Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: AWB 11/2869 t/m 11/2876 VTELEC
en AWB 11/1278 VTELEC
Proces-verbaal mondelinge uitspraak
gedaan op 26 juli 2011
naar aanleiding van verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in de gedingen tussen
FunX B.V. (hierna: FunX), gevestigd te Rotterdam, verzoekster,
gemachtigden mr. drs. F. Simons en mr. G.J. Zwenne, advocaten te Den Haag,
en
de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom), verweerder.
Als derde-partijen hebben mede aan de gedingen deelgenomen:
- Sky Radio Nederland B.V. (reg.nrs. 11/2874 en 11/2875),
gemachtigde mr. Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam,
- Radio Corp B.V. (reg.nrs. 11/2869, 11/2876 en 11/2878),
gemachtigde mr. dr. S.J.H. Gijrath, advocaat te Amsterdam
- Radio 538 B.V. (reg.nr. 11/2870),
gemachtigde mr. M.I. Robinschon-Lindenkamp, advocaat te Amsterdam,
- Q-music Nederland B.V. (reg.nr. 11/2871),
gemachtigde mr. Q.J. Tjeenk Willink, advocaat te Amsterdam,
- BNR Nieuwsradio B.V. (reg.nr. 11/2872),
gemachtigde mr. R.D. Chavannes, advocaat te Amsterdam,
- Slam!FM B.V. (reg.nr. 11/2873),
gemachtigde mr. M.I. Robinchon-Lindenkamp, advocaat te Amsterdam,
- Radio Jazz B.V. (reg.nrs. 11/2876 en 11/ 2878)
gemachtigde mr. P.A. Ruig, advocaat te Den Haag,
- Exceed Jazz B.V. (reg.nrs. 11/2876 en 11/2878)
gemachtigde mr. J.K. Winkel-Barents,
- Emons Media Holding B.V. (reg. nrs. 11/2876 en 11/2878),
gemachtigde B. Emons,
- Ad Venture Radio B.V. (reg.nrs. 11/2876 en 11/2878)
gemachtigde mr. dr. S.J.H. Gijrath, advocaat te Amsterdam,
- Nederlandse Vereniging voor Commerciële Radio (VCR) (reg.nrs. 11/2869 t/m 11/2876 en 11/2878),
gemachtigden mrs. R.D. Chavannes en Q.R. Kroes, advocaten te Amsterdam.
Na de sluiting van het onderzoek ter zitting op 26 juli 2011 heeft de voorzieningenrechter on¬mid¬del¬lijk mondeling uitspraak gedaan. De beslissing en de gronden van de beslissing luiden als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af
Gronden
Bij besluiten van 20 respectievelijk 21 april 2011 (hierna: de bestreden besluiten) heeft verweerder, naar aanleiding van de daartoe strekkende aanvragen van de huidige vergunninghouders, de FM-vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep, kavels A1 t/m A6 alsmede kavel A9, verlengd tot 1 september 2017. Daarbij zijn tevens aan de desbetreffende vergunninghouders bij deze verlengingsvergunningen, vergunningen verleend voor digitale radio-omroep, voor de periode van 1 september 2011 tot 1 september 2017.
Bij besluit van 27 april 2011 (hierna: het bekendmakingsbesluit), gepubliceerd in de Staatscourant van 29 april 2011, nr. 7601, heeft verweerder bekend gemaakt dat hij de opengevallen kavels A7 en A8 wenst te bestemmen voor omroepen die een bijdrage willen leveren aan de omschakeling naar digitale radio. Vanuit het oogpunt van doelmatig ethergebruik acht verweerder het daarom wenselijk om deze twee kavels uit te geven met een verplichting tot digitalisering, voor de periode van 1 september 2011 tot en met 31 augustus 2017. Een aanvraag voor kavel A7 of A8, die uiterlijk op 10 juni 2011 om 14.00 uur moet zijn ontvangen door Agentschap Telecom, dient dan ook vergezeld te gaan van een aanvraag voor digitale radio-omroep. De wijze van verdelen van deze kavels is daarbij vergelijkbaar met die in 2003. Kavel A7 is daarbij nader bepaald voor ongeclausuleerde landelijke radio-omroep en A8 is nader bestemd voor geclausuleerde landelijke radio-omroep. Daarbij dient gebruik te worden gemaakt van klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek. Bij het ongeclausuleerde kavel A7 kan de vergunninghouder zelf zijn programmaformule kiezen.
Bij besluit van 26 april 2011 (hierna: vaststellingsbesluit), bekend gemaakt in de Staatscourant van 29 april 2011, nr. 7602, heeft verweerder in de daarbij behorende bijlagen de uit te geven vergunningen van de kavels A7 en A8 alsmede daaraan verbonden voorschriften en beperkingen vastgesteld.
Bij brief van 11 mei 2011 heeft FunX beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten. Voorts heeft FunX op 11 mei 2011 bij verweerder bezwaar gemaakt tegen het bekendmakings- en het vaststellingsbesluit. Bij brief van 12 juli 2011 heeft FunX zich tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek de bestreden besluiten alsmede het bekendmakings- en het vaststellingsbesluit te schorsen.
Uiterst summier samengevat stelt FunX zich op het standpunt dat verweerders besluitvorming, om niet over te gaan tot het opnieuw middels een vergelijkende toets verdelen van de vergunningen die inmiddels zijn verlopen, maar deze te verlengen en aldus de zittende vergunninghouders een voorkeurspositie te geven ten opzichte van mogelijke nieuwkomers, in strijd is met de Machtigings- en de Kaderrichtlijn. Bovendien wordt hierdoor de concurrentie verstoord en het level playing field aangetast. Voorts acht FunX de aangevallen besluiten onvoldoende gemotiveerd.
Op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting stelt de voorzieningenrechter vast dat FunX geen rechtstreeks belang heeft bij de bestreden besluiten. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat FunX zowel ten tijde van het instellen van haar beroep tegen de zogenaamde verlengingsbesluiten als ten tijde van het indienen van haar bezwaar tegen het bekendmakings- en zogeheten vaststellingsbesluit geen toestemming van het Commissariaat van de Media had voor het verzorgen van een commerciële omroepdienst. Het feit dat FunX meent aangemerkt te kunnen worden als potentiële toetreder tot de markt van commerciële radio-omroepen maakt dit niet anders.
De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat FunX geen aanvraag tot het verkrijgen van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte voor commerciële radio-omroep heeft ingediend.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan bovendien het standpunt van FunX, dat slechts een integrale verdeling van de landelijke commerciële radio-frequenties via een veiling of een vergelijkende toets haar een reële kans zou kunnen bieden tot toetreding tot die commerciële markt, haar niet tot (rechtstreeks) belanghebbende maken, zolang zij geen toestemming van het Commissariaat van Media heeft verkregen.
Dit betekent dat de beroepen en bezwaren van FunX naar verwachting niet-ontvankelijk zullen worden verklaard, zodat voor het treffen van enige voorlopige voorziening geen aanleiding is.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, en door deze en
mr. A. Vermaat, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op: