Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 352191 / HA ZA 10-1199
Uitspraak: 4 mei 2011
VONNIS van de meervoudige kamer inzake de incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv in de zaak van:
de vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden
THYBO STABLE FUND LIMITED,
gevestigd te Road Town Tortola (Britse Maagdeneilanden),
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. J. de Haas,
- tegen -
de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS LLP,
kantoorhoudende te Rotterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. J. Kneppelhout.
Partijen in het incident worden hierna aangeduid als Thybo respectievelijk EY.
1 Het procesverloop
1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- inleidende dagvaarding van 10 december 2009, tevens houdende een incidentele vordering ex artikel 843a Rv;
- akte overlegging producties;
- conclusie van antwoord in het incident, met producties;
- conclusie van repliek in het incident, met producties;
- conclusie van dupliek in het incident;
- akte overlegging producties aan de zijde van Thybo;
- akte overlegging producties aan de zijde van EY;
- brief met bijlage d.d. 5 april 2011 van mr. Kneppelhout;
- de bij gelegenheid van de pleidooien van 7 april 2011 overgelegde pleitnota’s.
1.2 Bij de inleidende dagvaarding heeft Thybo ook twee andere partijen gedagvaard. De zaak tegen deze twee andere partijen is inmiddels doorgehaald.
2 Het geschil in de hoofdzaak
2.1 Thybo vordert een verklaring voor recht dat EY wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts vordert zij veroordeling van EY tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 500.000,= alsmede tot schadevergoeding op te maken bij staat.
2.2 Aan deze vordering heeft Thybo – verkort weergegeven – het standpunt ten grondslag gelegd dat EY is tekort geschoten in haar taak als controlerend accountant van Thybo door in onvoldoende mate en met onvoldoende kritisch-professionele afstand controlerende werkzaamheden uit te voeren. Zou EY wel hebben gehandeld zoals van haar in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, dan zou zij Thybo tijdig hebben gewaarschuwd voor de risico’s die Thybo liep door de bij haar ingebrachte gelden van investeerders geheel te beleggen in het fonds van fraudeur Bernard Madoff. In dat geval zou Thybo tijdig maatregelen hebben kunnen nemen. Nu EY niet aldus heeft gehandeld heeft Thybo schade geleden, omdat haar beleggingen in het fonds van Madoff als gevolg van diens fraude nagenoeg geheel zijn verdampt.
2.3 EY heeft nog niet voor antwoord geconcludeerd.
3 Het geschil in het incident
3.1 In het incident vordert Thybo dat EY wordt veroordeeld tot het verstrekken van kopieën van alle documenten van het werkdossier van EY met betrekking tot Thybo, bestaande uit de overeenkomst tussen partijen, de correspondentie, een controleplan, een beschrijving van de aard en omvang van de uitgevoerde werkzaamheden, de voornaamste bevindingen, de uit die bevindingen getrokken conclusies en de urenregistratie, een en ander beperkt tot de periode van 1 mei 2008 tot 1 september 2008.
3.2 EY heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing, subsidiair heeft zij verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en hoger beroep daartegen open te stellen, met veroordeling van Thybo in de proceskosten.
4 De beoordeling in het incident
4.1 In de dagvaarding geeft Thybo (onder 46) een concrete opsomming van de eisen die aan het werk van EY in het licht van de (onder 45) opgesomde omstandigheden mochten worden gesteld. Thybo rondt dit betoog af (onder 47) met een bespreking van de punten waarop EY niet overeenkomstig de hier bedoelde eisen heeft gehandeld. Voorts bespreekt Thybo (onder 55) een aantal zogenoemde “red flags”, waarop EY zou zijn gestuit als zij grondiger onderzoek zou hebben gedaan – zoals van haar mocht worden verwacht. In dat geval zou zij Thybo hebben gewaarschuwd althans hebben moeten waarschuwen. Uit de omstandigheid dat die waarschuwingen niet zijn gegeven, leidt Thybo af dat EY geen deugdelijk onderzoek heeft verricht. De gevorderde inzage in het werkdossier is in de visie van Thybo noodzakelijk om te kunnen onderzoeken wat de aard en omvang van de werkzaamheden van EY daadwerkelijk is geweest.
4.2 Een vordering tot inzage in of afgifte van bescheiden komt onder meer niet voor toewijzing in aanmerking als redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtspleging ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd (artikel 843a lid 4 Rv). Op dit vereiste stuit de vordering, althans op dit moment, naar het oordeel van de rechtbank af. Dit oordeel baseert zij op het volgende.
