Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 376394 / KG ZA 11-303
Vonnis in kort geding van 17 juni 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHARM AND MORE MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres,
advocaten mrs. V.R.M. Appelman en M.A. de Vlieger te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZARF TRUST CORPORATION B.V.,
statutair gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. G. te Winkel te Amsterdam,
behandelend advocaten mrs. N.A. van Loon en S.M.Y. van de Graaff te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Charm and More en Zarf genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 7 april 2011
- producties 1 tot en met 31 van Charm and More
- de mondelinge behandeling op 6 juni 2011
- de pleitnota, tevens houdende eiswijziging, van Charm and More
- de pleitnotities van Zarf.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Charm and More is een onderneming die zich bezighoudt met het deelnemen in, besturen, adviseren en financieren van andere vennootschappen en ondernemingen in het bijzonder in de Hotel en Time Share branche. Daarnaast is zij houdster-, financierings- en royaltymaatschappij. Zij is opgericht op 4 maart 1985.
De huidige aandeelhouders (ieder voor 25% van de aandelen) in Charm and More zijn:
(1) de vennootschap naar Frans recht: [X] (hierna aangeduid als [X]) (bevoegd om [X] te vertegenwoordigen is de heer [Y], hierna aangeduid als [Y]),
(2) de vennootschap naar het recht van de British Virgin Islands: Laberinto Inc. (ultimate beneficial owner is de vader van [Y], de heer [Q]),
(3) de heer [A] in persoon (hierna aangeduid als [A]), en
(4) de vennootschap naar het recht van Aruba: Elsdone AVV (hierna aangeduid als Elsdone) (ultimate beneficial owner is de heer [Z], hierna aangeduid als [Z]),
hierna tezamen aangeduid als de Aandeelhouders.
Beneficiaries van Charm and More zijn (althans waren):
(1) [X], voornoemd,
(2) de vennootschap naar het recht van de British Virgin Islands: Altibajo LTD, voorheen aandeelhouder van Charm and More (hierna aangeduid als Altibajo),
(3) de vennootschap naar het recht van Aruba: Newtime Corporation AVV, voorheen aandeelhouder van Charm and More, en
(4) Elsdone, voornoemd,
hierna tezamen aangeduid als de Beneficiaries.
Zarf is een onderneming die zich bezighoudt met het verlenen van administratieve- en managementdiensten en het verrichten van houdster- en financieringsactiviteiten: een zogeheten trustmaatschappij. Voor deze vennootschap is werkzaam de heer [W] (gevolmachtigde en beperkt bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen). Zarf maakt thans deel uit van de TMF Group.
Met effect vanaf 1 maart 2003 is Zarf aangesteld als zelfstandig bevoegd bestuurder van Charm and More. De Beneficiaries van Charm and More enerzijds en Zarf anderzijds hebben daartoe een Trust Agreement gesloten.
Section 1 van de Trust Agreement luidt als volgt:
"Scope of the services
In respect of the company or companies or other enterprises as listed in the first Schedule hereto the Trustee [Zarf, opm. vzr] will in its own name or, in its option, through qualified personnel in its employ - but always for the benefit of the Beneficiaries, perform the trust services as listed under this section, in so far as not crossed out:
a. act as founder;
b. act as director (including both Dutch concepts of "directeur" and "commissaris");
c. keeping in existence a registered office;
d. arrange for the annual meeting of shareholders, make persons available to act as attorneys therein, for that purpose drafting and forwarding powers of attorney, taking care of proper records being kept of such a meeting;
e. similar services as specified under d. hereabove, in respect of other shareholder's meetings of a routine character;
f. keeping the books, in accordance with the laws of the Kingdom of the Netherlands and good practice;
g. arranging of and paying for audit by first class Dutch registered accountants;
h. attending to all tax matters pertaining to taxes levied by lawful authorities within the Kingdom of the Netherlands (European part);
i. various simple and little time-consuming services such as having stationery printed, attending to correspondence on a limited scale, answering telephone calls, etc.
and generally, to act in the interest of the Beneficiaries in such manner as the Beneficiaries can reasonably be assumed to act in case they would, themself, attend to the matter contemplated."
Op de Trust Agreement is Nederlands recht van toepassing.
Zarf heeft een brief gedateerd 11 januari 2010 gericht aan [Y], [Q], [A] en [Z], waarin, voor zover thans van belang, het volgende staat vermeld:
"(...) Our brief at the time was to facilitate Charm and More, being a straight forward holding company, by providing management, domiciliation and book keeping services. Currently, we are receiving contradictory instructions and are more and more considered instrumental to solve the dispute to the advantage of either one of the disputing parties. This position is not in line with the nature and fiduciary character of the services to which we agreed at the time.
We trust that you will appreciate that under these circumstances we have no other alternative than to resign from our position as director of Charm and More. In this case we suggest that simultaneously a new director is appointed, that is more equipped for this task not being hampered by a fiduciary brief.
(...)
We will be happy to hand over the files to the new director of Charm and More, to be arranged for by yourselves. (...)"
Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel is [Y] (in plaats van Zarf) op 27 januari 2010 ingeschreven als alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van Charm and More. De benoeming van [Y] tot bestuurder is tijdens de op 22 juni 2010 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Charm and More formeel bevestigd. De belangen van Charm and More worden (voorts) behartigd door het trustkantoor F.P. Management.
Op 25 maart 2011 heeft Charm and More, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, conservatoir (bewijs)beslag doen leggen op dat deel van de 'Blue File' (bestaande uit 11 bundels en 1 cd-rom) dat zich bevond ten kantore van Zarf te Amsterdam, als ook op dat deel van de 'Blue File' (1 bundel) dat zich bevond ten kantore van Zarf te Rotterdam, waarna de beslagen documenten terstond in gerechtelijke bewaring zijn afgegeven aan gerechtsdeurwaarder [S] (producties 18, 19 en 20 van Charm and More). De twaalf beslagen bundels omvatten in totaal 2.118 pagina's.
Het beslagverlof is verleend onder de volgende voorwaarden:
"Toegestaan met dien verstande dat de afgegeven gegevens binnen drie werkdagen gekopieerd dienen te worden en de originele gegevens (dragers) daarna onmiddellijk aan beslagene dienen te worden geretourneerd; dat derden, waaronder advocaten en (mede-)werkers en aandeelhouders van verzoekster van de in bewaring genomen zaken inhoudelijk geen kennis mogen nemen, behoudens na verkregen verlof van gerekwestreerde dan [wel, toevoeging vzr] een door haar geadieerde rechter.
en beveelt terstond de gerechtelijke bewaring van alle beslagen zaken en benoemt [S] van Gerechtsdeurwaarderskantoor [S], kantoorhoudende te (3015 LC) Rotterdam aan de Westersingel 86 tot gerechtelijk bewaarder onder de voorwaarde dat verzoekster de eis in de hoofdzaak binnen 2 weken (zegge: twee weken) na eerste beslaglegging tegen gerekwestreerde instelt."
Medio 2010 hebben Altibajo, [X], [A] en de vennootschap naar het recht van Frankrijk: Sariel S.A.S. (een vennootschap waarbij [Y] is betrokken), Zarf en Elsdone in rechte betrokken en een civiele bodemprocedure jegens hen aanhangig gemaakt. Zarf wordt in die procedure (onder meer) verweten dat zij in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de Trust Agreement is tekortgeschoten en dat zij de belangen van Elsdone c.q. [Z] heeft laten prevaleren boven het belang van Charm and More, waarmee zij haar taak als bestuurder ernstig heeft veronachtzaamd. Charm and More is in die procedure door Elsdone in vrijwaring opgeroepen. Charm and More dient in vrijwaring te concluderen voor antwoord op 22 juni 2011.
Het geschil
Charm and More vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, voor zover mogelijk volledig uitvoerbaar bij voorraad, om:
primair:
1) Zarf te veroordelen tot afgifte aan Charm and More van de originele 'Blue File' binnen 2 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, ten minste bestaande uit alle correspondentie - al dan niet digitaal opgeslagen - die door (vertegenwoordigers van) Zarf (al dan niet uit hoofde van de Trust Agreement) aangaande Charm and More en/of haar onderneming in de periode van 1 maart 2003 tot en met 22 juni 2010 is gevoerd met de directe en indirecte aandeelhouders van Charm and More en/of hun gemachtigden - waaronder uitdrukkelijk begrepen alle (fysieke en digitale) correspondentie die door (vertegenwoordigers van) Zarf is gevoerd met Elsdone, [Z] en/of hun gemachtigden -, in ieder geval bevattende alle (digitale en fysieke) correspondentie als omschreven in de beslagexploiten van deurwaarders [C] en [S] van 25 maart 2011 en waarvan afschriften ter gerechtelijke bewaring aan [S] zijn afgegeven;
2) Zarf te veroordelen tot afgifte van alle (fysieke en digitale) correspondentie als omschreven in de beslagexploten van deurwaarders [C] en [S] van 25 maart 2011 en die ter gerechtelijke bewaring aan [S] is afgegeven;
3) alles op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom ineens van EUR 100.000,00, te vermeerderen met een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 10.000,00 voor elke dag dat Zarf in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
subsidiair:
1) Zarf te gebieden om binnen 7 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan Charm and More afschrift te verschaffen van de 'Blue File', ten minste bestaande uit alle correspondentie - al dan niet digitaal opgeslagen - die door (vertegenwoordigers van) Zarf (al dan niet uit hoofde van de Trust Agreement) aangaande Charm and More en/of haar onderneming in de periode van 1 maart 2003 tot en met 22 juni 2010 is gevoerd met de directe en indirecte aandeelhouders van Charm and More en/of hun gemachtigden - waaronder uitdrukkelijk begrepen alle correspondentie die door Zarf is gevoerd met Elsdone, [Z] en/of hun gemachtigden -, in ieder geval bevattende alle (fysieke en digitale) correspondentie als omschreven in de beslagexploten van deurwaarders [C] en [S] van 25 maart 2011 en die ter gerechtelijke bewaring aan [S] is afgegeven;
2) alles op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom ineens van EUR 100.000,00 te vermeerderen met een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 10.000,00 voor iedere dag dat Zarf in gebreke blijft om aan dit gebod te voldoen;
primair en subsidiair:
Zarf te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede in de beslagkosten ad EUR 10.655,60.
Zarf voert verweer. Tegen de wijziging van eis maakt zij bezwaar.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Zarf heeft zich verzet tegen de ter terechtzitting door Charm and More op schrift ingediende eiswijziging. Dit verzet heeft Zarf evenwel niet nader gemotiveerd. Niet gebleken is dat Zarf, gelet op het bepaalde in artikel 11.1 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie en de inhoud van de eiswijziging, geacht kan worden in haar procesbelang te zijn geschaad. De voorzieningenrechter laat daarom de eiswijziging toe en zal bij de beoordeling van die gewijzigde eis uitgaan.
Vooropgesteld zij dat tussen partijen vast staat dat Zarf tijdens haar bestuurderschap van Charm and More (tenminste) twee dossiers heeft opgebouwd.
Eén van die dossiers - door Charm and More ook wel 'Brown File' genoemd - is door Zarf op 14 juli 2010 aan Charm and More afgegeven; dit dossier bevat (in elk geval) niet alle correspondentie.
Het andere dossier met (onder meer) correspondentie, de zogenaamde 'Blue File', dat Zarf in elk geval ook heeft opgebouwd, bevindt zich nog onder Zarf, naar de voorzieningenrechter aanneemt. In het beslagverlof is immers uitdrukkelijk bepaald dat na inbeslagname kopieën gemaakt moesten worden welke in bewaring dienden te worden gegeven, waarna de originelen geretourneerd moesten worden. Nu Zarf niet heeft gesteld (ook niet in het verband van eventuele verschillen tussen kopieën en originelen waarvoor Charm and More beducht is) dat zij de originelen niet (volledig) heeft teruggekregen moet ervan worden uitgegaan dat dit wel het geval is (geweest) en dat de originele 'Blue File' compleet gekopieerd is.
Een kopie van die originele stukken bevindt zich dus thans onder - namens Charm and More gelegd - conservatoir bewijsbeslag bij de gerechtelijk bewaarder (zie hiervoor onder 2.5).
In de visie van Charm and More weigert Zarf ten onrechte om de 'Blue File' aan haar af te geven, ondanks door Charm and More daartoe herhaaldelijk gedane verzoeken en sommaties in de periode van januari - december 2010 (welke verzoeken en sommaties overigens niet alleen afgifte van de 'Blue File' betroffen, zie (o.a.) productie 16 van Charm and More).
Kernvraag in dit kort geding is of Charm and More recht heeft op (primair) afgifte (van het origineel) dan wel (subsidiair) afschrift - dat wil zeggen afgifte van de kopie - van de 'Blue File' op grond van (primair) artikel 5:2 BW dan wel (subsidiair) artikel 843a Rv.
