Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 337820 / HA ZA 09-2423
Vonnis van 6 april 2011
in de zaak van
[de curatoren], handelend in hun hoedanig¬heid van curatoren in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid BURGERS FLEXIPRINT B.V., CITO FLEXIBLES B.V. en BURGERS APELDOORN B.V.,
wonende te Harderwijk,
eisers,
advocaat mr. F.W. Aartsen te Harderwijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IFN FINANCE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. S. Koerselman te Best.
Partijen worden hierna aangeduid als de curatoren en IFN.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 27 augustus 2009, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. Tussen Burgers Flexiprint B.V. (hierna: BFP), Cito Flexibles B.V. (hierna: Cito) en Burgers Apeldoorn B.V. (hierna: BA) enerzijds en IFN anderzijds is een overeenkomst van financiële dienstverlening (hierna: de overeenkomst) gesloten, op grond waarvan IFN aan BFP, Cito en BA hoofdelijk een kredietfaciliteit in rekening-courant heeft verstrekt tot een maximumbedrag van € 5.000.000,00. Tot zekerheid voor de nakoming van hun verplichtin¬gen uit de overeenkomst hebben BFP, Cito en BA al hun huidige en toekomstige vorderin¬gen aan IFN in pand gegeven.
2.2. IFN hanteert algemene voorwaarden, genaamd "Algemene bepalingen voor dienstver¬lening door IFN". Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“7. Pandrecht
(...)
Bepalingen voor Verpanding van Vorderingen en/of Orders
(...)
7.24 Inning schikkingen
a. IFN is bevoegd te zake van de Vorderingen en/of Orders waarop zij een pandrecht heeft in eigen naam danwel in naam van de Cliënt, in en buiten rechte nakoming te eisen, betalingen in ontvangst te nemen en daarvoor kwijting te verlenen. IFN is voorts bevoegd en onherroepelijk en onvoorwaardelijk door de Cliënt gevolmachtigd de Vorderingen en/of Orders door opzegging of anderszins opeisbaar te maken, met de betrokken schuldena(a)r(en) van de Vorderingen en/of Orders zowel minnelijke als gerechtelijke akkoorden aan te gaan en alle overige op de Vorderingen en/of Orders betrekking hebbende rechten, waaronder (bank)garanties, hypotheken, borgtochten, pandrechten en andere zekerheden uit te oefenen en Vorderingen en/of Orders te bezwaren of aan derden over te dragen. Ook overigens is IFN bevoegd en onherroepelijk en onvoorwaardelijk door de Cliënt gevolmachtigd met betrekking tot de Vorderingen en/of Orders al hetgeen te verrichten de Cliënt zelf zou hebben kunnen doen indien hij de Vorderingen en/of Orders niet zou hebben verpand.
(...)
12. Disputen
(...)
12.3 Onverminderd het recht van IFN om te allen tijde het pandrecht op een Vordering te beëindigen, is IFN ingeval van een Dispuut op schriftelijk verzoek van de Cliënt gehouden, ter keuze van IFN:
a. in een rechterlijke c.q. arbitrale procedure veroordeling van de Debiteur te vorderen tot betaling van die Vordering aan IFN, danwel:
b. de Cliënt volmacht te verlenen in diens eigen naam in een rechterlijke c.q. arbitrale procedure veroordeling van de Debiteur te vorderen tot betaling van de Vordering aan de Cliënt als gevolmachtigde van IFN, danwel:
c. de Cliënt aan te bieden de koop en de cessie van de Vordering voorzover zij reeds tot stand zijn gekomen te ontbinden, resp. de retro-cessie ongedaan te maken, voor welk geval IFN de Cliënt volmacht verleent als bedoeld in sub b van dit artikel. (...)”.
2.3. Vóór 5 juni 2008 heeft IFN haar pandrecht op de vorderingen van BFP, Cito en BA openbaar gemaakt.
2.4. Op 5 juni 2008 heeft de rechtbank Zutphen zowel BFP, Cito als BA in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curatoren als zodanig.
2.5. Op 5 juni 2008 bedroeg de vordering van Cito op Nordenia Deutschland Coating GmbH (hierna: NDC) in totaal € 287.730,96. Deze vordering valt onder de openbare verpanding.
2.6. Onder meer de navolgende vorderingen op BFP zijn ter verificatie ingediend:
- Nordenia International AG (hierna: NIAG) voor een bedrag van € 128.045,00;
- Nordenia Deutschland Halle GmbH (hierna: NDH) voor een bedrag van € 17.402,05;
- Nordenia Tecnologies GmbH (hierna: NT) voor een bedrag van € 1.960,00;
- Nordenia International Services GmbH (hierna: NIS) voor een bedrag van € 1.221,46.
