Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nrs.: AWB 10/681 tot en met 10/684 BC-BRG-T2,
AWB 10/716, 10/717, 10/788 en 10/789 BC-BRG-T2
Uitspraak in de gedingen tussen
als eisers:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Adviesbureau voor Vermogensbeheer Van Grafhorst B.V. gevestigd te Delden en 58 andere eisers genoemd in de aan deze uitspraak gehechte bijlage (hierna ook: Van Grafhorst c.s.),
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Altis Investment Management B.V., gevestigd te Amsterdam en zes andere eisers genoemd in de aan deze uitspraak gehechte bijlage (hierna ook: Altis c.s.),
Van Grafhorst c.s. en Altis c.s. hierna tezamen ook: eisers,
gemachtigde mr. W. de Jong, advocaat te Amsterdam,
en als verweersters:
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, (hierna ook: AFM),
gemachtigden mr. P.L. Reeser Cuperus en mr. H.J. Sachse, advocaten te Amsterdam,
en
de naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank N.V. (hierna ook: DNB)
gemachtigde: mr. S.M.C. Nuyten, advocaat te Amsterdam,
AFM en DNB hierna tezamen ook: verweersters.
1 Ontstaan en loop van de procedure
AFM heeft bij besluit op bezwaar van 18 januari 2010 (hierna: besluit I) het bezwaar van Van Grafhorst c.s. tegen heffingen van 21 april 2009, 15 mei 2009 en 19 mei 2009 voor het doorlopend gedragstoezicht uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) over het jaar 2008 ongegrond verklaard.
DNB heeft bij besluit op bezwaar van 2 februari 2010 (hierna: besluit II) het bezwaar van 55 eisers, die deel uitmaken van Van Grafhorst c.s., tegen heffingen van 15 mei 2009 voor het doorlopend prudentieel toezicht uit hoofde van de Wft over het jaar 2008 ongegrond verklaard.
Bij afzonderlijk besluit op bezwaar van 2 februari 2010 (hierna: besluit III) heeft DNB het bezwaar van Altis c.s. tegen heffingen van 15 mei 2009 ongegrond verklaard, waarbij DNB deze heffingen over het jaar 2008 heeft herroepen en ambtshalve opnieuw heeft vastgesteld.
Tegen de besluiten I, II en III hebben de betreffende eisers beroep ingesteld.
Voorts hebben Van Grafhorst c.s. beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op hun bezwaar tegen de door AFM aan hen opgelegde heffingen over de jaren 1992 tot en met 2007 en hebben Altis c.s. en de genoemde 55 eisers die deel uitmaken van Van Grafhorst c.s beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op hun bezwaar tegen de door DNB aan hen opgelegde heffingen over de jaren 2002 tot en met 2007.
DNB heeft bij besluit van 11 maart 2010 (hierna: besluit IV) het bezwaar van Altis c.s. en de 55 eisers die deel uitmaken van Van Grafhorst c.s. tegen de aan hen opgelegde heffingen over de jaren 2002 tot en met 2007 niet-ontvankelijk verklaard.
AFM heeft bij besluit van 18 maart 2010 (hierna: besluit V) het bezwaar van eisers tegen de aan hen opgelegde heffingen over de jaren 1992 tot en met 2007 niet-ontvankelijk verklaard.
DNB heeft bij besluit van 29 september 2010 (hierna: besluit VI) besluit IV gewijzigd voor zover het betrekking heeft op Altis c.s. en hun bezwaar wederom, op andere gronden, niet-ontvankelijk verklaard.
DNB heeft bij besluit van 1 december 2010 (hierna: besluit VII) besluit III, voorzover gericht tot Nyenburgh Vermogensbeheer B.V., thans Nyenburgh Holding B.V. (hierna: Nyenburgh), gewijzigd, het bezwaar van Nyenburgh ongegrond verklaard en de heffing over het jaar 2008 ambtshalve gewijzigd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 december 2010. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde en mr. P. Koorn. Zij werden vergezeld door [A], [B] en [C].
AFM werd vertegenwoordigd door mr. P.L. Reeser Cuperus, die werd bijgestaan door
mr. Vooijs. DNB werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde, die werd bijgestaan door mr. M. Suykerbuyk en J. Cornax.
2 Overwegingen
Wettelijk kader
2.1 Artikel 1:35 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) luidt:
“1. Het verschil tussen de aan het eind van een begrotingsjaar gerealiseerde baten van de toezichthouder en de gerealiseerde lasten van de toezichthouder vormt het exploitatiesaldo.
2. Indien in enig boekjaar een exploitatiesaldo ontstaat en de toezichthouder dit exploitatiesaldo wil betrekken bij de in rekening te brengen kosten als bedoeld in artikel 1:40, doet de toezichthouder daaromtrent een voorstel in de jaarrekening of de verantwoording.”
Artikel 1:40 van de Wft luidt:
“1. De toezichthouder brengt de kosten van de werkzaamheden die hij verricht in verband met de uitvoering van zijn taak op grond van deze wet in rekening bij de ondernemingen ten aanzien waarvan die werkzaamheden worden verricht, voorzover deze kosten niet ten laste komen van de Rijksbegroting. Tot de kosten behoren onder meer de kosten die hij ter voorbereiding op de uitvoering van nieuwe onderdelen van zijn taak heeft gemaakt, voordat deze aan hem werden opgedragen.
2. De toezichthouder die in het kader van een aanvraag van een vergunning of instemming op grond van artikel 1:48 advies vraagt aan de andere toezichthouder kan ten behoeve van de andere toezichthouder bij de aanvrager kosten in rekening brengen die betrekking hebben op de werkzaamheden die in dit kader door laatstgenoemde toezichthouder worden verricht.
3. De kosten worden gebaseerd op de begroting waarmee Onze Minister heeft ingestemd en op het exploitatiesaldo indien Onze Minister heeft ingestemd met de jaarrekening of de verantwoording waarin een voorstel als bedoeld in artikel 1:35, tweede lid, is opgenomen.
4. Op de begrote kosten worden de opbrengsten uit boetes en verbeurde dwangsommen, voorzover de hieraan ten grondslag liggende besluiten van de toezichthouder in het voorafgaande jaar onherroepelijk zijn geworden, in mindering gebracht.
5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot het eerste tot en met derde lid. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen incidenteel en jaarlijks in rekening te brengen kosten en kan tevens worden voorzien in een bevoegdheid voor de toezichthouder om in bepaalde gevallen kosten niet of niet geheel in rekening te brengen indien het volledig in rekening brengen van de kosten zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Deze regels hebben onder meer betrekking op de toerekening van toezichthandelingen aan ondernemingen.
6. Bij ministeriële regeling worden de tarieven vastgesteld op basis waarvan de kosten, bedoeld in het eerste tot en met het derde lid, worden doorberekend.”
2.2 Artikel 6 van het in dit verband tot stand gebrachte Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: het Besluit) luidt:
“1. De kosten, bedoeld in artikel 5, worden op basis van de begroting waarmee is ingestemd door Onze Minister, geraamd voor het jaar waarop het in rekening te brengen bedrag betrekking heeft.
2. De geraamde kosten worden toegerekend aan categorieën van financiële ondernemingen, uitgevende instellingen en pensioenfondsen naar de mate van hun beslag op de werkzaamheden, bedoeld in artikel 1:40 van de wet.
3. De per categorie toegerekende geraamde kosten worden verminderd of vermeerderd met het aan de desbetreffende categorie toe te rekenen exploitatiesaldo bedoeld in artikel 1:40, derde lid, van de wet, en verminderd met de aan de desbetreffende categorie toe te rekenen opbrengsten uit bestuurlijke boetes en verbeurde dwangsommen bedoeld in artikel 1:40, vierde lid, van de wet die niet reeds zijn opgenomen in het exploitatiesaldo.”
Artikel 7, eerste lid, aanhef en onder h, van het Besluit luidt:
“De in artikel 6, tweede lid, bedoelde categorieën van financiële ondernemingen zijn, voor zover het door de Nederlandsche Bank in rekening te brengen kosten betreft:
h. beleggingsondernemingen verdeeld in:
(…)
3°. beleggingsondernemingen met zetel in Nederland die beleggingsdiensten verlenen.”
Artikel 8, eerste lid, aanhef en onder g, van het Besluit luidt:
“De in artikel 6, tweede lid, bedoelde categorieën van financiële ondernemingen, uitgevende instellingen en pensioenfondsen zijn, voor zover het door de Autoriteit Financiële Markten in rekening te brengen kosten betreft:
(…)
g. beleggingsondernemingen verdeeld in:
(…)
2°. beleggingsondernemingen waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 2:99 van de wet, die in de uitoefening van beroep of bedrijf in Nederland niet of niet uitsluitend voor eigen rekening in Nederland beleggingsactiviteiten verrichten of beleggingsdiensten verlenen;
(…).”
Artikel 11 van het Besluit luidt:
“1. Ter bepaling van de hoogte van het bedrag, bedoeld in artikel 5, wordt bij ministeriële regeling jaarlijks voor 15 juli op voorstel van de toezichthouder per categorie een tarief vastgesteld. Onze Minister kan daarbij maatstaven hanteren en bandbreedtes bepalen en per bandbreedte een tarief vaststellen.
2. De toezichthouder baseert zijn voorstel voor het in het eerste lid bedoelde tarief op de kosten die aan de desbetreffende categorie zijn toegerekend op de wijze, bedoeld in artikel 6, en, in voorkomend geval, op de maatstafgegevens die betrekking hebben op het voorafgaande jaar, dan wel, indien deze gegevens niet beschikbaar zijn, het daaraan voorafgaande jaar of het lopende jaar.
3. Voor de categorieën van financiële ondernemingen waarvoor de hoogte van het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt gerelateerd aan maatstafgegevens, bestaat de hoogte van het bedrag, bedoeld in artikel 5, uit een jaarlijks voor 15 juli bij ministeriële regeling, op voorstel van de toezichthouder, per categorie vast te stellen minimumbedrag ter dekking van de minimale toezichtkosten per financiële onderneming in de desbetreffende categorie, vermeerderd met een bedrag dat:
a. wordt gebaseerd op de kosten die per categorie zijn toegerekend op de wijze, bedoeld in artikel 6, onder aftrek van het totaal van de aan de desbetreffende categorie in rekening te brengen minimumbedragen, en
b. is doorberekend naar rato van de maatstafgegevens die betrekking hebben op het voorafgaande jaar dan wel, indien deze gegevens niet beschikbaar zijn, het daaraan voorafgaande jaar of het lopende jaar.”
2.3 Artikel 2, aanhef en onder o, van de in dit verband tot stand gebrachte Regeling van de Minister van Financiën tot vaststelling voor 2008 van de maatstaven, bedragen, bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven Besluit bekostiging financieel toezicht (Stcrt. 2008, 726; hierna: de Regeling 2008) luidt als volgt:
“Ter bepaling van de door de Nederlandsche Bank in rekening te brengen tarieven, bedoeld in artikel 11, eerste lid, van het besluit, worden voor de volgende categorieën financiële ondernemingen, bedoeld in artikel 7 van het besluit, de volgende maatstaven vastgesteld:
(…)
o. beleggingsondernemingen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel h, onder 3°, van het besluit: het type vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten als bedoeld in artikel 1:1 van de wet en het aantal effectenrekeningen bij of in beheer bij de desbetreffende instelling.”
Artikel 3, aanhef en onder e, van de Regeling 2008 luidt als volgt:
“Ter bepaling van de door de Autoriteit Financiële Markten in rekening te brengen tarieven, bedoeld in artikel 11, eerste lid, van het besluit, worden voor de volgende categorieën financiële ondernemingen, uitgevende instellingen en pensioenfondsen, bedoeld in artikel 8, van het besluit, de volgende maatstaven vastgesteld:
(…)
e. beleggingsondernemingen als bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder g, onder 2°, van het besluit: het type vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten als bedoeld in artikel 1:1 van de wet en het aantal effectenrekeningen bij of in beheer bij de desbetreffende instelling;
(…)”
Artikel 4 van de Regeling 2008 luidt als volgt:
“Het minimumbedrag, bedoeld in artikel 11, derde lid, van het besluit, wordt, voor zover het door de Nederlandsche Bank in rekening te brengen kosten betreft, vastgesteld op:
(…)
n. € 2.000 voor beleggingsondernemingen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel h, onder 3°, van het besluit.”
Artikel 5 van de Regeling 2008 luidt als volgt:
“Het minimumbedrag, bedoeld in artikel 11, derde lid, van het besluit wordt, voor zover het door de Autoriteit Financiële Markten in rekening te brengen kosten betreft, vastgesteld op:
(…)
j. € 0 voor beleggingsondernemingen als bedoeld in artikel 8, eerste lid, onderdeel g, onder 2°, 5° en 6° van het besluit;
(…).”
Artikel 6 van de Regeling 2008 luidt als volgt:
“De tarieven en bandbreedtes, bedoeld in artikel 11, eerste lid, van het besluit, en de bedragen, bedoeld in artikel 11, derde lid, van het besluit worden vastgesteld zoals opgenomen in de bijlage bij deze regeling.”
Artikel 9 van de Regeling 2008 luidt als volgt:
“Indien de heffing die verschuldigd zou zijn door een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel h, onder 3° of artikel 8, eerste lid, onderdeel g onder 2° van het besluit of door een financiële onderneming als bedoeld in artikel 2:97, eerste lid, onderdeel a of b, van de wet, berekend op basis van de in oktober 2008 aan de representatieve vertegenwoordiging van de onder toezicht staande ondernemingen ter consultatie voorgelegde heffingsmaatstaven en tarieven, hoger is dan de heffing die verschuldigd zou zijn door de desbetreffende onderneming, berekend op basis van
de in april 2008 aan de representatieve vertegenwoordiging van de onder toezicht staande ondernemingen ter consultatie voorgelegde heffingsmaatstaven en tarieven, brengt de toezichthouder aan de desbetreffende onderneming het verschil in mindering op de heffing ingevolge artikel 6, zo nodig in afwijking van de artikelen 4 en 5.”
Inleiding
2.4 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft in twee uitspraken van 18 juni 2008 (LJN BD4847 en LJN BD4852) geoordeeld dat kosten van bepaalde activiteiten, waaronder de kosten van voorbereiding van wet- en regelgeving, niet langer in de heffing mochten worden betrokken, omdat deze onvoldoende herleidbaar waren tot de wettelijke taak van AFM en DNB. De minister van Financiën (hierna: de minister) heeft naar aanleiding van deze uitspraak de vaststelling van de tarieven voor het doorlopend toezicht over 2008 aangehouden om uitvoering te kunnen geven aan het bepaalde in deze uitspraken. In zijn brief van 30 september 2008 (TK 2008-2009, 28 122, nr. 27) heeft de minister vermeld dat, gelet op deze uitspraken, onder meer de kosten van de AFM en DNB die in 2008 zijn gemaakt ter voorbereiding van wet- en regelgeving via een verhoging van de overheidsbijdrage in 2008 voor rekening van de Staat zullen komen. Voor wat betreft de jaren 2005, 2006 en 2007 geldt dat ingevolge het beginsel van formele rechtskracht uitsluitend de partijen waarvan het heffingsbesluit nog niet onherroepelijk vaststaat aanspraak kunnen maken op een restitutie van de kosten van de toezichthouders ter voorbereiding van wet- en regelgeving, aldus de minister.
2.5 De uiteindelijk bij de Regeling 2008 vastgestelde tarieven zijn gebaseerd op voorstellen van DNB en AFM, die zijn herzien naar aanleiding van de twee genoemde uitspraken van het College. De Regeling tot aanpassing van een aantal regelingen van de minister van Financiën tot vaststelling van de bedragen voor eenmalige toezichthandelingen alsmede van maatstaven, bedragen, bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven voor het toezicht op de financiële markten gedurende de jaren 2005, 2006 en 2007 (Stcrt. 2009, nr. 29; hierna: de Aanpassingsregeling) voorziet in restitutie aan partijen waarvan het heffingsbesluit voor de jaren 2005, 2006 en 2007 niet onherroepelijk vast staat.