De primaire vordering tot afgifte van de 'Blue File' op grond van artikel 5:2 BW
Volgens Charm and More bestaat de 'Blue File' uit alle correspondentie - al dan niet digitaal opgeslagen - die door (vertegenwoordigers van) Zarf (al dan niet uit hoofde van de Trust Agreement) aangaande Charm and More en/of haar onderneming in de periode van 1 maart 2003 tot en met 22 juni 2010 is gevoerd met de directe en indirecte aandeelhouders van Charm and More en/of hun gemachtigden (waaronder Elsdone, [Z] en/of hun vertegenwoordigers). In de visie van Charm and More heeft Zarf deze correspondentie gevoerd in haar hoedanigheid van bestuurder van Charm and More. Charm and More heeft (als enige) het recht van eigendom met betrekking tot de 'Blue File', nu de correspondentie in de 'Blue File' - waarvan Charm and More direct of indirect onderwerp of lijdend voorwerp is geweest en/of die uit haar naam is gevoerd of aan haar is geadresseerd - tot de boekhouding althans de administratie van Charm and More behoort. Charm and More dient te allen tijde volledig inzicht te hebben in het namens haar gevoerde bestuur/beleid. Charm and More is daarom gerechtigd van haar voormalig bestuurder afgifte van de 'Blue File' op grond van artikel 5:2 BW te vorderen.
Zarf is daartegenover van mening dat de 'Blue File' niet tot de boekhouding althans de administratie van Charm and More behoort, omdat de 'Blue File' enkel op naam van Zarf met [Y] ([X]), [Q] (Laberinto Inc.), [Z] (Elsdone) en [A] (Newtime Corporation AVV) gevoerde correspondentie omvat die niet de uitvoering van Zarf's taak als voormalig bestuurder betreft, doch de uitvoering van haar eigen contractuele verplichtingen onder de Trust Agreement. Bovendien is eigendom en dus afgifte op grond van artikel 5:2 BW alleen mogelijk met betrekking tot een stoffelijk object en dat is de correspondentie op zichzelf niet. De blauwe dossiermap waarin de correspondentie wordt bewaard is weliswaar vatbaar voor eigendom en dus voor afgifte, maar deze behoort als zodanig in eigendom toe aan Zarf. In de visie van Zarf behoeft zij derhalve niet tot afgifte van de 'Blue File' aan Charm and More over te gaan. Zarf heeft voorts gesteld dat zij zich aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW heeft gehouden en dat zij de vennootschappelijke administratie van Charm and More heeft overgedragen aan haar opvolger F.P. Management, aldus Zarf.
Artikel 5:2 BW bepaalt dat een eigenaar van een zaak bevoegd is om haar van een ieder die haar zonder recht houdt op te eisen.
In dit kort geding dient dus allereerst bepaald te worden of (voorshands voldoende aannemelijk is dat) Charm and More aangemerkt kan worden als eigenaar van de 'Blue File'. Dat Zarf niet (meer) gerechtigd is aan Charm and More in eigendom toebehorende correspondentie (zich in de 'Blue File' bevindende) onder zich te houden, is, met haar aftreden als bestuurder, en nu namens Zarf ter zitting is verklaard dat zij geen beroep doet op een retentierecht, een feit geworden.
In het kader van het hiervoor onder 4.5 vermelde verweer van Zarf, inhoudende dat Charm and More op de in de 'Blue File' bevindende correspondentie in zijn algemeenheid geen eigendomsrecht geldend kan maken, overweegt de voorzieningenrechter dat naar huidige rechtsopvattingen ook digitale gegevens vatbaar zijn voor eigendom en dat ook in zoverre (al betreft het geen zaken, zodat revindicatie in eigenlijke zin niet aan de orde is) de eigenaar het recht toekomt teruggave te vorderen van degene die de hem toebehorende gegevens onder zich heeft. Zelfs als daarvan niet wordt uitgegaan kan/kunnen in dit geval echter (elk van) de stukken die tot de correspondentie opgenomen in de 'Blue File' behoort/behoren worden aangemerkt als voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke voorwerpen die vatbaar zijn voor bezit en dus voor eigendom en revindicatie (artikel 5:2 BW j? artikel 5:1 BW j? artikel 3:2 BW). De 'Blue File' omvat immers volgens beide partijen brieven, elk afzonderlijk uitgeprinte/uit te printen e-mails/documenten etc.
