Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 284566 / HA ZA 07-1344
Vonnis van 1 juni 2011
in de zaak van
de vennootschap naar Spaans recht
INDICE S.L.,
gevestigd te Barcelona, Spanje,
eiseres,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. I.A. van Rooij,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
eiser in reconventie,
advocaat mr. J.F. Bienfait.
Partijen zullen hierna Indice en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het bij het herstelvonnis van 24 december 2008 verbeterde tussenvonnis van 5 november 2008, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het tussenvonnis van 9 juni 2010, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de akte uitlating van Indice;
- de akte houdende opgave getuigen en verhinderdata van [gedaagde];
- het proces-verbaal van het op 10 november 2010 gehouden getuigenverhoor;
- het proces-verbaal van het op 12 januari 2011 gehouden getuigenverhoor;
- de conclusie na enquête van Indice, met zes producties;
- de conclusie van antwoord na enquête van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie
2.1. In haar conclusie na enquête vermeerdert Indice haar eis met € 252,46 ter zake van door haar gemaakte tolkkosten die volgens haar voor rekening dienen te komen van [gedaagde] en vermeerdert zij de grondslag van haar vorderingen door te stellen dat zij ingevolge een voorwaardelijke cessie vorderingsgerechtigd is.
[gedaagde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerderingen. Ambtshalve ziet de rechtbank geen aanleiding de eisvermeerderingen wegens strijd met de goede procesorde niet toe te staan. Daarom zal de rechtbank op deze vermeerderde eis recht doen.
2.2. In het tussenvonnis van 9 juni 2010 is:
- Indice opgedragen te bewijzen dat Bookprint in naam van Indice heeft gecontracteerd [in het dictum van dit vonnis zijn na de woorden “in naam” per abuis de woorden “van Indice” weggelaten; Rechtbank]
en
- is de zaak naar de rol verwezen voor uitlating bij akte door Indice over de vraag hoe zij bewijs wil leveren alsmede, voor zover zij dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, over de vraag wie deze getuigen zullen zijn en of deze getuigen in het kader van de Europese Bewijsverordening (Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van de bewijsverkrijging in burgerlijke of handelszaken, PbEG L174/1) zullen moeten worden gehoord in Spanje, althans buiten Nederland, alsmede, voor zover zij getuigen in Nederland wil doen horen, welke hun verhinderdata zijn en de verhinderdata van beide partijen en hun raadslieden in de maanden september tot en met november 2010, en is bepaald dat [gedaagde] in de gelegenheid zal zijn bij antwoordakte daarop te reageren.
2.3. Indice heeft in haar bovengenoemde akte aangegeven dat zij bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, in ieder geval [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) en [persoon 2] (hierna: [persoon 2]) en dat zij deze getuigen in Nederland wil doen horen. [gedaagde] heeft hierna in zijn hierbovengenoemde akte volstaan met een opgave van zijn verhinderdata. Vervolgens is de rechtbank overgegaan tot het horen van de getuigen. Indice heeft in enquête [persoon 2] en [persoon 1] als getuigen doen horen. [gedaagde] heeft in contra-enquête zichzelf en [persoon 3] (hierna: [persoon 3]) doen horen.
2.4. Indice heeft bij haar conclusie na enquête een “(voorwaardelijke) cessie-overeenkomst” als productie 19 in het geding gebracht, die op 27 januari 2011 is gesloten door enerzijds Bookprint, in de persoon van haar bestuurder [persoon 4], en anderzijds Indice, in de persoon van haar algemeen directeur [persoon 5]. Deze overeenkomst luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant:
“IN AANMERKING NEMENDE:
* dat de vennootschap naar Spaans recht Indice S.L. […] bij dagvaarding van 21 mei 2007 bij de rechtbank te Rotterdam, een vordering heeft ingesteld tegen [gedaagde], verder te noemen “[gedaagde]” […] tot betaling van € 14.500,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag ad € 13.479,00 vanaf 3 mei 2007 tot de dag der uiteindelijke voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding;
* dat [gedaagde] zich in deze procedure met zaaknummer 284566/ HAZA 06 [bedoeld is “07”; Rechtbank] -1344 onder meer verweert met de stelling dat hij niet heeft gecontracteerd met Indice, maar met Bookprint;
* dat Indice genoemd verweer van de hand wijst, maar dat partijen middels onderhavige voorwaardelijke cessie-overeenkomst met elkaar zijn overeengekomen, dat ingeval op enig moment in rechte mocht komen vast te staan dat niet Indice, maar Bookprint daadwerkelijk heeft gecontracteerd met [gedaagde], partijen een koopovereenkomst zijn aangegaan, waarbij Bookprint haar voormelde vordering op [gedaagde] aan Indice nu reeds heeft verkocht;
* dat Bookprint voormelde vordering op Indice [bedoeld is “[gedaagde]”; Rechtbank] derhalve (voorwaardelijk) wenst over te dragen aan Indice, die bereid is deze cessie te aanvaarden;
[…]
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
1.
Bookprint S.L., danwel [persoon 4] voormeldt, draagt bij deze haar hierboven in de considerans omschreven vordering op [gedaagde] over aan Indice, welke overdracht Indice bij deze aanvaardt, een en ander op grond van de eveneens in de considerans omschreven voorwaardelijke koopovereenkomst en met dien verstande dat de mededeling als bedoeld in artikel 2 tegelijkertijd met de ondertekening van deze overeenkomst zal geschieden.
2.
Bookprint, c.q. [persoon 4] zal ten spoedigste deze voorwaardelijke cessie mededelen aan [gedaagde] en hem op eerste verzoek een afschrift van deze cessie-akte ter hand stellen.
3.
[…]
4.
Op deze cessie-overeenkomst is bij uitsluiting toepasselijk het Nederlands recht.
[…]”.
2.5. Uit de omstandigheid dat Indice getuigen heeft doen horen ter uitvoering van haar bewijsopdracht en eerst daarna tot cessie is overgegaan onder de opschortende voorwaarde dat niet komt vast te staan dat Indice met [gedaagde] heeft gecontracteerd en de bewoordingen van het derde punt van de considerans van de cessie-overeenkomst volgt dat Indice zich ten tijde van die cessie primair op het standpunt stelde in het haar opgedragen bewijs geslaagd te zijn en, slechts voor zover de rechtbank toch van oordeel zou zijn dat Indice niet in dat bewijs geslaagd was, subsidiair zich op het standpunt stelde dat haar ontvankelijkheid volgde uit de cessie. Opmerkelijk genoeg hanteert Indice in haar conclusie na enquête, die van latere datum is dan de cessie, een omgekeerde volgorde van deze standpunten. In deze conclusie beroept Indice zich ter onderbouwing van haar ontvankelijkheid primair op de cessie en eerst subsidiair op het door haar geleverde bewijs dat Indice met [gedaagde] heeft gecontracteerd. Ook [gedaagde] leest de stellingen van Indice bij conclusie na enquête als primair het betoog dat zij het haar opgedragen bewijs heeft geleverd en subsidiair dat zij ingevolge de voorwaardelijke cessie vorderingsgerechtigd is. Aangezien deze lezing van [gedaagde] voldoet aan artikel 3:35 BW, neemt de rechtbank aan dat punt 3 van de conclusie na enquête van Indice, waarin het vorderingsrecht primair op de cessie wordt gegrond, op een misverstand berust. De rechtbank zal dan ook allereerst overgaan tot een beoordeling van de bewijslevering en eerst voor zover Indice niet in haar bewijs is geslaagd beoordelen of deze cessie Indice toch ontvankelijk maakt in haar vordering.
2.6. Zoals de rechtbank in haar tussenvonnis van 9 juni 2010 heeft overwogen, dient de vraag naar het vorderingsrecht van Indice naar Spaans recht te worden beoordeeld. De inhoud van dit Spaanse recht is uiteengezet in rov. 2.4 van dit tussenvonnis.
2.7. De getuige [persoon 2], destijds werkzaam bij Bookprint, verklaart niet meer te weten of zijzelf dan wel [persoon 1] de onderhandelingen met [gedaagde] heeft gevoerd die geleid hebben tot de overeenkomst die is vastgelegd in de ‘order acknowledgement’ van 5 april 2006 (prod. 1 van Indice). Volgens [persoon 2] heeft Bookprint met Indice en andere bedrijven een overeenkomst gesloten om hen in het buitenland te vertegenwoordigen. De reden hiervoor was volgens haar dat Bookprint in het voorjaar dan wel in de zomer van 2006 economische problemen had. [persoon 2] verklaart dat zij in haar contacten met buitenlandse relaties heeft medegedeeld dat de door Bookprint te verzenden facturen in naam van Indice zouden uitgaan en dat die relaties ook rechtstreeks aan Indice moesten betalen. [persoon 2] zegt “praktisch zeker” te weten dat zij [gedaagde] en diens echtgenote [persoon 3]; Rechtbank) heeft verteld over “de samenwerking tussen Bookprint en Indice, respectievelijk andere samenwerkingspartners” maar niet te kunnen zeggen op welke data dat is geweest.
2.8. Getuige [persoon 1] verklaart het volgende - aangehaald voor zover relevant:
“In 2005 of voorjaar 2006 ben ik als medewerkster van [persoon 2] op een zakenreis mee naar Nederland geweest, waarbij ik [gedaagde] ontmoet heb. Dat was de enige keer dat ik hem heb ontmoet. Bij die gelegenheid hebben wij de techniek van het drukken van een bepaald boek besproken. Ik heb [persoon 2] weleens aan klanten horen vertellen over de samenwerking tussen Bookprint en Indice, maar ik kan me niet herinneren dat dat onderwerp bij het gesprek met [gedaagde] aan de orde is geweest.
[…]
Bookprint had financiële problemen en daarom had het op enig moment samenwerking gezocht met Indice en een ander bedrijf. In het kader van die samenwerking werden die facturen door Indice of dat andere bedrijf gestuurd aan de klanten en trad Bookprint op als verkoopkantoor voor beide bedrijven. Wij hadden in die tijd ook orderbevestigingpapier waarop de naam van Bookprint en dat andere bedrijf stond. Ook voordat bij Bookprint financiële problemen ontstonden werkte Bookprint slechts als verkoopkantoor ten behoeve van Spaanse drukkerijen, vooral Indice. Door die samenwerking kwam de naam van Indice en dat andere bedrijf direct op het papier van Bookprint te staan; voordien had alleen de naam van Bookprint op die bevestigingen gestaan. Ik weet niet of Bookprint in 2006 commissie ontving van Indice van haar verkoopactiviteiten. De ‘order acknowledgement’ van 31 maart/5 april 2006 is uitgevoerd door Indice. Indice was verantwoordelijk voor het geheel, zowel het drukken van de boeken als het transport van de boeken naar Nederland. Indice heeft de facturen naar Uitgeverij [gedaagde] gestuurd. Indice was verantwoordelijk voor het geheel en daarom moest Uitgeverij [gedaagde] ook aan Indice betalen. Het zal tussen [persoon 2] en [gedaagde] besproken zijn op welke wijze Bookprint en Indice samenwerkten en dat de betalingen aan Indice moesten worden verricht; ik heb dat niet besproken met [gedaagde]. In de offertes die ik uitstuurde stond dat ook niet vermeld. [gedaagde] heeft nooit bij mij navraag gedaan naar aanleiding van de vermelding van alleen de naam van Indice op de factuur.”
