Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 365770 / HA ZA 10-3230
Vonnis van 1 juni 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VRIESVEEM WIBACO B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres,
verweerster in het incident,
advocaat mr. H. van der Wiel,
tegen
1. [gedaagde 1],
2. [gedaagde 2],
3. [gedaagde 3],
allen kantoorhoudende te Genk, België,
in hun hoedanigheid van curatoren in h[bedrijf 1]issement van [bedrijf 1], gevestigd te Maasmechelen, België,
gedaagden,
eisers in het incident,
advocaat mr. P.M.G. Lardinois.
Partijen zullen hierna “Wibaco” en “Curatoren” genoemd worden.
1 Het verloop van de procedure
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
- dagvaarding van 26 augustus 2010;
- vijf door Wibaco overgelegde producties;
- Incidentele vordering tot onbevoegdheid subsidiair verwijzing (bestaande uit een door mr. Lardinois ondertekende conclusie en niet ondertekende Besluiten), met acht producties;
- Conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident, met vijf producties;
- Incidentele conclusie van repliek (bestaande uit een door mr. Lardinois ondertekende conclusie en niet ondertekende Aanvullende besluiten);
- Conclusie van dupliek in het bevoegdheidsincident, met een productie.
Ten slotte is vonnis gevraagd.
2 De vordering in de hoofdzaak
2.1 Wibaco vordert – kort gezegd – dat de rechtbank Curatoren zal veroordelen tot betaling van € 52.061,84 en € 3.000,-, vermeerderd met rente en kosten. Daartoe stelt Wibaco – samengevat weergegeven – het volgende.
2.2 Wibaco trad regelmatig op als douane-expediteur in opdracht [bedrijf 1]rekening van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]). De rechtsverhouding tussen Wibaco en [bedrijf 1] wordt beheerst door de Nekovri-voorwaarden en door Nederlands recht.
2.3 In dat kader had Wibaco ten tijde van het uitspreken van het faillissement van [bedrijf 1], 6 juli 2009, onder zich een EG Invoercertificaat AGRIM met kenmerk BE 132769 ten behoeve van de invoer van vlees en gevogelte uit Argentinië (hierna: het Agrim-certificaat). Wibaco had toentertijd van [bedrijf 1] opeisbaar te vorderen € 52.061,84.
2.4 Curatoren hebben Wibaco verzocht om afgifte van het Agrim-certificaat. Wibaco heeft ten opzichte van Curatoren een retentierecht op het Agrim-certificaat uitgeoefend wegens haar vordering op [bedrijf 1], op grond van de Nederlandse wettelijke regeling en artikel 46 lid 1 Nekovri Pro-voorwaarden. Tussen Wibaco en Curatoren is op 24 juli 2009 overeengekomen dat Curatoren het bedrag van € 52.061,84 op een aparte rekening ten behoeve van Wibaco zouden afzonderen, dat Wibaco het Agrim-certificaat zou afgeven en dat de vraag of Wibaco zich terecht op een retentierecht beriep aan de rechter zou worden voorgelegd. Daarop heeft Wibaco het Agrim-certificaat aan Curatoren afgegeven en hebben laatstgenoemden het bedrag van € 52.061,84 op een aparte rekening afgezonderd uit de faillissementsboedel.
2.5 Curatoren zijn niet bereid dat bedrag van € 52.061,84 aan Wibaco te betalen.
2.6 Op grond van artikel 61 lid 2 Nekovri Pro-voorwaarden, subsidiair artikel 5 sub Pro 1 van Verordening (EG) nr 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEG L 12 en PbEG L 307; hierna: EEX-Verordening) is de rechtbank Rotterdam bevoegd om van de vordering kennis te nemen. Bovendien zijn Wibaco en Curatoren op 24 juli 2009 het volgende overeengekomen: “Partijen verklaren zich bereid om vrijwillig te verschijnen voor een rechtbank. Uiterlijk op 01.09.09 zullen partijen akkoord zijn over de bevoegdheid van de rechtbank, zoniet staat het elke partij vrij het geschil voor te leggen aan de rechter die zij bevoegd acht.”. Partijen zijn het niet eens geworden over de bevoegdheid van een rechtbank, zodat het Wibaco vrij staat de vordering voor te leggen aan de rechtbank Rotterdam die zij bevoegd acht.
3. De vordering en het verweer in het bevoegdheids- c.q. aanhoudingsincident
3.1 Curatoren vorderen – kort gezegd – dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren, subsidiair de zaak zal verwijzen naar de Rechtbank van koophandel te Tongeren, België, met veroordeling van Wibaco in de proceskosten.
3.2 Aan hun primaire eis leggen Curatoren – samengevat – het volgende ten grondslag.
(i) Wibaco heeft haar vordering op 25 september 2009 ingediend in het faillissement van [bedrijf 1], waardoor het geschil aanhangig is gemaakt bij de Rechtbank van koophandel te Tongeren en Wibaco heeft gekozen voor de bevoegdheid van die rechtbank, zodat de rechtbank Rotterdam niet bevoegd is.