Op grond van het bepaalde in section 1 van de Trust Agreement was de hoofdfunctie van Zarf in de verhouding tot Charm and More het voeren van de directie van deze
laatste vennootschap. Opgemerkt zij daarbij dat het vaste jurisprudentie is - en dat namens Zarf ook is erkend - dat een trustkantoor moet worden aangemerkt als een volwaardig bestuurder van een besloten vennootschap. Aan een trustbestuurder, zoals Zarf van Charm and More was, worden dezelfde eisen gesteld als aan een andere bestuurder van een vennootschap. Tussen partijen staat vast dat Zarf alleen en zelfstandig bevoegd was Charm and More te vertegenwoordigen en kennelijk ook dat geen bijzondere statutaire bepalingen (beperkingen) ten aanzien van de bestuursbevoegdheid en -uitoefening golden. Voorshands mag er dan in beginsel ook vanuit gegaan worden dat de correspondentie die Zarf tijdens haar directieschap van Charm and More heeft gevoerd in algemene zin het bestuur en beleid van deze vennootschap betrof en dus eigendom van de vennootschap is. Als uitgangspunt moet immers gelden dat een vennootschap eigenaar is van haar eigen boeken, administratie en aanpalende stukken, waartoe in elk geval behoort alle correspondentie die door haar bestuurder met betrekking tot haar is gevoerd en niet alleen die correspondentie waaruit rechten en verplichtingen van de vennootschap voortvloeien of afgeleid kunnen worden (als bedoeld in artikel 2:10 BW). Een vennootschap, ook een eenvoudige holding als Charm and More (kennelijk zonder eigen personeel), is een zelfstandige entiteit met eigen belangen en rechten. De bestuurder van een dergelijke vennootschap wordt in het algemeen geacht die belangen en rechten te behartigen respectievelijk te respecteren.
Omdat Zarf volwaardig bestuurder was, met alle verplichtingen die daaruit voortvloeiden, moet zij geacht worden als behoorlijk bestuurder te zijn opgetreden en zich dus niet te hebben ingelaten met correspondentie die (wegens strijdige belangen) een bestuurder niet had mogen voeren. De door Zarf gevoerde correspondentie in het op naam van Charm and More bijgehouden dossier wordt daarom vermoed, mede gelet op de grote omvang van 2.118 pagina's en 1 cd-rom correspondentie in de 'Blue File', correspondentie te zijn die Zarf gevoerd heeft als bestuurder. Voor zover het de blijkens section 1 van de Trust Agreement andere aan Zarf opgedragen taken (zie sub a, c tot en met i en de slottekst) betreft die niet tegelijkertijd het bestuur/beleid van Charm and More aangaan dan wel buiten de Trust Agreement gelegen niet-bestuurlijke/beleidsmatige kwesties waarover door Zarf kennelijk was gecorrespondeerd (met [Y], [Q], [Z] en [A]), dient Zarf dat aan te tonen, althans aannemelijk te maken.
Teneinde voorshands aannemelijk te maken dat deze correspondentie inderdaad (in overwegende mate) bedoelde niet-bestuurlijke taken/kwesties betrof en dat Zarf derhalve niet tot afgifte verplicht kan worden, had het op de weg van Zarf gelegen haar stellingen op dit punt nader te concretiseren. Hierin is zij evenwel niet geslaagd, zoals uit het navolgende zal blijken.
Aan de hand van de opsomming in section 1 van de Trust Agreement overweegt de voorzieningenrechter ten aanzien van de aldaar genoemde taken van Zarf het volgende
a. act as founder;
Voor wat betreft de onder a genoemde taak geldt dat deze taak op het eerste gezicht ziet op activiteiten aangaande de oprichting van Charm and More en daarmee samenhangende handelingen. Nu Zarf op het moment van oprichting nog niet was aangesteld als bestuurder, gaat de voorzieningenrechter er voorshands vanuit dat de 'Blue File' geen correspondentie bevat die deze taak betreft; dit heeft Zarf ook niet gesteld. Zelfs als hiervan wel sprake zou zijn geweest, zou het zijn gegaan om een taak die wellicht niet per se het bestuur van Zarf aangaat, maar wel typisch de belangen van de vennootschap betreft, zodat de dienaangaande gevoerde correspondentie als aan de vennootschap in eigendom toebehorend had dienen te worden aangemerkt.
c. keeping in existence a registered office;
De voorzieningenrechter vermag niet in te zien waarom Zarf, na inschrijving in het handelsregister van haar vestigingsplaats en kantooradres als het adres van Charm and More, hierover nog zou hebben gecorrespondeerd, in elk geval heeft Zarf niet nader onderbouwd dat hiervan sprake is geweest. Ook overigens kan correspondentie die het domicilie van een vennootschap aangaat, aangemerkt worden als de (wezenlijke) belangen van de vennootschap betreffende.
d. arrange for the annual meeting of shareholders, make persons available to act as attorneys therein, for that purpose drafting and forwarding powers of attorney, taking care of proper records being kept of such a meeting;
e. similar services as specified under d. hereabove, in respect of other shareholder's meetings of a routine character;
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn de onder d en e genoemde taken typisch taken die verbonden zijn aan het zijn van bestuurder van een vennootschap, zodat de correspondentie deze taken betreffende geacht kan worden in eigendom toe te behoren aan de vennootschap Charm and More.
f. keeping the books, in accordance with the laws of the Kingdom of the Netherlands and good practice;
g. arranging of and paying for audit by first class Dutch registered accountants;
h. attending to all tax matters pertaining to taxes levied by lawful authorities within the Kingdom of the Netherlands (European part);
De onder sub f tot en met h genoemde taken zijn eveneens typisch taken die verbonden zijn aan het zijn van bestuurder van een vennootschap. Voor zover de correspondentie deze taken betreft wordt zij dus geacht in eigendom toe te behoren aan Charm and More.
i. various simple and little time-consuming services such as having stationery printed, attending to correspondence on a limited scale, answering telephone calls, etc.