Deze vennootschappen, inclusief NDC, worden hierna gezamenlijk aangeduid als de Nor¬denia vennootschappen.
2.7. IFN heeft de incasso van de aan haar verpande vorderingen van BFP, Cito en BA ter hand genomen en daartoe Mirus International B.V. (hierna: Mirus) ingeschakeld.
2.8. Bij faxbericht van 12 juni 2008 heeft IFN de curatoren onder meer bericht dat op de gebruikelijke manier verantwoording zal worden afgelegd, waarbij IFN ervan uitgaat dat de rapportages zodanig zijn dat de boedel hieruit kan constateren dat op die manier geen valide verwijten aan bijvoorbeeld het adres van IFN gemaakt kunnen worden.
2.9. Op 12 juni 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Mirus en de Nordenia vennootschappen, waarna een "Settlement Agreement" is opgesteld. Daarin is onder meer opgenomen dat NDC een bedrag van € 135.336,26 zal betalen aan IFN op een door haar aangewezen bankrekening. Daarna zullen alle huidige en toekomstige vorderingen van de Nordenia vennootschappen op Cito en alle huidige en toekomstige vorderingen van BFP en Cito op de Nordenia vennootschappen vervallen. Mirus heeft deze settlement agreement op 24 juni 2008 per e-mail aan de curatoren toegezonden nadat IFN (op dezelfde datum) de curatoren had gevraagd om deze overeenkomst te beoordelen en van opmerkingen te voorzien.
2.10. De curatoren hebben Mirus bij e-mailbericht van 30 juni 2008 onder meer verzocht te specificeren welke vorderingen BFP respectievelijk Cito hebben op de verschillende Nordenia vennootschappen en hoe deze vorderingen zijn samengesteld.
2.11. Op 1 juli 2008 heeft Mirus een specificatie verstrekt van de vorderingen van Cito op NDC.
2.12. De curatoren hebben aan Mirus per e-mail op 2 juli 2008 meegedeeld dat zij niet kunnen instemmen met het aangaan van de Settlement Agreement.
2.13. Bij brief van 2 juli 2008 heeft IFN aan de curatoren onder meer het volgende bericht:
“(...) Een vrij complexe discussie speelt nog aangaande de beoogde betalingsregeling die Mirus, mede namens ons, zou willen treffen met Nordenia.
Zojuist begrijpen wij van Mirus dat u na ampel beraad het schikkingsvoorstel, dat Mirus bij u heeft bepleit, afwijst.
Natuurlijk zouden wij ook hier de discussie kunnen voeren of wij inderdaad openbaar pandhouder zouden zijn of niet.
Zijn wij dat, dan veroorloven wij ons de beeldspraak dat alleen wij op het orgel trappen. Natuurlijk hebben wij ons dan achteraf te verantwoorden maar gelet op het standpunt dat de voormalige bestuurder / borg innam en inneemt zijn onze handen gebonden. Ook op grond van advies van een onafhankelijke derde, Mirus, menen wij ons wel te kunnen exonereren indien het tot een aansprakelijkheid door u jegens ons zou komen.
In dit geval laten wij graag de eer aan u,
Wij geven u bij deze toestemming om namens ons te onderhandelen.
Uiteraard worden wij graag regelmatig door u geïnformeerd.
Wij gaan ervan uit dat wij derhalve in deze in ieder geval ontvangen een bedrag van EUR 136.000 respectievelijk zoveel meer als u weet uit te onderhandelen.
Wij zijn bereid de boedel een boedelvergoeding te gunnen, waarbij wij denken aan 10% conform het Protocol.
Wij zijn bewust zogezegd hier aan de bovenkant gaan zitten teneinde het direct daarheen te leiden dat de boedel slagvaardig kan handelen en dat wij niet de discussie met de debiteur dienen te parkeren in afwachting van het vinden en bereiken van de hoogte van een boedelbijdrage.
Uiteraard tellen wij die boedelbijdrage dan weer wel bij onze vordering op.
Bodem is derhalve nu voor ons netto EUR 136.000 (waarvan Mirus haar fee dan nog wel claimt). (...)”.