2.9. Getuige [gedaagde] verklaart het volgende - aangehaald voor zover relevant:
“Januari/februari 2006 is [persoon 2] tezamen met [persoon 1] bij ons op het bedrijf gekomen. Voordien was de offerte voor het boek “Arena”/ “Elkaar leren kennen is leren van elkaar” al behandeld via de e-mail en waren al monsters voor dat boek door ons ontvangen. Ik weet niet meer of de opdracht al geformaliseerd was, maar toen stond al vast dat die opdracht aan Bookprint werd gegeven. Die opdracht is gegeven door middel van een “order acknowledgement” van Bookprint. De rechter toont mij een dergelijk stuk (bijlage bij het proces-verbaal van 10 november 2010). Inderdaad is dat stuk de orderbevestiging. Mijn handtekening staat daaronder. Bij dat gesprek van januari/februari 2006 vertelde [persoon 2] dat zij het druk had omdat zij de acquisitie in diverse landen (Nederland, Duitsland, Engeland, Frankrijk en Zweden) deed en dat daarom [persoon 1] die van huis uit Nederlandse is de contacten met de Nederlandse uitgeverijen zou onderhouden. Er is toen niet gesproken over een andere naam van het bedrijf dan die van Bookprint, voor zover ik mij kan herinneren. Bij die gelegenheid is gesproken over een tweede boek “Slaaf kindje slaaf”. Er zal zeker ook over het eerste boek zijn gesproken. Er is niet gesproken over de organisatie van het bedrijf Bookprint of over met Bookprint samenwerkende bedrijven in Spanje.
Nader verklaar ik dat bij het gesprek met [persoon 2] van september 2005 door haar is verteld dat wij ook van andere bedrijven dan van Bookprint facturen zouden kunnen ontvangen. Op mijn vragen aan haar waarom dat was en of Bookprint als commissionair of als broker optrad, antwoordde zij toen dat wij alleen met Bookprint van doen zouden hebben, dat Bookprint ook zelf werkzaamheden zou verrichten ingevolge de aan haar te geven opdracht, zoals het eerder door mij genoemde maken van films en drukplaten, maar dat in het kader van de samenwerking met de drukkerijen en de binders het mogelijk was dat een van die bedrijven de betreffende factuur voor het geheel van de werkzaamheden zou sturen. Iets dergelijks is niet aan de orde geweest bij het gesprek met de [persoon 2] en [persoon 1] van januari/februari 2006.
Toen ik rond 1 maart 2006 de eerste “order acknowledgement” ontving was dat voor mij de eerste maal dat ik de naam van Indice zag. Die naam was niet eerder door [persoon 2] of [persoon 1] genoemd en had niet op een van de offertes voor het betreffende boek gestaan, evenmin op monsters en dergelijke met betrekking tot dat boek. Ik ging er van uit dat ik zaken deed met Bookprint en dat het betreffende boek bij Indice gedrukt zou worden in opdracht van Bookprint.”
2.10. Nog daargelaten de vraag of uit de verklaringen van [persoon 2] en [persoon 1] volgt dat Indice aan Bookprint een volmacht heeft verstrekt om haar te vertegenwoordigen, wordt bovenvermelde verklaring van [persoon 2] dat zij aan [gedaagde] heeft medegedeeld dat de door Bookprint te verzenden facturen in naam van Indice zouden uitgaan en dat die relaties ook rechtstreeks aan Indice moesten betalen weersproken door de verklaring van [gedaagde] en vindt deze verklaring geen bevestiging in de verklaring van [persoon 1]. Getuige [persoon 3] heeft in het geheel niets verklaard over een door Indice aan Bookprint verstrekte volmacht en over de vraag of [persoon 2] in aanwezigheid van [gedaagde] mededeling heeft gedaan van de vertegenwoordiging van Indice door Bookprint. Verder heeft geen van de getuigen iets verklaard over omstandigheden die aanleiding zouden moeten zijn voor een stilzwijgend verstrekte volmacht. Zie over zulke omstandigheden rov. 2.4 van het tussenvonnis van 9 juni 2010. Evenmin is door de getuigen iets verklaard over de omstandigheid dat Indice als principaal de door Bookprint aangegane overeenkomst zou hebben bekrachtigd. Zie wederom genoemde rov. 2.4. De door Indice als productie 23 bij conclusie na enquête in het geding gebrachte onderhandse verklaring van [persoon 4] (hierna: [persoon 4]) kan aan een en ander niets afdoen. Uit deze verklaring van [persoon 4], destijds manager en bedrijfsleider van Bookprint, volgt immers hoogstens dat het gebruikelijk was dat Bookprint met klanten haar verhouding tot Indice besprak maar in het geheel niet dat deze verhouding tussen Bookprint en Indice daadwerkelijk aan de orde is geweest tijdens de besprekingen met [gedaagde].