De onder i genoemde taak is de enige in de Trust Agreement aan Zarf opgedragen taak die niet specifiek verbonden is aan het zijn van bestuurder of die de wezenlijke belangen van de vennootschap raakt. Evenwel heeft Zarf niet aannemelijk gemaakt dat de cd-rom en de 2.118 pagina's aan correspondentie in de 'Blue File' enkel of zelfs maar in enigszins aanzienlijke mate die taak betreffen. Gezien de omschrijving lijkt hier bij het opstellen van de Trust Agreement vooral gedacht te zijn aan kleine klusjes, waarvan redelijkerwijs uitgesloten moet worden geacht dat die een dergelijke omvang hebben bereikt. Bovendien geldt ook hier dat het aan Zarf was - zij weet immers zelf precies wat er in de 'Blue File' aanwezig is - om aan te geven welke stukken zien op deze werkzaamheden; dat heeft zij echter nagelaten.
and generally, to act in the interest of the Beneficiaries in such manner as the Beneficiaries can reasonably be assumed to act in case they would, themself, attend to the matter contemplated.
Ook deze handelingen vallen naar moet worden aangenomen in beginsel onder de uitvoering van bestuurstaken dan wel raken de wezenlijke belangen van de vennootschap, zodat correspondentie die dienaangaande is gevoerd en die in de 'Blue File' is opgenomen geacht kan worden aan de vennootschap in eigendom toe te behoren.
Als onder deze noemer door Zarf activiteiten zouden zijn ontwikkeld die, met veronachtzaming van de belangen van de vennootschap, louter de belangen van de Beneficiaries hebben gediend zouden deze wellicht niet aan de vennootschap toebehoren; zulke activiteiten behoorde Zarf als bestuurder (wegens tegenstrijdige belangen) echter niet te ontplooien. Uit de brief van 11 januari 2010 (zie hiervoor onder 2.4) maakt de voorzieningenrechter op dat Zarf zich dat realiseerde. Nu Zarf bovendien ook op dat punt niets concreets heeft aangevoerd, gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat van dit type stukken geen sprake is.
Dat de 'Blue File' correspondentie bevat die qua inhoud kwesties betreft die buiten de Trust Agreement zijn gelegen en die voorts niet het bestuur van de vennootschap aangaan dan wel de wezenlijke belangen van de vennootschap treffen, is betwist door Charm and More en heeft Zarf in onvoldoende mate aannemelijk gemaakt.
In beginsel is Zarf mitsdien verplicht tot afgifte van de originele 'Blue File' over te gaan. Een eigenaar heeft geen (bijkomend) belang nodig om zijn eigendommen op te eisen.
Daartegenover valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang Zarf bij het niet afdragen respectievelijk de geheimhouding zou hebben als inderdaad Charm and More eigenaar is. Als professioneel trustkantoor kan zij kwesties die de vennootschap in het geheel niet regarderen, maar alleen een ander, zoals de betreffende ultimate beneficial
owner/beneficiary, natuurlijk apart administreren (niet in een dossier dat ziet op de vennootschap, maar in een dossier dat ziet op die ander) en moet worden aangenomen dat zij dat ook gedaan heeft. Kwesties waarbij het belang van de vennootschap rechtstreeks betrokken was - zoals de terugbetaling van een aan de vennootschap verstrekte lening of het verschaffen van zekerheid voor die terugbetaling - mag zij als bestuurder niet voor de vennootschap verborgen houden, ook niet als anderen dat graag zouden zien. Dat zij zichzelf door afgifte van de stukken wellicht bloot stelt aan aansprakelijkstelling zal voor Zarf stellig een bezwaar zijn, maar het feit dat het Nederlandse recht geen 'full disclosure' kent, levert geen reden op om Zarf in staat te stellen stukken van Charm and More voor deze vennootschap verborgen te houden.