2.14. Mirus heeft Nordenia bij e-mail d.d. 2 juli 2008 bericht dat de curatoren niet instemmen met de conceptdocumentatie en heeft voorgesteld dat Nordenia contact op zou nemen met de curatoren. Nordenia heeft daarop per e-mail d.d. 3 juli 2008 gereageerd en meegedeeld dat er tijdens de bespreking van 12 juni 2008 al overeenstemming was bereikt en dat zij niet inzag waarom er besprekingen met derden zouden plaatsvinden. Deze e-mails zijn door Mirus op 3 juli 2008 doorgezonden aan de curatoren met de mededeling dat zij ervan uitgaat dat de curatoren de Nordenia vennootschappen verder afhandelen en dat Mirus de afspraken heeft gemaakt onder voorbehoud van goedkeuring.
2.15. Bij brief van 4 juli 2008 hebben de curatoren IFN onder meer het volgende laten weten:
“2. Nordenia
IFN heeft de curatoren een settlement agreement ter accordering voorgehouden. De curatoren hebben hun akkoord evenwel onthouden.
Uit uw faxbericht leiden de curatoren af dat IFN thans de uitwinning van de vordering op Nordenia niet zelf ter hand wil nemen, maar aan de curatoren wil laten. In dat verband merkt u op dat de curatoren uw toestemming hebben om namens IFN te onderhandelen en minimaal een opbrengst van € 136.000,-- verwachten te ontvangen tegen een boedelbijdrage van 10%.
Het standpunt van IFN kunnen de curatoren niet goed plaatsen. Niet alleen is in de somma van € 136.000,-- mede begrepen de uitlevering van goederen aan Nordenia Coatings die door Nordenia worden betaald, maar bovendien is de debiteurenpositie van Nordenia al door Mirus namens IFN uitonderhandeld. Het e-mailbericht van de heer Florian van Nordenia d.d. 3 juli 2008 te 17.30 uur is veelzeggend. Anders gezegd: in eventueel door de curatoren voort te zetten onderhandelingen zou een reeds bereikte settlement agreement aan hen door Nordenia worden tegengeworpen.
Gelet op het bovenstaande ziet het ernaar uit dat de curatoren een procedure dienen te entameren tegen Nordenia. Voor dat bijzondere geval dienen, conform de separatistenregeling, nadere afspraken gemaakt te worden.
(...)
Met betrekking tot de uitwinning van de vordering op Nordenia (...) vernemen de curatoren graag uw reactie. Indien u prijs stelt op een bespreking, dan zijn de curatoren daartoe - uiteraard - bereid. (...)”.
2.16. Op 15 juli 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de curatoren enerzijds en IFN en Mirus anderzijds. Toen zijn de vorderingen op en van de Nordenia vennootschappen besproken. Bij faxbericht van 17 juli 2008 heeft IFN de bespreking samengevat. Deze samenvatting houdt onder meer in:
"2) In een aantal gevallen hebben wij het verstandig geoordeeld op zich bereikte concept onderhandelingsresultaten aan boedel ter goedkeuring voor te leggen. Wij spraken uitgebreid over Nordenia. Mirus heeft onder voorbehoud fiattering zijdens de boedel een bedrag kunnen afspreken. Derhalve onder voorbehoud van goedkeuring curatoren.
U heeft dit in beraad.
3) Mede gelet op het bovenstaande hebben wij Mirus na het overleg verzocht verdere onderhandelingen en incasso inspanningen te staken.
(...)
Hier merken wij op dat IFN geen afstand zal doen van haar pandrecht zolang IFN niet volledig is afgelost respectievelijk de Bank en Amstellease geen decharge hebben verleend uit hoofde van de over en weer gestelde WZR.
Pas wanneer IFN volledig is afgelost staat het u uiteraard vrij geheel naar eigen inzicht aangaande de debiteurenportefeuille te handelen doch zolang dat niet het geval is zult u schikkingen aan ons, als pandhouder, dienen voor te leggen.
Wij zijn (...) openbaar pandhouders en derhalve als enige incassogerechtigd.
Zonodig zijn wij bereid de boedel volmacht te geven.
(...)
6) Mirus zal u zogezegd voorzien van een rapportage waarbij de boedel in ieder geval vier debiteurenvorderingen zal trachten te incasseren te weten:
(...)
3) Nordenia zoals gezegd
(...)
Wij spraken een boedelvergoeding af van 10% respectievelijk zullen de kosten, griffie recht en dergelijke, voor rekening van IFN komen. (...)”.