2.11. Overigens heeft Indice geen bewijs bijgebracht ter staving van de door haar gestelde vertegenwoordiging van haar door Bookprint.
2.12. De rechtbank concludeert daarom dat Indice het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd.
2.13. Aan de orde is vervolgens de vraag of Indice haar vorderingsgerechtigdheid kan ontlenen aan voormelde cessie. Zij stelt in dit verband dat Bookprint haar vordering op [gedaagde] heeft overgedragen aan Indice, dat Indice deze overdracht heeft aanvaard en dat van deze cessie mededeling is gedaan aan [gedaagde]. Derhalve, zo gaat Indice verder, is zij rechthebbende op de onderhavige vordering. Het enige verweer van [gedaagde] ten aanzien van de vorderingsgerechtigdheid van Indice ingevolge deze cessie luidt als volgt (onder 11-12 van de conclusie van antwoord na enquête):
“Indice probeert zich (subsidiair) alsnog actief gelegitimeerd te maken met een ondeugdelijk middel, namelijk de voorwaardelijke cessie van de vordering van Bookprint aan Indice bij akte d.d. 27 januari 2011 (productie 19 zijdens Indice).
Dit kan niet. De partij die oorspronkelijk in een zekere hoedanigheid een eis heeft ingesteld, kan deze eis hangende de procedure niet wijzigen in een door de eiser voor zich ingestelde eis. Zie hiervoor de nog immer geldende hoofdregel uit HR 14 mei 1965, NJ 1965, 361. Niet blijkt van een last en volmacht, waarmee Indice zich actief had kunnen legitimeren. Blijkens de cessie is een daadwerkelijke verkoop beoogd, en daarmee staat vast dat het Bookprint is die de vordering pretendeert te hebben. Indice kan haar hoedanigheid niet in die van Bookprint wijzigen.
Dat beslecht het lot van Indice en haar ontvankelijkheid”
Dit verweer heeft geen betrekking op de vraag of Bookprint haar vordering op [gedaagde] rechtsgeldig heeft overgedragen aan Indice, op de vraag van de rechtsgeldigheid van de cessie derhalve. Die rechtsgeldigheid is dus niet in geschil, zodat de rechtbank daarvan dient uit te gaan, nu gesteld noch gebleken is dat de onderhavige cessie strijd oplevert met de openbare orde van de bij de onderhavige casus betrokken landen, Nederland en Spanje.
2.14. Indice is de onderhavige procedure begonnen als eiseres voor zichzelf van een vordering in haar naam. Aangezien gedurende deze procedure deze vordering ten titel van koop rechtsgeldig is overgedragen door Bookprint aan Indice, is Indice gedurende de procedure eigenaar geworden van deze vordering. Derhalve is de hoedanigheid waarin Indice vordert niet gewijzigd. Zij vordert nog steeds voor zichzelf. Overeenkomstig vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395) dient de rechter de zaak te beoordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. De rechtbank stelt vast dat Indice inmiddels vorderingsgerechtigd is.
2.15. Gelet op het bovenstaande is Indice ontvankelijk in haar vordering. Het primair gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer van [gedaagde] slaagt derhalve niet.
2.16. Dat [gedaagde] ter zake van aan hem geleverde boeken het gevorderde factuurbedrag van € 13.479,-- onbetaald heeft gelaten is niet in geschil. Evenmin is in geschil dat een deel van deze partij boeken in beschadigde staat bij [gedaagde] is aangekomen, omdat de geleverde boeken verpakt waren in dozen die te groot waren.
2.17. Nu is aan de orde het subsidiaire verweer van [gedaagde] dat hij niet tot betaling van dat deel van de koopprijs gehouden is dat verband houdt met de waardedaling wegens de beschadigd geleverde boeken. Ter onderbouwing van dit verweer voert [gedaagde] in de eerste plaats aan dat hij de overeenkomst voor dit deel heeft ontbonden en dat hij daartoe gerechtigd was omdat de geleverde boeken in zoverre niet beantwoordden aan de overeenkomst.
