Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 377313 / KG ZA 11-357
Vonnis in kort geding van 4 juli 2011
in de zaak van
de vereniging
VEB NCVB,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr.drs. G.F.E. Koster,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELOITTE ACCOUNTANTS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. C.M. Harmsen.
Partijen zullen hierna de VEB en Deloitte genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 8 juni 2011;
- de producties van VEB;
- de producties van Deloitte;
- de pleitnota van mr.drs. G.F.E. Koster;
- de pleitaantekeningen van mr. C.M. Harmsen.
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 20 juni 2011. Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de volgende - voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde - feiten als tussen partijen vaststaand aan.
De VEB behartigt overeenkomstig haar statutaire doel de belangen van Nederlandse beleggers in effecten in het algemeen en die van haar leden in het bijzonder.
De VEB tracht volgens haar statuten dit doel ondermeer te bereiken door de rechten uit te oefenen op de door de VEB gehouden aandelen of certificaten van aandelen, door namens leden de rechten uit te oefenen op door die leden gehouden aandelen of certificaten van aandelen - waaronder het uitoefenen van vergader- en stemrechten - mits de vereniging daartoe door het betrokken lid schriftelijk gemachtigd is, door het geven van voorlichting aan leden en door het voeren van juridische procedures, onder meer door het instellen van (een) rechtsvordering(en) als bedoeld in artikel 305a lid 1 Boek 3 Burgerlijk Wetboek of een daarvoor in de plaats tredende wettelijke regeling.
Deloitte was vanaf het boekjaar 2005 de externe accountant van InnoConcepts N.V. (hierna: InnoConcepts). Deloitte heeft in opdracht van InnoConcepts de geconsoli-deerde jaarrekeningen van InnoConcepts over de boekjaren 2005 tot en met 2009 naar Nederlandse voorschriften gecontroleerd en van een goedkeurende accountantsverklaring voorzien.
InnoConcepts is op 23 december 2010 failliet verklaard. Als curator in het faillissement van InnoConcepts is - per 24 februari 2011 - aangesteld mr. A.A.M. Deterink.
InnoConcepts N.V. was een (beursgenoteerde) financiële houdstermaatschappij van een groep van vennootschappen, die zich bezighoudt/hield met het ontwikkelen en exploiteren van technieken voor het vervaardigen van mallen en matrijzen voor industriële toepassingen en van de daartoe benodigde IE-rechten (z.g. ECIM-technologie).
In het Faillissementsverslag van - ondermeer - InnoConcepts d.d. 24 februari 2011 van mr. A.A.M. Deterink, in zijn hoedanigheid van Curator, aan mr. M.G.A. Poelman, in zijn hoedanigheid van Rechter-Commissaris, staat - voor zover hier relevant - het volgende:
"......
A.6 Rechtmatigheid
Bij eerste onderzoek van de administratie van InnoConcepts is de curator gebleken dat in het verleden, meer in het bijzonder in de periode voorafgaand aan de indiensttreding van [X] als Chief Executive Officer (5 juni 2009) een aantal opmerkelijke transacties heeft plaatsgevonden.
Bij de curator is het vermoeden gerezen, dat een aantal ex bestuurders zich mogelijk schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen c.q. belangenverstrengeling met als doel het onttrekken van geld aan het InnoConcepts concern ten voordele van vennootschappen buiten het InnoConcepts concern waar zij persoonlijk direct of indirect mee verbonden waren.
Bij de transacties in kwestie hebben onder meer en met name een drietal personen, die zichzelf aanduidden als de "Trojka", een belangrijke rol gespeeld. Alle drie personen waren hetzij bestuurder en/of aandeelhouder bij InnoConcepts, hetzij bestuurder en/of aandeelhouder en/of werkzaam bij Novem Internationaal, van waaruit InnoConcepts werd opgericht, hetzij aandeelhouder van vennoot-schappen buiten het InnoConcepts concern, die bij de 'verdachte' transacties betrokken waren.