2.17. Bij brief van 18 juli 2008 hebben de curatoren aan IFN onder meer het volgende meegedeeld:
“Aan de orde kwam dat er op 12 juni jl. een bespreking heeft plaatsgevonden waarin Nordenia werd vertegenwoordigd door drie personen en IFN door [persoon 1], vergezeld van de heren [persoon 2] en [persoon 3], werknemers van Cito Flexibles. [persoon 1] wees erop dat tegenover Nordenia mogelijk de indruk is gewekt dat er een definitieve regeling is getroffen waarbij over en weer door verschillende vennootschappen zou worden “verrekend”. Dit ondanks het feit dat hij in de aanvang van het gesprek heeft opgemerkt dat de curatoren goedkeuring zouden moeten verlenen. Tijdens de bespreking is telefonisch contact gezocht met de heer [persoon 2], die zich niets van een regeling of een gemaakt voorbehoud kon herinneren. Bekend is dat Nordenia inderdaad het standpunt inneemt dat de zaak is geregeld.
(...)
Voor een regeling waarbij door verschillende vennootschappen over en weer vorderingen in betaling worden gegeven ontbreekt voldoende juridische en feitelijke grondslag. (...)
6.
De curatoren hebben aangegeven dat zij de werkzaamheden in verband met het incasseren van debiteurenvorderingen zullen declareren overeenkomstig het gebruikelijke met u overeen te komen, uurtarief en dat daarnaast externe kosten zoals griffierecht, kosten van deskundigen etc. voor rekening van IFN zullen komen. Voor de buitengerechtelijke kosten zal een boedelvergoeding van 10% gelden. (...)”.
2.18. Bij faxbericht van 4 augustus 2008 heeft IFN aan de curatoren meegedeeld dat IFN en de boedel zijn gebonden aan het door Mirus met de Nordenia vennootschappen bereikte schikkingsresultaat. Als bijlage is een notitie van [persoon 1], medewerker van Mirus, gevoegd waarin hij in het kort verslag doet van de incassoactiviteiten met betrekking tot de Nordenia vennootschappen.
2.19. NDC heeft ter uitvoering van de settlement agreement een bedrag van € 135.336,26 betaald aan IFN.
3 Het geschil
3.1. De curatoren vorderen dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voor¬raad:
a. verklaart voor recht dat IFN toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met BFP, Cito en BA gesloten overeenkomst van financiële dienstverlening, althans onrechtmatig heeft gehandeld, en deswege jegens de curatoren gehouden is de dientengevolge geleden schade te vergoeden;
b. IFN veroordeelt om aan de curatoren ten titel van schadevergoeding te voldoen een bedrag van € 152.394,70, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 12 juni 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
c. IFN veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.2. Het verweer van IFN strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de curatoren in de kosten van het geding. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
A inleiding
4.1. De curatoren maken IFN in essentie twee verwijten. Allereerst verwijten zij IFN dat deze zonder toestemming van de curatoren aan de Nordenia vennootschappen finale kwijting heeft verleend voor de vordering van Cito ten bedrage van € 287.730,96, nadat een bedrag van € 135.336,26 aan IFN was betaald. Daarnaast verwijten zij IFN dat de schikking zonder rechtsgeldige en valabele reden tot stand is gekomen. In de visie van de curatoren heeft IFN hiermee onrechtmatig gehandeld dan wel is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met BFP, Cito en BA. IFN betwist dit. Zij betoogt dat zij als pandhouder de bevoegdheid tot inning van de vordering op NDC had en daarbij rekening moest houden met bestaande verrekeningsafspraken tussen de Nordenia vennootschappen en BFP, Cito en BA.
4.2. IFN heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat zij een uitstekend incassoresultaat heeft geboekt waarvan ook andere schuldeisers van Cito en BFP hebben geprofiteerd. Naast IFN zijn ook ABN Amro bank en Amstellease volledig voldaan waarna nog een aanzienlijk surplus resteerde. IFN is van mening dat de curatoren daarom in strijd handelen met de redelijkheid en billijkheid die zij jegens IFN in acht hebben te nemen door aanspraak te maken op een vergoeding omdat met één debiteur voor een te laag bedrag zou zijn geschikt. Dit betoog slaagt niet. Indien het handelen van IFN ertoe heeft geleid dat een deel van een (op zich substantiële) vordering ten onrechte niet is geïnd (rekening houdend met hetgeen hierna wordt overwogen over de zorgplicht van de pandhouder) is de boedel daardoor immers benadeeld, ondanks het volgens IFN voor het overige behaalde resultaat.
B Is IFN tekortgeschoten / heeft zij onrechtmatig gehandeld door zonder toestemming van de curatoren een schikking te bereiken met Nordenia?