2.18. Indice betwist dat [gedaagde] de koopovereenkomst (gedeeltelijk) heeft ontbonden. Nu [gedaagde] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde (gedeeltelijke) ontbinding, rust op hem terzake de stelplicht. Geoordeeld moeten worden dat [gedaagde] niet aan deze stelplicht heeft voldaan, aangezien hij niet heeft gesteld op welke datum en op welke wijze hij de koopovereenkomst (gedeeltelijk) heeft ontbonden en die ongespecificeerde stelling niet heeft uitgewerkt of door bescheiden heeft onderbouwd. Daarom komt de rechtbank niet aan een bewijsopdracht ten aanzien van die stelling toe. Derhalve komt niet vast te staan dat [gedaagde] de koopovereenkomst buitengerechtelijk (gedeeltelijk) heeft ontbonden.
2.19. Ter onderbouwing van zijn subsidiaire verweer dat hij niet gehouden is tot betaling van de totale koopsom beroept [gedaagde] zich voorts op prijsverlaging volgens artikel 50 Weens Koopverdrag (hierna: CISG).
2.20. De koper kan alleen een geslaagd beroep doen op het in artikel 50 CISG neergelegde recht op prijsvermindering zolang hij geen nakoming heeft geëist en de overeenkomst niet heeft ontbonden. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] na het sluiten van de koopovereenkomst op enig moment heeft aangedrongen op nakoming van de koopovereenkomst. Tevens is, als gezegd, niet komen vast te staan dat hij de koopovereenkomst heeft ontbonden.
Voorts - zo is bepaald in artikel 50 CISG - mag de koper de prijs niet verlagen, indien de verkoper in overeenstemming met artikel 37 CISG of artikel 48 CISG een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen herstelt of indien de koper weigert nakoming door de verkoper in overeenstemming met die artikelen te aanvaarden. Dat zulke omstandigheden zich in het onderhavige geval hebben voorgedaan is gesteld noch gebleken. Bookprint is weliswaar overgegaan tot het herleveren van boeken naar aanleiding van klachten van [gedaagde] over de eerste levering d.d. 15 mei 2006, maar deze herlevering, die plaatshad op 1 juni 2006, heeft niet kunnen voorkomen dat de boeken nog steeds niet aan de overeenkomst beantwoordden. Deze herlevering staat derhalve niet in de weg aan [gedaagde]’ recht op prijsvermindering.
2.21. Hoofdregel van artikel 50 CISG is dat de koper “[i]ndien de zaken niet beantwoorden aan de overeenkomst” de prijs kan verlagen “in dezelfde verhouding als waarin de waarde die de feitelijk afgeleverde zaken hadden op het tijdstip van aflevering staat tot de waarde die wel aan de overeenkomst beantwoordende zaken op dat tijdstip zouden hebben gehad”. Aan prijsvermindering komt de koper in beginsel eerst toe indien hij de ontvangen zaken heeft gekeurd volgens artikel 38 CISG, waarna hij de verkoper van het gebrek op de hoogte heeft gesteld.
2.22. Voor een prijsvermindering op grond van artikel 50 CISG is niet vereist dat sprake is van een wezenlijke tekortkoming, zoals Indice bij conclusie van repliek lijkt te betogen. Aangezien niet in geschil is dat de partijen boeken niet aan de koopovereenkomst beantwoordden, betekent zulks dat [gedaagde] bij de berekening van de door hem te betalen verminderde prijs de beschadigde boeken mag betrekken en dus niet slechts de boeken die ernstig (wezenlijk) zijn beschadigd.
2.23. Mede in reactie op het beroep van [gedaagde] op prijsvermindering stelt Indice zich op het standpunt dat [gedaagde] niet aan zijn keuringsplicht van artikel 38 CISG heeft voldaan en evenmin aan zijn klachtplicht van artikel 39 CISG. Een en ander wordt door [gedaagde] betwist.
Artikel 38 CISG luidt als volgt:
1. De koper moet de zaken binnen een, gelet op de omstandigheden zo kort mogelijke, termijn keuren of doen keuren.
2. Indien de overeenkomst tevens het vervoer van de zaken omvat, kan de keuring worden uitgesteld tot na de aankomst van de zaken op hun bestemming.