Evenwel zal een veroordeling in kort geding tot afgifte een onomkeerbare beslissing inhouden in zoverre dat Zarf na afgifte van de originelen daarover zelf niet meer beschikt en, ook als volstaan wordt met afgifte van de beslagen kopieën, Charm and More kennis kan nemen van de inhoud daarvan. Niet uit te sluiten valt dat Zarf in een bodemprocedure wel en beter onderbouwd zal kunnen aangeven dat een deel van de correspondentie in de 'Blue File' niet geacht kan worden eigendom van de vennootschap te zijn.
Gelet hierop zal de voorzieningenrechter de (gewijzigde) primaire vordering van Charm and More als hiervoor onder 3.1 sub 1 en 2 weergegeven - in het kader van een belangenafweging tussen partijen en bij wege van ordemaatregel - slechts toewijzen voor zover het de zich onder beslag bevindende kopiestukken betreft bij de afgifte waarvan Charm and More een spoedeisend belang heeft. Er is, zoals hiervoor overwogen, geen reden om eraan te twijfelen dat de gekopieerde en in beslag genomen 'Blue File' niet gelijk is aan de originele 'Blue File', nu een en ander onder toezicht van de deurwaarder is uitgezocht en gekopieerd. Bij afgifte van originelen heeft Charm and More geen spoedeisend belang, terwijl het past in voornoemd karakter van een ordemaatregel, ook uit overwegingen van uitvoerbaarheid, om de deurwaarder te gelasten een deel van de beslagen kopieën aan Charm and More af te geven.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft Charm and More de spoedeisendheid bij afgifte op dit moment enkel aannemelijk gemaakt ten aanzien van stukken in de 'Blue File' die rechtstreeks betrekking hebben op:
(1) de lening die Altibajo op 22 maart 2006 aan Charm and More heeft verstrekt kennelijk ter financiering van de aankoop door Charm and More van 50% van de aandelen in Hotel Eigerblick-Silberhorn AG en de vervolgens mislukte verkoop door Charm and More van die aandelen aan Altibajo ter voldoening aan de terugbetalingsverplichtingen aan Altibajo uit hoofde van gemelde lening (aflossing en rente van 10% op jaarbasis) en die zien op de periode juli 2009 - 1 januari 2010, en
(2) de beweerdelijk in het kader van de terugbetalingsverplichtingen uit hoofde van voormelde geldlening voorgenomen, doch niet geëffectueerde, verpanding aan Altibajo van de door Elsdone en [A] gehouden aandelen in Charm and More en die zien op de periode augustus 2007 - december 2007,
zoals, aan de hand van de aldaar genoemde producties, omschreven in de pleitnota van Charm and More onder 10-13, 20-32 (lening) respectievelijk 14-19 (pand). Immers, Charm and More heeft gesteld dat zij als gevolg van het geen doorgang vinden van de hiervoor bedoelde aandelentransactie en de verpanding van aandelen in Charm and More schade lijdt en/of heeft geleden, en, mede als gevolg daarvan, nu technisch failliet is. Bovendien is het aannemelijk dat Charm and More deze nodig heeft voor de vrijwaringsprocedure. De stukken betreffende deze aandelentransactie en verpanding raken voorts bestuurlijke aangelegenheden en (dus) de wezenlijke belangen van Charm and More.
Nu bedoelde stukken zich onder bewijsbeslag bij de gerechtelijk bewaarder bevinden, zal de afgifte na een daartoe door Zarf op straffe van verbeurte van een dwangsom aan de gerechtelijk bewaarder gegeven opdracht onder (bege-)leiding van de bewaarder dienen plaats te vinden, zulks op kosten van Charm and More. De deurwaarder dient onmiddellijk aan die opdracht te voldoen. In het verlengde daarvan zal het overigens primair gevorderde worden afgewezen.
Voor zover het gaat om stukken die Charm and More nodig heeft voor het opmaken van de jaarstukken heeft Zarf ter terechtzitting toegezegd alle vragen over financiële details te zullen beantwoorden; dat is een meer geëigende weg dan afgifte van correspondentie waarvan het maar de vraag is of de antwoorden op de vragen in kwestie daarin zijn terug te vinden.
