x] te laten tekenen. Omdat [x] op dat moment niet op het kantoor van Leanda aanwezig was maar wel diens vader, [y], is [C] terug naar kantoor gegaan en heeft zij [A] gevraagd of [y] mocht tekenen. [A] zei dat dat geen enkel probleem was omdat het slechts een formaliteit betrof. [C] is vervolgens opnieuw naar Leanda gegaan en heeft [y] medegedeeld dat haar baas had gezegd dat het goed was als hij tekende. [y] heeft het ingevulde vragenformulier vervolgens ongezien getekend.
2.5.5. [y] heeft een verklaring afgelegd die, voor zover thans van belang, in lijn is met de verklaring van [C].
2.5.6. Dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam verzekeringstussenpersoon met een aanvraagformulier voor een brandverzekering niet omgaat zoals IFA in dit geval heeft gedaan, acht de rechtbank evident. Immers, het onjuist beantwoorden van vragen op een dergelijk aanvraagformulier kan voor de verzekerde zeer ingrijpende negatieve gevolgen hebben.
2.6. Evenals Nassau in de procedure tussen Nassau en Leanda heeft IFA nog aangevoerd dat [y] zich heeft opgeworpen als gevolmachtigde van [x] en dat IFA in de onderhavige situatie mocht vertrouwen op een aan [y] verleende volmacht, alsmede dat de eventueel onbevoegd door [y] verrichte rechtshandeling impliciet door Leanda zou zijn bekrachtigd. De rechtbank sluit aan bij het in het vonnis van 28 april 2010 gegeven oordeel dat die stellingen van IFA geen steun vinden in de overgelegde getuigenverklaringen.
2.6.1. Uit de verklaringen van [A], [C] en [y], in onderling verband beschouwd, blijkt dat [y] door IFA (door [C] op instructie van [A]) is verzocht om zijn handtekening op het door IFA ingevulde aanvraagformulier voor de brandverzekering te plaatsen. Voor IFA bestond er op dat moment geen enkele concrete aanleiding om te veronderstellen dat aan [y] een volmacht was verleend. Noch de familieband tussen [y] en [x], noch het aandeelhouderschap van [y], noch de (vroegere) betrokkenheid van [y] bij Leanda, noch de goede verhouding tussen Leanda en IFA, konden zelfs in onderling verband rechtvaardigen dat IFA erop vertrouwde dat aan [y] een volmacht was verleend. Uit de getuigen¬verklaringen van de aan de zijde van IFA betrokken personen kan ook niet worden afgeleid dat IFA enigerlei moeite heeft gedaan om te verifiëren of [y] bevoegd was het aanvraagformulier te tekenen. IFA heeft evenmin als Nassau in de procedure die tot het vonnis van 28 april 2010 heeft geleid, feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat na de ondertekening van het aanvraagformulier, maar voor de brand, de aandacht van Leanda is gevestigd op het formulier en de wijze waarop dat is ingevuld en dat Leanda vervolgens iets heeft gedaan of nagelaten dat de conclusie zou kunnen recht¬vaardigen dat Leanda instemde met de wijze waarop het formulier – door [A] – was ingevuld en – door [y] op verzoek van [A] – was getekend. Dit alles geldt te meer nu de vraag in kwestie [x] zelf, privé, betrof.
2.6.2. Zelfs indien er sprake zou zijn geweest van een (impliciet) aan [y] verleende volmacht – of van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [y] of van bekrachtiging – dan nog staat vast dat IFA jegens Leanda is tekortgeschoten. Immers, IFA had er niet mee mogen volstaan [y] te verzoeken het zonder overleg met Leanda door IFA ingevulde stuk te tekenen. IFA behoorde als redelijk handelend en redelijk bekwaam verzekeringstussenpersoon Leanda adequaat voor te lichten. Zij had de op het aanvraagformulier opgenomen vragen en de relevantie daarvan moeten doornemen met Leanda. Reeds door dat achterwege te laten, is IFA jegens Leanda tekort¬geschoten. Dat IFA er niet zonder meer van uit mocht gaan dat [y] de inhoud van het aanvraagformulier op zijn juistheid zou beoordelen, alvorens dit te ondertekenen, moet naar het oordeel van de rechtbank voor een professioneel assurantietussenpersoon duidelijk zijn geweest. Dat IFA er feitelijk ook niet van is uitgegaan dat [y] de inhoud van het aanvraagformulier had gecontroleerd, voordat hij zijn handtekening plaatste, blijkt uit de getuigenverklaringen van [A] en [C].