3. Indien de koper de bestemming van de zaken onderweg wijzigt of hij deze doorzendt zonder dat hij redelijkerwijs gelegenheid heeft deze te keuren en de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de mogelijkheid van deze wijziging of doorzending kende of behoorde te kennen, kan de keuring worden uitgesteld tot het tijdstip waarop de zaken op de nieuwe bestemming zijn aangekomen.
Artikel 39 CISG luidt als volgt:
1. De koper verliest het recht om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt, onder opgave van de aard van de tekortkoming.
2. In ieder geval verliest de koper het recht om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij de verkoper niet uiterlijke binnen een termijn van twee jaar na de datum waarop de zaken feitelijk aan de koper werden afgegeven, hiervan in kennis stelt, tenzij deze termijn niet overeenstemt met een in de overeenkomst opgenomen garantietermijn.
Aan de orde is de vraag of [gedaagde] de vanaf 1 juni 2006 geleverde boeken - het gaat hier om bovenvermelde partij opnieuw geleverde boeken - tijdig gekeurd heeft en van het keuringsresultaat op tijd melding heeft gemaakt bij Bookprint (Indice).
Naar niet in geschil is, heeft [gedaagde] met betrekking tot het eerste door hem ontvangen gedeelte van deze partij boeken [persoon 1] op 2 juni 2006 het volgende e-mailbericht gestuurd - aangehaald voor zover van belang:
“[…]
Ik heb vanmiddag contact gehad met de Vlaamse uitgever. Hij heeft bevestigd dat hij de juiste versie van SKS heeft. Nu pas, want hij is vorige week met de hemelvaart naar een ander pand verhuisd. Koen had nog wel een klacht. Er waren veel exemplaren met olie- en lijmresten. Een paar exemplaren met het leeslint andersom. Ook hadden sommige boeken krasjes op de cover. Hij vermoedt dat het komt dat er te veel ruimte in de dozen zat. Ik heb hem gevraagd de beschadigde exemplaren apart te houden.
Ik heb geen klachten, maar zal voor alle zekerheid volgende week 10-20 dozen na laten kijken.
[…]”.
Hiermee staat vast dat [gedaagde] tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 39 CISG. Dat de in dit e-mailbericht vermelde klachten niet door [gedaagde] zélf zijn geconstateerd doet hieraan niet af. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [gedaagde] er in zijn e-mailbericht blijk van geeft zélf geen klachten te hebben geconstateerd.
2.24. Het bovenstaande betekent dat [gedaagde] met recht aanspraak maakt op prijsvermindering in de zin van artikel 50 CISG. Daarmee slaagt het subsidiaire verweer van [gedaagde].
Over de hoogte van de prijsvermindering overweegt de rechtbank als volgt.
2.25. Indice vordert in de onderhavige procedure betaling voor 11.232 van de 12.480 geleverde boeken waarop de onderhavige koopovereenkomst betrekking. De overige 1.248 verkochte exemplaren heeft Indice uiteindelijk niet bij [gedaagde] in rekening gebracht. Zie de creditfactuur van 31 augustus 2006 (prod. 2 van Indice). Niet in geschil is dat deze 1.248 boeken beschadigd zijn afgeleverd. Volgens [gedaagde] bedraagt het aantal beschadigde exemplaren, inclusief genoemde 1.248, 9.000, Indice betwist dat. Ter onderbouwing van zijn standpunt beroept [gedaagde] zich op een e-mailbericht van hem aan [persoon 2], dat is verzonden op 7 november 2006 om 16.39u, waarin hij voorstelt een totaalbedrag van
€ 6.300,-- te zullen betalen voor de geleverde boeken, alsmede de aanvaarding daarvan door Bookprint/Indice in het daaropvolgende e-mailbericht van [persoon 2] aan hem, dat diezelfde dag is verzonden om 16.43u. Zie hiervoor productie 5 van Indice. Dit bedrag van
€ 6.300,-- vloeit voort uit de eerste van twee alternatieve oplossingen - aangeduid door [gedaagde] als “Option 1” respectievelijk “Option 2” - die [gedaagde] uiteen heeft gezet in zijn e-mailbericht aan [persoon 2] van 10 oktober 2006 (prod. 8 van [gedaagde]). Dit alternatief houdt in dat [gedaagde] voor bovengenoemd aantal van 1.248 boekexemplaren een creditnota ontvangt, voor een aantal van 3.227 onbeschadigde boekexemplaren in totaal € 3.872,-- en voor een aantal van 8.005 overige beschadigde boekexemplaren in totaal € 2.401,-- betaalt. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat uit bovengenoemde e-mailcorrespondentie van 7 november 2006 de afspraak volgt dat tussen partijen prijsvermindering is overeengekomen in dier voege dat [gedaagde] nog maar een bedrag van € 6.300 hoeft te betalen. Echter, [gedaagde] heeft dat bedrag van
€ 6.300,-- niet betaald.