2.6 Eisers hebben betoogd dat de Regeling 2008 onvoldoende uitwerking geeft aan hetgeen het College heeft bepaald in zijn uitspraken van 18 juni 2008. Daarnaast hebben zij zich op het standpunt gesteld dat de minister van Financiën en verweersters verplicht zijn om ook de tot en met 2007 ten onrechte doorberekende kosten te verrekenen.
Ten aanzien van de heffingen over 2008
Algemeen
2.7 Met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling van de besluiten stelt de rechtbank voorop dat het Besluit en de Regeling 2008 AFM en DNB geen beleidsvrijheid bieden ter zake van het in rekening brengen van de hier aan de orde zijnde heffingen wegens doorlopend toezicht over 2008. De beroepen van eisers kunnen slechts slagen indien de aan hen opgelegde heffingen niet zijn vastgesteld conform de hier van toepassing zijnde wet- en regelgeving, dan wel indien in het kader van de exceptieve toetsing moet worden geoordeeld dat de heffingen weliswaar zijn vastgesteld conform de wet- en regelgeving, maar deze buiten toepassing moet worden gelaten wegens het geheel of gedeeltelijk missen van verbindende kracht.
2.8 Naar vaste jurisprudentie van het College (onder meer de uitspraak van 3 september 2010, LJN BO1043) kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig geacht moeten worden met een hogere - algemeen verbindende - regeling, dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve met terughoudendheid toetsend geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. Eisers hebben betoogd dat de minister ten onrechte heeft ingestemd met de jaarrekeningen en de begrotingen, die op grond van de Wft als grondslag dienen voor het verrekenen van het exploitatiesaldo en het doorberekenen van de kosten. De rechtbank overweegt dienaangaande dat de minister met inachtneming van de artikelen 1:30, 1:33 en 1:34 van de Wft heeft ingestemd met de begrotingen over 2008, de jaarrekening 2008 van AFM en de verantwoording van DNB over 2008. Gelet op hetgeen eisers meer in detail naar voren hebben gebracht en hetgeen verweersters daartegenover hebben toegelicht, ziet de rechtbank met inachtneming van bovenstaande toetsingsmaatstaf onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat aan het Besluit en de Regeling 2008 verbindende kracht moet worden ontzegd. Met genoemde toetsingsmaatstaf verdraagt zich voorts niet de indringendheid van de door eisers bepleite toetsing, in het bijzonder niet wat betreft de aan het Besluit en de Regeling 2008 onderliggende documenten die zij ter discussie willen kunnen stellen.
2.9 Met betrekking tot hetgeen eisers hebben aangevoerd over het gebrek aan transparantie doordat de herziene begroting over 2008 niet openbaar is gemaakt door AFM, merkt de rechtbank op dat in de Jaarrekening 2008 van AFM niet is uitgegaan van de oorspronkelijk begroting 2008, maar juist van deze herziene begroting. Hetgeen eisers in dit kader verder naar voren hebben gebracht, houdt kritiek in op documenten die ten grondslag liggen aan het doorberekenen van de kosten, maar die, zoals overwogen, thans niet op de door eisers voorgestane wijze ter toetsing voorliggen.
2.10 Eisers hebben de rechtbank in dit verband verzocht om verweersters te gelasten nadere stukken over te leggen met betrekking tot de hoogte van verschillende kostenposten die door middel van de Regeling 2008 aan eisers werden doorbelast, evenals het onderzoek dat AFM en DNB hebben uitgevoerd naar aanleiding van de uitspraken van 18 juni 2008, een overzicht van de activiteiten die door AFM en DNB worden aangemerkt als repressieve handhaving en preventieve handhaving en het beleid ten aanzien van de compensatie van de gewijzigde heffingsmaatstaf. Daarbij is aangegeven dat AFM en DNB een eerder verzoek om die stukken in het kader van de Wet openbaarheid van bestuur niet hebben gehonoreerd, omdat zij als bestuursorgaan zijn uitgezonderd van die wet. De rechtbank overweegt in dit verband, in aansluiting op het hiervoor overwogene en op de uitspraak van deze rechtbank van 26 maart 2010 (LJN BL9767), dat de verzochte stukken geen stukken zijn als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb, omdat ze geen betrekking hebben op de onderhavige zaken - dat wil zeggen: de thans aan de orde zijnde individuele heffingsbeschikkingen van AFM en DNB - maar op de totstandkoming van de regelgeving waarop deze beschikkingen zijn gebaseerd. Er bestaat daarom geen grond verweersters te gelasten de stukken in het geding te brengen.