(ii) De regel van artikel 3 van Pro Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (PbEG L 160, blz. 1; hierna: EG-Insolventieverordening) dat de rechter van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, in dit geval de Rechtbank van koophandel te Tongeren, bevoegd is de (hoofd)insolventieprocedure te openen, vormt een weerslag van het universaliteitsbeginsel. Ingevolge dat artikel en dat beginsel dienen alle geschillen te worden beslecht door de Rechtbank van koophandel te Tongeren.
(iii) Ingevolgde artikel 2 EEX Pro-Verordening dienen Curatoren in de lidstaat van hun vestiging, België, gedagvaard te worden.
(iv) De onderhavige procedure loopt tussen dezelfde partijen, betreft hetzelfde onderwerp en dezelfde oorzaak als de zaak die eerder dan de onderhavige procedure, met de indiening van de vordering op 25 september 2009 bij de Rechtbank van koophandel te Tongeren aanhangig is gemaakt. Ingevolge artikel 27 EEX Pro-Verordening is daarom de rechtbank Rotterdam waarbij de zaak het laatst aanhangig is gemaakt onbevoegd.
3.3 Aan hun subsidiaire eis leggen Curatoren ten grondslag dat de vordering in de hoofdzaak samenhangt met die op 25 september 2009 bij de Rechtbank van koophandel te Tongeren aanhangig gemaakte vordering. Ingevolge artikel 28 EEX Pro-Verordening dient daarom de rechtbank Rotterdam de zaak te verwijzen naar de Rechtbank van koophandel te Tongeren.
3.4 De conclusie van Wibaco strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Curatoren in de kosten van het incident, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Daartoe voert Wibaco – samengevat weergegeven – het volgende aan.
3.5 In de hoofdzaak legt Wibaco aan deze rechtbank de vraag voor of haar een recht van retentie op het Agrim-certificaat toekwam. Omdat Wibaco het retentierecht binnen het arrondissement Rotterdam uitoefende, is deze rechtbank bevoegd.
Het indienen van de vordering in het faillissement legt de vraag naar het retentierecht niet voor aan de Rechtbank van koophandel te Tongeren, ook niet nu Wibaco bij de indiening heeft aangevoerd dat haar een voorrecht toekomt wegens het uitgeoefend retentierecht. Het indienen van de vordering in het faillissement vormt daarom geen beletsel voor bevoegdheid van deze rechtbank, evenmin een grond voor verwijzing naar de Rechtbank van koophandel te Tongeren.
Omdat Curatoren, althans gedaagde sub 1 in de correspondentie met de advocaat van Wibaco hebben aangedrongen op het indienen van de vordering bij de Rechtbank van koophandel te Tongeren los van de vraag aan welk gerecht de vordering van Wibaco zou worden voorgelegd en zij zich onvoldoende duidelijk hebben uitgelaten, kan uit het indienen van de vordering bij de Rechtbank van koophandel te Tongeren geen keuze van Wibaco voor bevoegdheid van dat gerecht worden afgeleid. Om dezelfde reden komt Curatoren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toe op het (tevens) aanhangig zijn van de vordering bij de Rechtbank van koophandel te Tongeren.
3.6 Wibaco verwijst naar haar standpunt bij dagvaarding, hiervoor samengevat onder 2.6
3.7 Ingevolge het op de rechtsverhouding tussen Wibaco en [bedrijf 1] toepasselijke Nederlandse recht is de vordering van Wibaco een brengschuld, zodat ingevolge artikel 5 EEX Pro-Verordening deze rechtbank bevoegd is.
3.8 Wibaco betwist dat de EG-Insolventieverordening bevoegdheid aan de rechtbank onthoudt.
4 De beoordeling
in het bevoegdheidsincident
4.1 Curatoren hebben zich in hun eerste processtuk, derhalve tijdig, op onbevoegdheid in de zin van ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter beroepen.
4.2 Er is sprake van een internationaal kader nu Wibaco woonplaats heeft (gevestigd is) in Nederland en Curatoren in België.
4.3 Beide partijen hebben woonplaats (plaats van vestiging) op het grondgebied van een EU-lidstaat. De vordering in de hoofdzaak is ingesteld bij dagvaarding van 26 augustus 2010, derhalve na de inwerkingtreding van de EEX-Verordening en de EG-Insolventieverordening. De vraag of deze rechtbank bevoegd is tot kennisneming van de vordering van Wibaco in de hoofdzaak dient daarom in beginsel aan de hand van deze Verordeningen te worden beantwoord. De omstandigheid dat de EEX-Verordening ingevolge artikel 1 lid 2 aanhef Pro en onder b ervan, niet van toepassing is op het faillissement, betekent niet dat de vraag naar bevoegdheid van deze rechtbank om kennis te nemen van de vordering in de hoofdzaak niet mede door de EEX-Verordening wordt beheerst.