Vanwege de vele functies die de betrokken bestuurders binnen de vennootschappen van het InnoConcepts concern en binnen de vennootschappen buiten het InnoConcepts concern (hierna:
"de Trojka vennootschappen") vervulden, kon een nauwe verwevenheid en verstrengeling van zakelijke belangen ontstaan.
Het vermoeden bestaat dat de Trojka-leden, als gevolg van de 'verdachte' transacties via de Trojka vennootschappen, gezamenlijk financieel voordeel hebben genoten.
....."
De curator, mr. A.A.M. Deterink, kondigt aan dat hij nader onderzoek zal verrichten naar voornoemde opmerkelijke transacties binnen InnoConcepts.
Bij brief d.d. 11 maart 2011 heeft de VEB aan Deloitte - voor zover hier relevant - het volgende geschreven:
"......
Gaarne verwijzen wij naar de deconfiture van InnoConcepts N.V. ("InnoConcepts") en het eerste faillissementsverslag van curator mr. A.A.M. Deterink van 24 februari 2011 ("Faillissements-verslag").
(...)
Uit het Faillissementsverslag blijkt dat de curator ernstige verdenkingen heeft van frauduleus handelen van een aantal oud-bestuurders en/of beleidsbepalers van InnoConcepts. Wij verwijzen naar de pagina's 7 tot en met 11 van het Faillissementsverslag. Het is buitengewoon opmerkelijk dat voornoemde transacties tussen gerelateerde partijen plaats hebben kunnen vinden onder het oog van accountant Deloitte.
De VEB heeft InnoConcepts in juni en oktober 2010, zowel bij brief als tijdens de jaarlijkse aandeelhoudersvergadering van 16 juni 2010 (hierna: "AvA") als ook de buitengewone aandeelhoudersvergadering van 29 oktober 2010 (hierna: "BAvA"), vragen gesteld over de inrichting en getrouwheid van de jaarrekening. Accountant [Y] is tijdens de AvA ook hierover bevraagd. Achteraf moet worden vastgesteld dat de nodige vraagtekens zijn te plaatsen bij de getrouwheid van de jaarrekening over 2009, maar tevens ook bij de getrouwheid van de jaarrekeningen over boekjaren 2007 en 2008.
In ieder geval heeft Deloitte enkele "related party transactions" met verstrekkende financiële consequenties voor de aandeelhouders niet opgemerkt bij de controle.
Bij de claimemissie eind 2009 heeft Deloitte expliciet haar goedkeuring gegeven aan het opnemen van de goedkeurende verklaring over de jaarrekeningen 2006, 2007 en 2008 in het prospectus (zie p. 146 van het prospectus). Ten behoeve van het prospectus heeft Deloitte de eerste zes maanden van 2009 bestudeerd en beoordeeld blijkens het auditor's review report (zie p. F-10 van het prospectus). Eind 2009 kon - op zijn minst - ook al getwijfeld worden aan de non-cash omzet die in de jaarrekening was opgenomen. In de jaarrekening 2009 (getekend op 7 mei 2010) moest daarop flink worden afgeboekt, zie p. 48 van de jaarrekening over 2009.
Een en ander roept vragen op over de controlewerkzaamheden, risico-analyses en de controle-intensiteit van Deloitte ten aanzien van de jaarrekeningen van InnoConcepts over 2007, 2008 en 2009.
Hoewel de toenmalige directie van InnoConcepts primair verantwoordelijk is voor een ordentelijke gang van zaken, neemt dat niet weg dat het vermoeden bestaat dat Deloitte haar controlerende taak onvoldoende heeft uitgevoerd. Met name heeft het er alle schijn van dat Deloitte bij de door haar uitgevoerde controle in strijd met de voorschriften voor accountantscontrole heeft gehandeld. Deloitte heeft daarmee wellicht in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die een accountant in het maatschappelijk verkeer dient te betrachten en aldus een onrechtmatige daad jegens de aandeelhouders van InnoConcepts, waaronder de VEB, gepleegd. Deloitte is daarmee mede aansprakelijk voor de door de aandeelhouders geleden schade. Alleen door het accountantsdossier van Deloitte beschikbaar te stellen en te laten onderzoeken kan worden vastgesteld of de schade aan Deloitte is toe te rekenen.