4.3 Thybo heeft aan haar incidentele vordering ten grondslag gelegd het standpunt dat zij alleen na kennisneming van het werkdossier van EY precies kan vaststellen wat EY feitelijk heeft gedaan (en dus ook wat zij niet heeft gedaan) ter uitvoering van haar opdracht als accountant. Of Thybo op dit punt redelijkerwijs meer gegevens nodig heeft dan waarover zij, blijkens hetgeen zij al bij dagvaarding heeft aangevoerd, reeds beschikt kan op dit moment echter niet worden vastgesteld. Wat wel vastgesteld moet worden is dat Thybo in haar inleidende dagvaarding een tamelijk concrete opsomming heeft gegeven van de feiten en omstandigheden op grond waarvan zij concludeert dat EY wanprestatie heeft gepleegd. Daarvoor had zij kennisneming van de desbetreffende gegevens dus niet nodig. Verder dan dat stadium van de inleidende dagvaarding heeft het debat tussen partijen zich nog niet ontwikkeld. Of de uiteenzetting van Thybo in de dagvaarding voldoende is om tot toewijzing te komen van (een deel van) de vordering in de hoofdzaak, is in dit stadium in de eerste plaats afhankelijk van de mate waarin en de gronden waarop de stellingen van Thybo door EY zullen worden betwist en van de reactie op die betwisting door Thybo. Niet uitgesloten kan worden dat in het kader van de beoordeling van dat debat tussen partijen bijzondere betekenis moet worden gehecht aan de omstandigheid dat EY, als degene die haar eigen werkdossier houdt, de beschikking heeft over de voor dat debat relevante gegevens. Pas als de rechtbank een oordeel heeft gegeven over de vraag of aan de stelplicht is voldaan, is de vraag aan de orde of nadere bewijsvoering nodig is en toegestaan moet worden en, zo ja, of voor het te leveren bewijs kennisneming van de desbetreffende gegevens nodig is. Zover is het nog niet. Gelet op de inhoud van de inleidende dagvaarding moet daarom vooralsnog worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van die gegevens is gewaarborgd.
4.4 Dit wordt niet anders in het licht van het door Thybo ingeroepen artikel 7:403 lid 2 BW. Op grond van die bepaling is de opdrachtnemer verplicht verantwoording af te leggen van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten. Anders dan Thybo betoogt, impliceert deze verantwoordingsplicht echter geen recht op inzage. Op welke wijze van de opdrachtnemer verwacht mag worden verantwoording af te leggen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Niet op voorhand kan worden gezegd dat een accountant als EY alleen verantwoording kan afleggen door inzage te geven in haar werkdossier. Of in het onderhavige geval van EY verwacht mag worden inzicht te geven in (een deel van) haar werkdossier, bijvoorbeeld bij wijze van onderbouwing van haar betwisting van de stellingen van Thybo, zal moeten worden beoordeeld als het partijdebat verder is gevorderd.
4.5 Het voorgaande betekent dat in dit stadium van de procedure sprake is van een afwijzingsgrond voor de incidentele vordering. Dit is uitdrukkelijk een beoordeling naar de huidige stand van zaken. Om proceseconomische redenen ziet de rechtbank dan ook aanleiding de incidentele vordering niet af te wijzen, maar aan te houden. Daarmee wordt voorkomen dat Thybo zich gedwongen voelt een vergelijkbaar nieuw incident te openen als het partijdebat zich verder heeft ontwikkeld en Thybo meent dat, gegeven dat nadere partijdebat, de hier bedoelde afwijzingsgrond niet langer aan de orde is. Overigens is, nu conservatoir beslag ligt op een kopie van het werkdossier, voldoende verzekerd dat de betreffende gegevens zo nodig in een later stadium nog beschikbaar zullen zijn.
Nu hoe dan ook de vordering op dit moment niet voor toewijzing in aanmerking komt, ziet de rechtbank geen aanleiding in te gaan op de andere voorwaarden van artikel 843a Rv en de daaromtrent door partijen ingenomen stellingen.
4.6 In de hoofdzaak zal de zaak worden verwezen naar de rol voor conclusie van antwoord.
5 De beslissing
De rechtbank,
in het incident
houdt iedere beslissing aan;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van 15 juni 2011 voor conclusie van antwoord.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. Th. Veling en mr. B.J.M.P. Cremers.
Uitgesproken in het openbaar.
1980/106/1918