4.4 In beginsel is voor de beoordeling van de bevoegdheid bepalend de vordering in de hoofdzaak en de grondslag(en) daarvan zoals gesteld in de dagvaarding.
Wibaco vordert in de hoofdzaak dat Curatoren worden veroordeeld tot betaling aan haar. Aan haar vordering in de hoofdzaak legt Wibaco ten grondslag dat zij tot de faillietverklaring van [bedrijf 1] in dier opdracht en voor dier rekening werkzaamheden heeft verricht, dat haar uit dien hoofde aan hoofdsom € 52.061,84 toekomt, dat zij wegens die vordering ten opzichte van Curatoren een recht van retentie heeft uitgeoefend en dat Curatoren hun betalingsverplichting niet nakomen.
Weliswaar vormt de uitoefening van een recht van retentie een van de gronden voor de vordering van Wibaco, maar – anders dan Wibaco betoogt – haar vordering strekt niet tot beoordeling van de vraag of haar al dan niet een recht van retentie toekwam, dan wel of zij al dan niet terecht een retentie heeft uitgeoefend. Daarom speelt de omstandigheid dat Wibaco het door haar gestelde recht van retentie in het arrondissement Rotterdam heeft uitgeoefend geen rol bij de vraag naar bevoegdheid van deze rechtbank.
4.5 Voor zover Wibaco beoogt zich te beroepen op een in correspondentie van 24 juli 2009 met Curatoren overeengekomen forumkeuzebeding, overweegt de rechtbank het volgende.
Om bindende werking te hebben ten opzichte van Curatoren, dient een forumkeuzebeding te voldoen aan de vereisten van artikel 23 EEX Pro-Verordening. Het eerste lid van dat artikel bepaalt voor zover in dit geval van belang:
“Wanneer de partijen [..] een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht [..] van die lidstaat bevoegd. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten: [..]”.
Artikel 23 EEX Pro-Verordening verlangt als basis van een geldige forumkeuze een overeenkomst tussen partijen die voldoet aan één van de vormvoorschriften, genoemd in het eerste lid onder a, b en c. Dat artikel 23 EEX Pro-Verordening een overeenkomst verlangt, betekent volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG dat de aangezochte rechter verplicht is in de eerste plaats te onderzoeken of de clausule welke hem bevoegd verklaart, inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen. De vormvoorschriften hebben tot doel te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen daadwerkelijk vaststaat. Zie o.m. HvJEG 14 december 1976, Jur. 1976, p. 1831, NJ 1977, 446 - Rüwa/Colzani en HvJEG 20 februari 1997, Jur. 1997, p. I-911, NJ 1998, 565 - MSG/Gravières Rhénanes.
Zoals onder 2.6 vermeld, is tussen Wibaco en Curatoren op 24 juli 2009 het volgende overeengekomen: “Partijen verklaren zich bereid om vrijwillig te verschijnen voor een rechtbank. Uiterlijk op 01.09.09 zullen partijen akkoord zijn over de bevoegdheid van de rechtbank, zoniet staat het elke partij vrij het geschil voor te leggen aan de rechter die zij bevoegd acht.”.
In deze bepaling is niet “een gerecht of de gerechten van een lidstaat [..] aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan”. Daarom voldoet het tussen partijen op 24 juli 2009 overeengekomen beding niet aan de vereisten van artikel 23 EEX Pro-Verordening voor een geldig forumkeuzebeding.
Naar het oordeel van de rechtbank houdt hetgeen ter zake tussen partijen is overeengekomen niet meer of anders dan een procedureafspraak in: tot en met 1 september 2009 zullen partijen overleggen over de vraag welk gerecht bevoegd is tot kennisneming van de vordering van Wibaco c.q. het geschil over het retentierecht, zijn zij het op die datum niet eens geworden dan kan de meest gerede partij de vordering c.q. het geschil voorleggen aan een gerecht naar eigen keuze, zonder dat de wederpartij die keuze bij voorbaat als bindend heeft aanvaard.
4.6 Voor zover Wibaco beoogt zich te beroepen op een tussen haar en [bedrijf 1] overeengekomen forumkeuzebeding, overweegt de rechtbank het volgende.