4.3. Uitgangspunt is dat IFN op grond van haar algemene voorwaarden - waarvan de toepas¬selijkheid op de overeenkomst met BFP, Cito en BA niet in geschil is - gerechtigd is om met debiteuren van verpande vorderingen tot een regeling te komen. Wel is IFN daarbij op grond van artikel 6:248 lid 1 BW verplicht zich in te spannen om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren en dient een eventuele regeling, beoordeeld naar het tijdstip van totstandkoming, op zakelijke gronden tot stand te komen. Aan deze bevoegdheid tot het treffen van minnelijke regelingen als onderdeel van de incas¬so van verpande vorderingen doet het faillissement van BFP, Cito en BA niet af. Evenmin doet aan deze bevoegdheid afbreuk de kennelijk vlak na het uitspreken van het faillis¬sement tussen IFN en de curatoren gemaakte afspraak dan wel door IFN gedane toezegging dat Mirus / IFN verantwoording zouden afleggen over de incasso. Wat wel afbreuk doet aan de bevoegdheid tot het treffen van een minnelijke regeling is een schriftelijk verzoek van de curatoren zoals bedoeld in artikel 12.3 van de algemene voorwaarden, in welk geval IFN dient te kiezen voor één van de in dat artikel bedoelde mogelijkheden en dus niet meer kan kiezen voor een schikking zonder dat de pandgever - in dit geval de curatoren - hiervoor toestemming geeft.
4.4. Het gevolg van hetgeen in de vorige alinea is overwogen, is dat (Mirus in opdracht van) IFN op 12 juni 2008 bevoegd was om met de Nordenia vennootschappen te trachten tot een minnelijke regeling te komen ter incasso van de verpande vorderingen, met of zonder voor¬behoud van goedkeuring van de curatoren, mits die regeling op zakelijke gronden tot stand kwam (op dit laatste wordt hierna in § C nader ingegaan). Wat er ook zij van de ontwikkelingen na 12 juni 2008, op deze datum had IFN in ieder geval nog geen afstand gedaan van haar recht tot het treffen van minnelijke regelingen en hadden de curatoren geen verzoek ex artikel 12.3 van de algemene voorwaarden gedaan. Duidelijk is dat Mirus tijdens de bespreking beoogd heeft dat er een voorbehoud zou gelden ten aanzien van de goedkeuring van de curatoren, maar dit is onvoldoende om afstand van recht aan te nemen. Een pandhouder kan er voor kiezen dergelijke onderhandelingen te voeren onder het voor¬behoud van goedkeuring van de curator, al was het maar om te voorkomen dat de curator zich later op het standpunt stelt dat de regeling niet op zakelijke gronden tot stand is gekomen.
4.5. Na 12 juni 2008 heeft overleg plaatsgevonden tussen IFN en de curatoren over de wijze waarop met de Nordenia vennootschappen moest worden omgegaan. IFN/Mirus heeft op 24 juni 2008 de concept schikkingsovereenkomst aan de curatoren toegezonden met het verzoek om commentaar, op 30 juni 2008 is door de curatoren om nadere informatie gevraagd en op 1 juli 2008 is nadere informatie aan de curatoren verstrekt. Vervolgens hebben de curatoren op 2 juli 2008 aan Mirus bericht dat zij niet instemde met de regeling, waarna IFN (op dezelfde dag) heeft aangegeven dat zij de curatoren toestemming gaven om namens haar te onderhandelen. Deze toestemming is nog eens onderstreept op 3 juli 2008 door de e-mail waarin Mirus aangaf er vanuit te gaan dat de curatoren de Nordenia vennootschappen zou¬den afhandelen.
Tevens is door partijen gesproken over de kosten die de incasso tegen Nordenia met zich zou brengen: IFN stelde op 2 juli 2008 een boedelbijdrage van 10% voor, de curatoren hebben op 4 juli 2008 aangegeven dat er nadere afspraken gemaakt moesten worden over een procedure tegen Nordenia en op 15 juli 2008 is een bespreking gehouden. In een fax d.d. 17 juli 2008 bevestigde IFN dat afgesproken was ‘een boedelvergoeding van 10% respectievelijk zullen de kosten, griffierecht en dergelijke voor rekening van IFN komen’. Op 18 juli 2008 reageerde de curatoren hierop met de mededeling dat zij hadden aangegeven dat zij de werkzaamheden in verband met het incasseren van debiteuren¬vorderingen zullen declareren overeenkomstig het gebruikelijke, met IFN overeen te komen uurtarief, dat externe kosten voor rekening van IFN zouden komen en dat voor buiten¬gerechtelijke kosten een boedelvergoeding van 10% zou gelden.