In het licht van het voorgaande heeft de VEB als aandeelhouder van InnoConcepts en als vereniging in de zin van artikel 3:305a BW een rechtmatig belang om meer duidelijkheid te krijgen over het functioneren van Deloitte. Daarom wil de VEB inzicht in het complete accountantsdossier / controledossier van Deloitte van de jaarrekeningen van InnoConcepts over de jaren 2007, 2008 en 2009.
(...)
De VEB verzoekt, en voorzover nodig sommeert, Deloitte hierbij een kopie te verstrekken van het volledige accountantsdossier / controle dossier ten aanzien van InnoConcepts jaarrekeningen van 2007, 2008 en 2009 vóór 21 maart 2011. Een en ander teneinde vast te kunnen stellen of Deloitte heeft gehandeld zoals van een zorgvuldig en bekwaam handelend accountant mag worden verwacht. ......"
Deloitte heeft het dossier niet ter beschikking gesteld.
Het geschil
VEB vordert, na wijziging van eis, dat het de voorzieningenrechter behage bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Deloitte te veroordelen om:
(A) binnen zeven werkdagen na betekening van dit vonnis aan (primair) de VEB, dan wel (subsidiair) aan [Z] (als hoogleraar forensische accountancy verbonden aan -ondermeer- de Nyenrode Business Universiteit), een afschrift te verstrekken van de complete accountantsdossiers van Deloitte met betrekking tot de jaarrekeningen van InnoConcepts over de jaren 2007, 2008 en 2009;
(B) aan de VEB een dwangsom te betalen van € 10.000,00 (tien duizend euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in (A) uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000.000,00 (tien miljoen euro) is bereikt, althans een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
(C) tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00, zonder betekening, dan wel € 199,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
Deloitte voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Deloitte heeft bezwaar gemaakt tegen de door de VEB ter zitting gedane wijziging van eis, inhoudende dat onder A subsidiair wordt gevorderd - voor het geval de vordering tot afgifte aan de VEB van een afschrift van de complete accountantsdossiers van InnoConcepts over de jaren 2007, 2008 en 2009 wordt afgewezen - dat Deloitte wordt veroordeeld tot afgifte van deze bescheiden aan [Z]. Deloitte heeft ter nadere onderbouwing van haar bezwaar aangevoerd dat Deloitte haar wijziging van eis te laat heeft ingediend.
De voorzieningenrechter passeert het door Deloitte gemaakte bezwaar tegen de wijziging van eis, nu Deloitte door de wijziging van eis niet in haar procesbelang is geschaad. De eis-wijziging valt immers aan te merken als een eisvermindering, nu VEB daarmee niet zelf de stukken in handen krijgt maar een (aan een geheimhoudingsplicht en tuchtregels gebonden/te binden) registeraccountant. Een dergelijke eiswijziging is te allen tijde toegestaan. De eiswijziging wordt mitsdien toegestaan.
Spoedeisend belang
Standpunt van de VEB
De VEB heeft, voor het eerst ter zitting expliciet, gesteld spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen, nu zij op korte termijn voor haar beleggers duidelijkheid wil verkrijgen; voorts wil zij met spoed haar standpunt in deze zaak ten opzichte van Deloitte nader bepalen. Op grond van de uitkomst van de bestudering van de complete accountantsdossiers van Deloitte met betrekking tot de jaarrekeningen van InnoConcepts over de jaren 2007, 2008 en 2009 zal de VEB wellicht nadere stappen ondernemen tegen Deloitte om de schade van de gedupeerde beleggers te verhalen. Het voeren van een bodemprocedure, waarbinnen naar verwachting niet eerder dan eind volgend jaar een inhoudelijke behandeling plaats zal vinden, duurt te lang voor de gedupeerde beleggers.