Aangenomen dat tussen Wibaco en [bedrijf 1] een naar de maatstaven van artikel 23 EEX Pro-Verordening geldig forumkeuzebeding tot stand is gekomen, heeft zodanig beding (slechts werking tussen Wibaco en [bedrijf 1] en) in beginsel geen werking ten aanzien van een zelfstandige vordering op Curatoren. Wibaco heeft in de hoofdzaak (niet [bedrijf 1], maar) Curatoren gedagvaard. Het gaat hier om een zelfstandige vordering tegen Curatoren, niet om een (ten tijde van het uitspreken van het faillissement) tussen Wibaco en [bedrijf 1] (lopende procedure). Bijzondere feiten of omstandigheden op grond waarvan het forumkeuzebeding tussen Wibaco en [bedrijf 1] bindend zou zijn in een procedure tegen Curatoren zijn niet gesteld.
Zoals hiervoor onder 4.5 is overwogen, levert de overeenkomst tussen Wibaco en Curatoren van 24 juli 2009 onvoldoende grond op voor de stelling dat Curatoren zich op voorhand hebben neergelegd bij de bevoegdheid van het door Wibaco na 1 september 2009 te kiezen gerecht.
Daarop stuit het beroep op tussen Wibaco en [bedrijf 1] overeengekomen bevoegdheid van deze rechtbank af.
4.7 De EG-Insolventieverordening bevat geen grond voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter c.q. bevoegdheid van deze rechtbank tot kennisneming van de vordering tegen Curatoren in de hoofdzaak. Voor de volledigheid merkt de rechtbank op dat de vordering van Wibaco in de hoofdzaak niet kan worden aangemerkt als een vordering ter opening van een insolventieprocedure in de zin van artikel 3 lid 1 of Pro lid 2 EG-Insolventieverordening en dat gesteld noch gebleken is dat de vordering in de hoofdzaak vermogen van (de faillissementsboedel van) [bedrijf 1] in Nederland betreft.
Hoewel de EG-Insolventieverordening niet bepaalt dat een vordering als in de hoofdzaak bij uitsluiting van enig ander gerecht dient te worden voorgelegd aan het gerecht waar de (hoofd-)insolventieprocedure is geopend, heeft de EG-Insolventieverordening blijkens de punten 2, 3, 4, 8 en 22 van de considerans wel de strekking om procedures betreffende het faillissement zo veel mogelijk te kanaliseren.
4.8 Het beroep van Wibaco op bevoegdheid van deze rechtbank ingevolge artikel 5 aanhef Pro en onder 1.a) en b) tweede gedachtestreepje EEX-Verordening is gegrond op de stelling dat de verbintenis van Curatoren tot betaling aan Wibaco een brengschuld vormt.
Een zelfstandige grond voor zodanige brengschuld heeft Wibaco niet gesteld.
Aangenomen dat in de rechtsverhouding tussen Wibaco en [bedrijf 1] de verbintenis van laatstgenoemde tot betaling een brengschuld vormt, levert die enkele omstandigheid niet op dat ook de – gestelde – verbintenis van Curatoren tot betaling aan Wibaco een brengschuld vormt. Immers, in het algemeen heeft een curator in een faillissement geen brengschulden, maar slechts de verplichting om uit de faillissementsboedel uit te betalen, hetgeen veeleer haalschulden meebrengt. Nu Wibaco onbetwist heeft gesteld dat Curatoren overeenkomstig de tussen partijen gemaakte afspraak een bedrag uit de faillissementsboedel hebben afgezonderd ten behoeve van Wibaco, bestaat er geen aanleiding om ten aanzien van de gestelde betalingsverplichting van Curatoren (uit dat afgezonderde fonds) van een brengschuld uit te gaan.
Artikel 5 aanhef Pro en onder 1.a) en b) tweede gedachtestreepje EEX-Verordening levert daarom geen bevoegdheid van deze rechtbank op.
4.9 Overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die grond opleveren voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter c.q. bevoegdheid van deze rechtbank tot kennisneming van de vordering tegen Curatoren in de hoofdzaak.
4.10 Ingevolge de hoofdregel van artikel 2 EEX Pro-Verordening heeft niet de Nederlandse rechter, maar die in België rechtsmacht ten aanzien van de vordering tegen Curatoren in de hoofdzaak.
4.11 Het vorenstaande brengt mee dat het (primaire) beroep van Curatoren op onbevoegdheid opgaat. De rechtbank zal zich daarom onbevoegd verklaren.
De rechtbank zal Wibaco als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. Bij de bepaling van het salaris van de advocaat zal worden uitgegaan van twee punten in het bij het beloop van de vordering behorende Liquidatietarief IV, hetgeen een salaris van € 1.788,- oplevert.
in de hoofdzaak
4.12 Het oordeel in het bevoegdheidsincident bezegelt het lot van de vordering in de hoofdzaak.
5 De beslissing
De rechtbank,
verklaart zich onbevoegd tot kennisneming van de vordering tegen Curatoren in de hoofdzaak;
veroordeelt Wibaco in de aan de zijde van Curatoren gevallen proceskosten, tot deze uitspraak bepaald op € 580,- aan verschotten (griffierecht) en € 1.788,- aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2011. 1928/10