In het bovenstaande ziet de rechtbank aanleiding [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een totaalbedrag van € 6.300,--.
2.26. Indice vordert enerzijds nog de volgens haar reeds verschuldigde wettelijke rente tot en met 2 mei 2007 ad € 1.021,20 en anderzijds de wettelijke rente vanaf 3 mei 2007 tot de dag van de uiteindelijke voldoening. Deze beide rentevorderingen hebben betrekking op het gevorderde factuurbedrag ad € 13.479,--.
Het door [gedaagde] bij conclusie van antwoord hiertegen gevoerde verweer luidt dat hij geen rente verschuldigd is, omdat hij niet in verzuim verkeerde. Met de onterechte sommatie van de advocaat van Indice/Bookprint om ten minste het bedrag van € 6.300,-- te betalen werd, aldus [gedaagde], het feit miskend dat conform de gesloten overeenkomst Bookprint een creditfactuur moest sturen voor het verschil, opdat de boekhouding correct zou zijn. Deze creditfactuur heeft Indice/Bookprint kennelijk nagelaten tijdig te versturen. Volgens [gedaagde] heeft Indice/Bookprint met oneigenlijke argumenten eerst getracht een bedrag van € 6.300,-- te incasseren en vervolgens via haar advocaat het restant.
Indice heeft vervolgens niet meer gereageerd op dit verweer van [gedaagde], hoewel dat wel op haar weg lag. Gesteld noch gebleken is dat Indice/Bookprint creditfacturen heeft verstuurd ter delging van het saldo boven het bedrag van € 6.300,--. Aangezien daarmee het betoog van [gedaagde] in de weg staat aan toewijzing van genoemde rentevorderingen, zullen deze vorderingen dan ook worden afgewezen.
2.27. Aangezien Indice niet is geslaagd in haar bewijsopdracht, zal het door haar gevorderde bedrag van € 252,46 ter zake van door haar gemaakte tolkkosten worden afgewezen en zal zij veroordeeld worden in de aan de zijde van [gedaagde] gevallen proceskosten die verband houden met de aan haar gegeven bewijsopdracht als nodeloos veroorzaakte kosten. Voor het overige zullen de proceskosten aldus worden gecompenseerd dat iedere partij haar eigen proceskosten draagt, aangezien beide partijen beide in het ongelijk zijn gesteld.
in reconventie
2.28. De voorwaarde waaronder de gewijzigde vordering is ingesteld is dat in rechte is komen vast te staan dat [gedaagde] met Indice de overeenkomst van 21 maart 2006 heeft gesloten. Uit hetgeen de rechtbank in conventie heeft overwogen en beslist volgt dat deze voorwaarde niet in vervulling is gegaan.
De rechtbank komt daarom niet toe aan beoordeling van de vordering zélf.
2.29. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de proceskosten worden veroordeeld.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 6.300,-- (zegge: zesduizenddriehonderd euro);
veroordeelt Indice in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] in verband met de bewijsopdracht aan Indice, welke proceskosten € 904,-- bedragen;
compenseert voor het overige de proceskosten, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
wijst de vordering af;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die aan de zijde van Indice zijn bepaald op € 904,-- aan salaris voor de advocaat en nihil aan verschotten,
voorts in conventie en in reconventie
verklaart dit vonnis wat betreft genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2011.
901/1928(