Standpunt van Deloitte
Deloitte heeft het spoedeisend belang betwist. Volgens Deloitte zijn er geen redenen waarom van de VEB niet gevergd kan worden de uitslag van een bodemprocedure af te wachten. Er is immers in het onderhavige geval - gelet op het faillissement van InterConcepts - geen sprake van (eventueel) onrechtmatig handelen jegens de VEB dat voortduurt en waarvan beëindiging op korte termijn gewenst is en evenmin van
wanprestatie/een onrechtmatige daad waarvan herhaling gevreesd kan worden.
Het belang van VEB is kennelijk louter alleen gelegen in een - mogelijke - schadevergoedingsactie, maar dat daarbij haast is, is niet onderbouwd of gebleken.
Als de VEB, zoals zij stelt, inderdaad belang heeft bij een second opinion en zij recht heeft op een afschrift van de door haar gevorderde bescheiden, worden de belangen van de VEB dan ook even goed gewaarborgd wanneer een dergelijke beslissing genomen wordt in een bodemprocedure. Bovendien is inmiddels vernomen dat, anders dan eerder het geval was,
de curator thans beschikt over voldoende middelen om zelf nader onderzoek te doen.
De uitkomst van het door de curator te verrichten nadere onderzoek bij InnoConcepts kan
voor de VEB eveneens van belang zijn.
Er is dan ook geen enkele reden waarom de VEB een nader onderzoek van de curator van InnoConcepts en/of een bodemprocedure niet kan afwachten, aldus Deloitte.
Oordeel van de voorzieningenrechter
Uit de aard van het kort geding en de wettelijke omschrijving volgt dat eerst dan van een spoedeisend belang kan worden gesproken, wanneer een onverwijlde voorziening geboden is en van de eiser in redelijkheid niet kan worden gevergd dat een bodemprocedure wordt afgewacht.
Nu InnoConcepts op 23 december 2010 failliet is verklaard, is sprake van een 'gefixeerde' situatie, zoals Deloitte terecht heeft gesteld. Bovendien is door de VEB niet betwist dat de curator, nu daarvoor inmiddels middelen zijn, een nader onderzoek zal instellen. Aannemelijk is dat de uitkomsten van dit onderzoek voor de door de VEB te maken afwegingen van belang zijn. Immers, dat onderzoek heeft weliswaar, omdat het wordt ingesteld in het kader van de belangen van de boedel en de schuldeisers - zoals de VEB terecht stelt - een andere invalshoek, maar het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is
geweest van onrechtmatig/onoirbaar handelen van voormalig bestuurders van InnoConcepts is direct van belang voor het antwoord op de vraag of Deloitte in deze mogelijk iets te verwijten valt. Het verwijt aan Deloitte is immers in de kern, een daarvan afgeleid verwijt; als van onoirbaar handelen geen sprake was, komt de grond aan de in de brief onder 2.7 geformuleerde vermoedens, die de basis voor deze vordering zijn, te vervallen. Gelet hierop valt voorshands niet in te zien waarom door de VEB het onderzoek van de curator naar de gang van zaken bij InnoConcepts voorafgaande aan het faillissement niet wordt afgewacht.
Bovendien kan door de VEB al dan niet in het kader van een eventuele bodemprocedure altijd nog een (nieuwe) 843a Rv vordering worden ingesteld.
Dat de VEB nu een zodanig spoedeisend belang heeft dat zij, zonder dit alles af te wachten, reeds thans over de complete accountantsdossiers van Deloitte met betrekking tot de jaarrekeningen van InnoConcepts over de jaren 2007, 2008 en 2009 moet beschikken om te beslissen over de wenselijkheid van het instellen van een bodemprocedure door haar tegen Deloitte is in dit stadium niet aannemelijk geworden.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen, bij gebreke van een spoedeisend belang, worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven daarom geen bespreking.
De VEB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deloitte worden begroot op:
- griffierecht € 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.384,00
De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af,
veroordeelt de VEB in de proceskosten, aan de zijde van Deloitte tot op heden begroot op € 1.384,00,
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2011 in bijzijn van mr. H.C. Fraaij, griffier. 1862/106