2.7. De rechtbank passeert overigens het door Leanda bij conclusie van repliek (sub 25) ingenomen standpunt dat het terugsturen van het aanvraagformulier nádat de polis was gegeven op zichzelf kwalificeert als een beroepsfout van IFA. Bij gebreke van een nadere toelichting, valt niet in te zien dat of waarom van een redelijke handelend en redelijk bekwaam verzekerings¬tussenpersoon verwacht had mogen worden dat hij het aanvraag¬formulier niet alsnog terug zou sturen.
2.8. IFA heeft tevens als verweer gevoerd dat ook indien [x] het aanvraag¬formulier zelf zou hebben ingevuld, hij het strafrechtelijk verleden niet zou hebben vermeld.
2.8.1. IFA heeft hiertoe aangevoerd dat [x] ook na de brand, toen hij een verzekering aanvroeg, omtrent dit strafrechtelijk verleden niet de waarheid heeft vermeld. In reactie hierop heeft Leanda betoogd dat Nationale-Nederlanden in 2009 ten onrechte ten aanzien van een aanvraag voor een verzekering heeft gesteld dat [x] zijn strafrechtelijk verleden niet heeft gemeld. Leanda had zich toen tot [E] gewend, die het in 2.2.12 weergegeven aanvraagformulier heeft ingevuld, nadat [x] uitvoerig verslag had gedaan van de onderhavige problematiek. De omschrijving van de veroordeling is afkomstig van [E], directeur [E]. [x] heeft dit formulier ondertekend omdat zowel artikel 312 Sr Pro (diefstal met bedreiging) als artikel 317 Sr Pro (afpersing) ten laste waren gelegd, maar afpersing niet bewezen werd verklaard. De opgelegde taakstraf van 120 uur was juist. [x] heeft op dit formulier wel degelijk aangekruist dat hij in aanraking is gekomen met politie/justitie ter zake van (verdenking van) het plegen van een misdrijf. Het antwoord op de vraag of door een verzekeraar enige vorm van verzekering is geweigerd of opgezegd is door [E] ingevuld. [E] heeft aangegeven dat dit niet het geval was omdat [x] de aanvrager van de verzekering was en aan [x] nimmer een verzekering geweigerd of opgezegd was. De eerdere opzeggingen betroffen Leanda, Rocket Boy Company B.V. en Horeca Haringvliet 100 B.V. Nationale-Nederlanden heeft vervolgens de aanvraag niet gehonoreerd. Het door Nationale-Nederlanden ingenomen standpunt (weergegeven in de in 2.2.13 weergegeven brief) is volgens Leanda onjuist. [x] wist bovendien dat zijn strafrechtelijke veroordeling in de registers van Nationale-Nederlanden vermeld stond. Ook wist [x] dat de vermelding op het formulier dat hij met politie/justitie in aanraking was geweest, tot gevolg zou hebben dat Nationale-Nederlanden tot nader onderzoek zou overgaan. Zulks is ook geschied, vide de uitgebreide motivering van de afwijzing van de aanvraag door Nationale-Nederlanden. Ook meent Leanda dat van belang is dat [x], toen de brand bij Grand Café Cinéma was uitgebroken, door de expert van Nationale-Nederlanden, de heer Van Dijk, is bevraagd, in welk gesprek [x] zonder enige terughoudendheid heeft gemeld dat hij een straf¬rechtelijk verleden had. Ook daaruit blijkt volgens Leanda dat er geen enkele aanleiding is om te veronderstellen dat [x] bij de aanvraag van de verzekering die onderwerp is van de onderhavige procedure zijn strafrechtelijk verleden zou verzwijgen. Hij is er nimmer op bedacht geweest dat dit reden zou kunnen zijn om een verzekering te weigeren. Bij andere maatschappijen zijn [x] en zijn vennootschappen steeds als verzekerden geaccepteerd, aldus nog steeds Leanda.