4.6. Gelet op deze omstandigheden slaagt het betoog van de curatoren dat IFN de incasso van de vordering op NPC aan hen zou overlaten en zich dus moest onthouden van het gestand doen van de regeling, niet. Dit betoog is met name gebaseerd op de correspondentie van 2 en 3 juli 2008 en houdt onvoldoende rekening met de ontwikkelingen na 3 juli 2008. In het bijzonder hebben de curatoren niet gesteld dat er op enig moment overeenstemming is bereikt over de vergoeding die IFN de curatoren voor de incasso zou betalen. Daarmee is het verweer van IFN dat deze overeenstemming niet is bereikt, niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist.
4.7. De rechtbank oordeelt dan ook dat weliswaar is besproken dat de curatoren de incasso zouden verzorgen, maar dat hierover uiteindelijk geen overeenstemming is bereikt. Daarmee is de bevoegdheid van IFN op grond van artikel 7.24 van haar algemene voorwaarden tot het treffen van minnelijke regelingen in stand gebleven. Dat IFN getracht heeft om een regeling te treffen met instem¬ming van de curatoren, en dat zij bereid was om de incasso over te laten aan de curatoren, is onvoldoende om afstand van recht aan te nemen. De zorgplicht van IFN als pandhouder gaat ook niet zover dat zij moet afzien van het treffen van een regeling op de grond dat de curatoren daar tegen zijn.
4.8. De curatoren hebben niet, althans niet expliciet, aangevoerd dat in de correspondentie een schriftelijk verzoek ex artikel 12.3 van de algemene voorwaarden moet worden gelezen en dat om die reden de bevoegdheid van IFN tot het treffen van een minnelijke regeling is komen te vervallen. Voor zover zij dit wel beoogd hebben te stellen, geldt dat partijen in juli 2008 hebben gesproken over een incasso door de curatoren voor IFN tegen een door IFN te betalen vergoeding. Daarover is geen overeenstemming bereikt. Indien de curatoren vervolgens gewild hadden dat IFN alsnog één van de in artikel 12.3 bedoelde opties had gekozen, dan hadden zij op dat moment een daartoe strekkend schriftelijk verzoek als bedoeld in de aanhef van artikel 12.3 moeten doen.
4.9. De conclusie is dat de omstandigheid dat IFN de regeling met de Nordenia vennoot¬schappen gestand heeft gedaan terwijl zij wist dat de curatoren hiermee niet instemden, onvoldoende is voor het oordeel dat IFN onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toereken¬baar tekortgeschoten is.
C Is IFN tekortgeschoten / heeft zij onrechtmatig gehandeld doordat de regeling met de Nordenia vennootschappen niet op zakelijke gronden tot stand is gekomen?
4.10. De volgende vraag is of de regeling die IFN heeft getroffen met de Nordenia vennoot¬schappen, bezien naar het tijdstip van totstandkoming, een reële schikking vormt en of deze op zakelijke gronden tot stand is gekomen. De regeling komt er kort gezegd op neer dat NDC € 135.336,26 betaalt aan IFN tegen overdracht van verpande voorraden onder het vervallen van alle huidige en toekomstige vorderingen van de Nordenia vennootschappen op Cito en alle huidige en toekomstige vorderingen van BFP en Cito op de Nordenia vennootschappen.
4.11. Het voornaamste bezwaar van de curatoren tegen deze regeling betreft de zogeheten kruislingse verrekening, de verrekening van de onder 2.5 bedoelde vor¬dering van Cito op NDC met de vorderingen van de overige Nordenia vennootschappen op BFP. De curatoren betogen dat IFN de vordering van Cito op NDC van € 287.730,96 niet had mogen schikken voor € 135.336,26 en dat zij de vorderin¬gen van diverse Nordenia vennoot¬schap¬pen op BFP buiten beschouwing had moeten laten. De curatoren stellen dat tussen BFP, Cito en Nordenia geen afspraken waren gemaakt over kruislingse verrekening. Indien een dergelijke afspraak zou zijn gemaakt, dan betogen de curatoren dat zij deze met een beroep op artikel 42 Fw hadden kunnen vernietigen. IFN betwist dit. Zij voert aan dat kruislingse verrekening was afgesproken en dat zij als pandhouder een dergelijke afspraak had te respecteren. Bovendien voert IFN aan dat NDC een tegenvor¬dering pretendeerde te hebben wegens wanprestatie van Cito, een vordering waarvan werknemers van Cito hadden aangegeven dat hier een grondslag voor was.