De voorzieningenrechter heeft in de belangenafweging meegenomen dat de continuïteit van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap met afgifte van kopieën van dit deel van de op het eerste gezicht in eigendom aan Charm and More toebehorende stukken is gediend, dat aannemelijk is dat Charm and More deze stukken nodig heeft om haar contractuele positie en haar positie rechtens te kunnen bepalen en dat Charm and More bovendien na afgifte beter kan beoordelen op welke wijze Zarf zich heeft gekweten van haar bestuurstaken (en wat voor invloed het dispuut tussen de aandeelhouders daarop heeft gehad). Het belang van Zarf bij het geheimhouden van deze stukken is in onvoldoende mate inzichtelijk geworden. Met Zarf acht de voorzieningenrechter niet uitgesloten dat Charm and More deze stukken zal gebruiken in gerechtelijke procedures (zoals de vrijwaringsprocedure). Voor zover het stukken betreft die een vennootschap op grond van de wet en hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is niet aan haar aandeelhouder bekend mag maken zal Charm and More dit ook niet mogen doen, op straffe van het plegen van een onrechtmatige daad met alle gevolgen van dien. Dat de onder 4.7.1. (1) en (2) bedoelde stukken (deels) van dien aard zijn, in hoeverre dat zo is en waarom de bestuurder en de vennootschap deze voor (sommige) aandeelhouders geheim zouden moeten houden, heeft Zarf echter niet of slechts in de meest algemene termen gesteld. De enkele precedentwerking legt geen gewicht in de schaal. Ook andere vennootschappen die gebruik maken van Zarf als bestuurder zullen ervan uitgaan dat de correspondentie van Zarf aan de vennootschap toebehoort. Gelet op de wijze van inbeslagname beschikt Zarf nog over de originelen, zodat haar positie voor het overige niet wordt geraakt.
De subsidiaire vordering tot het verstrekken van een afschrift van de 'Blue File' op grond van artikel 843a Rv
Nu de primaire vordering zal worden toegewezen als hierna in het dictum bepaald, behoeft de subsidiaire vordering van Charm and More ex artikel 843a Rv geen verdere behandeling. De voorzieningenrechter overweegt dan ook geheel ten overvloede dat het op het eerste gezicht niet gaat om voldoende bepaalbare bescheiden (zie punten 46 - 48 van de dagvaarding, gevraagd wordt afschrift van bescheiden te verstrekken die de periode 1 maart 2003 - 22 juni 2010 betreffen; de beperking in tijd die Charm and More aanvankelijk ter zitting wenste door te voeren, heeft zij uiteindelijk weer ingetrokken) en - naar Zarf terecht heeft betoogd - te veel neigt naar een zogenaamde 'fishing expedition'. Ten aanzien van de subsidiaire vordering had de voorzieningenrechter reeds daarom al tot een afwijzing moeten komen.
Proceskosten
Zarf zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
Charm and More heeft gevraagd daaronder mede te verstaan de beslagkosten ad EUR 10.655,60. Gelet op de aan de zijde van Charm and More overgelegde beslagstukken en de daarop betrekking hebbende facturen (zie producties 18, 19, 20 en 31 van Charm and More), acht de voorzieningenrechter het gevorderde bedrag - in het licht bezien van de aanhoudende weigering van Zarf in 2010 om tot afgifte van zelfs maar een deel van de 'Blue File' over te gaan - redelijk.
De kosten aan de zijde van Charm and More worden mitsdien begroot op:
- dagvaarding EUR 76,31
- griffierecht 568,00
- beslagkosten 10.655,60
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 12.115,91
De beslissing
De voorzieningenrechter
veroordeelt Zarf om onmiddellijk na betekening van dit vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag dat zij hieraan niet voldoet, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van EUR 250.000,00, aan de gerechtelijk bewaarder [S] de opdracht te geven tot afgifte aan Charm and More van die stukken die zich bij hem in gerechtelijke bewaring bevinden in het kader van het ten processe bedoelde conservatoir (bewijs-)beslag van de 'Blue File' en die betrekking hebben op:
- de hiervoor onder 4.7.1 sub (1) nader omschreven lening die Altibajo aan Charm and More heeft verstrekt en de ter aflossing van die lening en renteverplichtingen voorgenomen verkoop en levering van 50% van de aandelen in Hotel Eigerblick-Silberhorn AG door Charm and More aan Altibajo, in de periode juli 2009 - 1 januari 2010, en
- de hiervoor onder 4.7.1 sub (2) nader omschreven voorgenomen, doch niet geëffectueerde, verpanding aan Altibajo van de door Elsdone en [A] gehouden aandelen in Charm and More, in de periode augustus 2007 - december 2007,
welke afgifte aan Charm and More onmiddellijk, dat wil zeggen op dezelfde dag als het verzoek de deurwaarder (mits voor 16.00 uur) bereikt, op kosten van Charm and More, moet zijn geëffectueerd,
veroordeelt Zarf in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, aan de zijde van Charm and More tot op heden begroot op EUR 12.115,91,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2011.
376394 / KG ZA 11-303
17 juni 2011