2.8.2. IFA heeft in haar antwoordconclusie na tussenvonnis naar het oordeel van de rechtbank terecht gewezen op de discrepantie tussen de stellingname van Leanda bij conclusie na tussenvonnis dat [x] afpersing ten laste was gelegd doch dat dit niet bewezen is verklaard en haar eerdere stelling in de inleidende dagvaarding dat [x] wegens afpersing was veroordeeld tot een onherroepelijke gevangenisstraf (omgezet in dienst¬verlening). De rechtbank ziet hierin echter geen aanleiding om het verweer van IFA te honoreren. IFA heeft niet weersproken dat [x] bij de bevraging na de brand door de expert van Nationale-Nederlanden zonder enige terughoudendheid zijn strafrechtelijk verleden heeft gemeld. Ook in het geval van de aanvraag voor de evenementenverzekering heeft [x] met zijn nieuwe verzekeringstussenpersoon [E] uitvoerig over zijn strafrechtelijk verleden gesproken en het formulier waarin dat was vermeld (wat er ook zij van de exacte bewoordingen) getekend. De rechtbank gaat er daarom van uit dat [x] in de hypothetische situatie dat IFA het aanvraagformulier voor de onderhavige brand¬verzekering met hem had besproken, hij zijn strafrechtelijk verleden gemeld zou hebben. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon had deze melding vervolgens in het aanvraag¬formulier verwerkt. Op het aanvraagformulier voor de evenementenverzekering d.d. 31 december 2009 is dit ook gedaan. De exacte omschrijving daarop is naar het oordeel van de rechtbank niet doorslaggevend bij beantwoording van de vraag of [x] ook een en ander zou hebben gemeld ten behoeve van de onderhavige polis.
2.9. IFA heeft voorts betoogd dat causaal verband ontbreekt tussen haar beroepsfout en de schade van Leanda omdat Nationale-Nederlanden jegens Leanda geen beroep op verzwijging kan doen.
2.9.1. IFA beroept zich er in dit verband op dat Nationale-Nederlanden reeds een polis aan Leanda had afgegeven voordat Nationale-Nederlanden het aanvraagformulier had ontvangen. IFA wijst erop dat een beroep op verzwijging ex artikel 251 Wetboek Pro van Koop¬handel alleen dan kan worden gedaan indien de verzekeringnemer vóór of ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst een verkeerde of onwaarachtige opgave doet.
2.9.2. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat krachtens artikel 221 Overgangswet Pro Nieuw Burgerlijk Wetboek op de verzwijgingkwestie het verzekeringsrecht van toepassing is dat tot 1 januari 2006 gold. Vast staat immers dat de verzekering is gesloten vóór 1 januari 2006 (zie 2.2.2 van dit vonnis) en dat Nationale-Nederlanden in 2006 een beroep op verzwijging heeft gedaan (zie 2.2.6 van dit vonnis). Partijen hebben derhalve terecht artikel 251 Wetboek Pro van Koophandel tot uitgangs¬punt genomen.
2.9.3. Niet in geschil is dat het door IFA onjuist ingevulde en bij Nationale-Nederlanden ingediende aanvraagformulier de reden is geweest dat Nationale-Nederlanden jegens Leanda een beroep op verzwijging heeft gedaan en uitkering onder de brandverzekering heeft geweigerd. De weigering van uitkering door Nationale-Nederlanden is daarmee een rechtstreeks gevolg geweest van het tekortschieten van IFA. IFA stelt dat dit causaal verband tussen het tekortschieten van IFA en de door Leanda geleden schade doorbroken wordt doordat Leanda de mogelijkheid zou hebben (gehad) om het door Nationale-Nederlanden ingenomen standpunt (met succes) in rechte aan te vechten, met als argument dat het formulier dateert van ná het tot stand komen van de verzekeringsovereenkomst.
2.9.4. Normaliter zou de verzekeringsovereenkomst met Nationale-Nederlanden pas tot stand gekomen zijn na toezending van het aanvraagformulier. Vanwege de beroepsfout van IFA zou Nationale-Nederlanden dan met een beroep op artikel 251 Wetboek Pro van Koop¬handel de overeenkomst ten opzichte van Leanda nietig hebben verklaard en dus niet hebben hoeven uitkeren. Omdat Nationale-Nederlanden door een administratieve fout de polis vóór de ontvangst van het aanvraagformulier heeft afgegeven, hetgeen de bevestiging vormt van de (totstandkoming van de) verzekeringsovereenkomst, moet worden aangenomen dat Nationale-Nederlanden de overeenkomst niet had kunnen vernietigen wegens verzwijging van het strafrechtelijk verleden van [x] Leanda heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die in deze procedure tot een andere conclusie zouden nopen. Aangenomen moet dus worden dat Leanda Nationale-Nederlanden zou hebben kunnen aanspreken onder de polis en, behoudens andere beletselen, aldus haar schade vergoed zou gekregen hebben.