4.12. De rechtbank stelt vast dat de verkoop van de verpande voorraden als onderdeel van de regeling geen rol van betekenis speelt in het processuele debat en dat het debat zich concentreert op de kruislingse verrekening en de gestelde wanprestatievordering. De beoor¬deling zal zich dan ook op die laatste twee punten richten.
4.13. Zoals uit het voorgaande blijkt, is tussen partijen in geschil of Cito, BFP en de Nordenia vennootschappen hebben afgesproken of er kruislings verrekend zou worden en of NDC een vordering uit hoofde van wanprestatie toekwam. Niet in geschil is echter dat IFN vóór het maken van de afspraken met de Nordenia vennootschappen van [persoon 4], [per[persoon 5] en [persoon 6] had gehoord dat kruislingse verrekening was afgesproken. [persoon 4] en [persoon 5] zijn (voor¬malig) middellijk bestuurder res¬pectievelijk (voormalig) financieel directeur van de failliete vennootschappen en Florian is directeur van de Nordenia vennootschappen. Verder is niet in geschil dat NDC tijdens de bespreking van 12 juni 2008 heeft aangegeven een vordering te hebben wegens wanprestatie van Cito en dat werknemers van Cito aan IFN hebben bevestigd dat er een grondslag was voor die vordering. Bij de beslissing om al dan niet te schikken moest IFN er dan ook rekening mee¬ houden dat NDC verweer zou voeren tegen een vordering tot betaling van de gehele open¬staande vordering van € 287.730,96. Daarbij mocht zij meewegen dat zij voor een reactie op dat verweer (al dan niet gedeelte¬lijk) afhankelijk zou zijn van dezelfde (ex)bestuurders en (ex)medewerkers van Cito die al aan haar hadden bevestigd dat er verrekeningsafspraken waren gemaakt c.q. een grondslag was voor een wanprestatie¬vordering.
4.14. De rechtbank is van oordeel dat IFN het beroep van NDC op de verrekeningsafspraak serieus kon nemen. In een procedure tegen NDC moest IFN rekening houden met de mogelijkheid van bewijsvoering over de gestelde afspraak en met de mogelijkheid dat [persoon 4] en [persoon 5] alsdan als getuigen het standpunt van NDC zouden bevestigen. De door de curatoren over¬gelegde producties, voor zover deze ten tijde van de schikking beschikbaar waren, zijn niet zodanig van aard dat gezegd kan worden dat de uitkomst van die bewijs¬voering op voorhand duidelijk was. Dat de Nordenia vennoot¬schappen hun tegenvorderingen bij de curatoren ter verificatie hebben ingediend, doet hier niet aan af, alleen al omdat ook een tot verrekening bevoegde schuldeiser er zekerheidshalve voor kan kiezen zijn vordering ter verificatie in te dienen. Bij de waardering van de destijds beschikbare informatie over de verrekeningsafspraak mocht IFN verder meewegen dat [persoon 4] jegens haar borg stond voor de verplichtingen van de failliete vennootschappen en dat - naar IFN onbetwist stelt - het ten tijde van de schikking met de Nordenia vennootschappen nog niet bekend was of [persoon 4] onder die borgtocht zou worden aangesproken. Aannemelijk is dus dat [persoon 4] er eerder belang bij had om een verrekeningsafspraak te ontkennen dan om deze te bevestigen.
Aan het voorgaande doet het betoog van de curatoren dat zij de gestelde verrekenings¬afspraak op grond van artikel 42 Fw hadden kunnen vernietigen, onvoldoende af. Vaststaat dat de curatoren de vernietiging van deze gestelde afspraak niet hebben ingeroepen jegens NDC, ook niet nadat hen bekend was geworden dat een dergelijke afspraak zou zijn gemaakt. Verder hebben de curatoren hun mogelijke beroep op artikel 42 Fw slechts in beperkte mate onderbouwd, in het bijzonder ten aanzien van de vraag of ten tijde van het aangaan van de verrekeningsafspraak het faillissement van Cito en het tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel Cito als de Nordenia vennootschappen. De e-mail d.d. 25 mei 2008 waarop de curatoren zich in dit verband beroepen, is een (te) smalle basis omdat daaruit niet op een voor Nordenia kenbare wijze blijkt van een verwacht faillissement. Ook bij toepasselijkheid van de bewijs¬vermoedens van artikel 43 Fw dienen de curatoren zich voldoende concreet uit te laten over deze wetenschap en kan - bij gemotiveerde betwisting door de Nordenia vennootschappen - niet worden volstaan met de stelling dat BFP en Cito vanaf 15 april 2008 in financieel zwaar weer verkeerde.