Naar het oordeel van de rechtbank stond het Leanda desondanks vrij om niet Nationale-Nederlanden maar IFA aan te spreken. In het bijzonder gelet op de speciale relatie tussen IFA als assurantietussenpersoon en Leanda als verzekerde is het naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid dat IFA op geen enkele wijze opkomt voor de rechten van de door haar onzorgvuldig bejegende verzekerde Leanda, maar zich in zoverre passief opstelt en intussen Leanda tegenwerpt dat zij geen actie richting Nationale-Nederlanden heeft ondernomen, zich daarbij beroepend op de (hier aan te nemen) gevolgen van slechts voormelde administratieve fout van Nationale-Nederlanden. Ook IFA kan, na cessie, Nationale-Nederlanden aanspreken en argumenten aanvoeren waaruit zou volgen dat Nationale-Nederlanden zich niet op verzwijging kan beroepen. In deze situatie is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard¬baar om de (proces)risico’s ter zake bij Leanda te leggen. De (theoretische) mogelijkheid voor Leanda om Nationale-Nederlanden aan te spreken kan daarom niet worden aangemerkt als een omstandigheid die het (juridisch) causaal verband tussen de beroepsfout van IFA en de schade van Leanda doorbreekt.
2.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot schadevergoeding, betreffende het bedrag ad € 1.265.755,99 dat Nationale-Nederlanden zou hebben uitgekeerd in de situatie dat zij geen beroep op verzwijging had gedaan minus het bedrag ad € 750.000,00 dat Nassau op basis van het kort gedingvonnis heeft betaald, toewijsbaar is. De vordering betreft geen vordering tot nakoming van een betalingsverplichting uit een handels¬overeenkomst maar betreft een vordering tot schadevergoeding. Van verschuldigd¬heid van wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW kan daarom geen sprake zijn. De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro is toewijsbaar vanaf de datum van opeisbaarheid van de hoofdsom. De hoofdsom is opeisbaar vanaf de datum dat de vordering op Nationale-Nederlanden opeisbaar was geweest, als zij geen beroep op verzwijging had gedaan. Bij gebreke van stellingen dienaangaande zal de rechtbank de wettelijke rente toewijzen vanaf de dag der dagvaarding.
2.11. De gevorderde schade, bestaande uit een borgstellingvergoeding ad € 50.000,00 en een provisie-/rentevergoeding ad € 25.000,00 is niet toewijsbaar. Voor zover Leanda de borgstellingvergoeding en de provisie-/rentevergoeding heeft moeten betalen om aan de door de voorzieningen¬rechter gestelde voorwaarde voor toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding in kort geding te kunnen voldoen – IFA heeft betwist dat Leanda deze vergoedingen heeft betaald – staan deze kostenposten niet in zodanig verband met de wan¬prestatie van IFA, dat deze aan IFA kunnen worden toegerekend.
2.12. IFA zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Leanda op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 72,25
- griffierecht 4.938,00
- salaris advocaat 6.450,00 (2,5 punten × tarief EUR 2.580,00)
Totaal € 11.460,25.
Bij deze proceskostenveroordeling zijn niet betrokken de kosten verbonden aan het voor¬lopig getuigenverhoor. In het vonnis van 28 april 2010 in de zaak tussen Nassau en Leanda is al een vergoeding voor die kosten aan de zijde van Leanda opgenomen.
2.13. De rechter, ten overstaan van wie het voorlopig getuigenverhoor is gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen omdat hij niet meer als rechter werkzaam is.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. veroordeelt IFA om aan Leanda te betalen een bedrag van € 515.755,99 (vijfhonderdvijftienduizendzevenhonderdvijfenvijftig euro en negenennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro daarover vanaf 31 juli 2009 tot de dag van volledige betaling,
3.2. veroordeelt IFA in de proceskosten, aan de zijde van Leanda tot op heden begroot op € 11.460,25,
3.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. S.C.C. Hes-Bakkeren en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2011.(