Gelet op het voorgaande mocht IFN bij de beslissing om te schikken meewegen dat in een procedure tegen NDC mogelijk geoordeeld zou worden dat er sprake was van een rechts¬geldige afspraak tot kruislingse verrekening. Het is niet in geschil dat IFN als pand¬houder een dergelijke verrekeningsafspraak tegen zich had moeten laten werpen (vergelijk in iets ander verband Hoge Raad 10 maart 1995, NJ 1996, 299). Evenmin is in geschil dat de Nordenia vennoot¬schappen de onder 2.6 genoemde vorderingen hadden op BFP. Als er een kruis¬lingse verrekeningsafspraak gold, dan had IFN als pandgever dus te accepteren dat zij niet meer kon vorderen van NDC dan € 139.102,50, het saldo van de onder 2.5 en 2.6 bedoelde vorderingen.
4.15. Het betoog van IFN dat NDC een tegen¬vordering wegens wanprestatie zou hebben, legt voor de rechtbank beduidend minder gewicht in de schaal dan de verrekeningsafspraak. Mogelijk was er een basis voor een tegenvordering, maar niet duidelijk is geworden waaruit de gestelde tekortkoming zou bestaan en welke schade NDC hierdoor heeft geleden. De enkele stelling dat de tekortkoming zou bestaan uit ‘slechte leveringen en te late levering in 2008 alsmede het niet leveren als gevolg van het faillissement’ is te algemeen. De rechtbank ziet hierin dan ook geen dragend argument voor een schikking, maar wel - gelet op de bevestiging door de werknemers van Cito - een aanvullend argument voor een schikking in verband met de verrekeningafspraak.
4.16. Bij de beslissing over de schikking met de Nordenia vennootschappen mocht IFN verder meewegen dat een eventuele procedure tegen NDC tot aanzienlijke kosten zou leiden indien NDC verweer zou voeren. Tussen partijen in geschil of een dergelijke procedure in Nederland of in Duitsland gevoerd zou moeten worden. De curatoren beroepen zich voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op de forumkeuze uit de algemene voorwaarden van Cito, IFN betwist de toepasselijkheid daarvan. Daargelaten dat in beide gevallen een procedure tot kosten leidt, veroorlooft de rechtbank zich de opmerking dat het processuele debat over de toepasselijkheid van de voorwaarden van Cito in de relatie tot NDC in hoge mate een ritueel karakter heeft. Geen van partijen heeft aan de hand van offertes, inkoopopdrachten, facturen e.d. concreet aangegeven waarom de voorwaarden van Cito al dan niet toepasselijk zouden zijn en waarom de Nederlandse rechter in de zaak tegen het in Duitsland gevestigde NDC al dan geen rechtsmacht zou hebben. Voor zover afgeleid kan worden uit de proces¬stukken weten beide partijen kennelijk niet goed hoe de contractuele verhouding tussen Cito en NDC op dit punt geregeld was.
4.17. Al met al waren er voor IFN zakelijke gronden voor een schikking met de Nordenia vennootschappen. De gestelde verrekeningsafspraak, het vooruitzicht dat de bestuurders van de failliete vennootschappen, inclusief de borg, het standpunt van NDC in een eventuele procedure waarschijnlijk zouden bevestigen en de onder 2.6 bedoelde vorderingen van de Nordenia vennoot¬schappen op BFP zijn, in combinatie met de te verwachten kosten van incasso, hiervoor voldoende. Aan de curatoren kan toegegeven worden dat een betere schikking denkbaar is en ook dat de boedel mogelijk beter af was geweest indien IFN NDC had gedagvaard of indien IFN in juli 2008 de curatoren onvoorwaardelijk had gemachtigd tot incasso van de vordering op NDC. Een voor de boedel betere uitkomst was (en is) echter bepaald niet zeker. Niet miskend moet bovendien worden dat de verkregen betaling van € 135.336,26 met een enkele bespreking onder de hiervoor geschetste omstandigheden een substantieel resultaat is tegen zeer beperkte kosten. De curatoren hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor het oordeel dat van IFN gevergd kon worden dat zij zich meer inspanningen had getroost om een hoger bedrag te realiseren.
D Conclusies
4.18. De vorderingen van de curatoren zullen worden afgewezen.
4.19. De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden tot aan de datum van dit vonnis als volgt begroot:
5 De beslissing
De rechtbank
a. wijst de vorderingen van de curatoren af;
b. veroordeelt de curatoren in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van IFN bepaald op € 6.197,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
2066/1876