2.11 Zoals door het College is overwogen in de genoemde uitspraken van 18 juni 2008 zal hetgeen in de ministeriële regeling is bepaald met betrekking tot heffingen, moeten voldoen aan hetgeen de wet in formele zin hierover bepaalt en overigens aan hetgeen uit algemene rechtsbeginselen voortvloeit, waarbij in dit verband met name gedacht dient te worden aan het rechtszekerheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Naarmate meer algemene toezichtkosten in de heffing zijn begrepen en naarmate minder toezichtkosten ten laste van de rijksbegroting worden gebracht, zal voor de toetsing of de wettelijke grondslag voor het in rekening brengen van die kosten toereikend is - bij gebreke van bepalingen in de wet in formele zin - te meer betekenis toekomen aan de hiervoor genoemde rechtsbeginselen.
2.11.1 Eisers hebben betoogd dat nog steeds kosten zonder wettelijke grondslag worden doorbelast.
2.11.2 De rechtbank oordeelt dienaangaande dat de wettelijke basis van het doorberekenen van de kosten aan instellingen is gelegen in artikel 1:40 van de Wft en dat geen rechtsregel zich er tegen verzet dat dit doorberekenen verder bij algemene maatregel van bestuur en ministeriële regeling is geregeld. De essentialia, bestaande uit de concretisering van het belastbare feit, de heffingsmaatstaf, het belastingtijdvak en het te hanteren tarief, zijn voldoende geëxpliciteerd in artikel 1:40 van de Wft en het daarop gebaseerde Besluit en Regeling 2008. Uit de uitspraken van het College van 18 juni 2008 volgt niet dat alle kostenposten die doorberekend mogen worden, opgenomen moeten zijn in wet- of regelgeving.
2.11.3 Verweersters hebben weersproken dat bepaalde specifiek door eisers aangevoerde kostenposten worden doorberekend. Door DNB is weersproken dat kosten van de Duisenberg School of Finance worden doorberekend en AFM heeft weersproken dat de kosten van consumentenvoorlichting worden doorberekend, tenzij deze direct herleidbaar zijn tot een wettelijke taak. Voorts richten de Ondernemersdesk en de "Kraamkamer" zich op advies aan ondernemers, hetgeen volgens AFM valt onder het bevorderen van de naleving van regels van financieel toezicht en valt onder gewone preventieve toezichttaken.
Kosten ten behoeve van voorbereiding van wet- en regelgeving worden volgens verweersters niet doorberekend. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de juistheid van deze toelichtingen te twijfelen of er anders over te oordelen.
2.11.4 Naar het oordeel van de rechtbank kunnen kosten van internationaal overleg met het oog op toezicht worden doorberekend, naar voortvloeit uit de uitspraken van het College van 18 juni 2008. Daarbij acht de rechtbank het standpunt van verweersters dat bepalend is met welk oogmerk de werkzaamheden worden verricht niet onjuist. De samenwerking met toezichthoudende instanties van andere lidstaten heeft een wettelijke basis in artikel 1:51 van de Wft (vergelijk de uitspraak van deze rechtbank van 26 maart 2010, LJN BL9767). Op grond van dit artikel zijn verweersters verplicht om samen te werken met toezichthoudende instanties van andere lidstaten, indien dat voor het vervullen van hun taak op grond van de Wft of voor de vervulling van de taak van die toezichthoudende instanties nodig is. Voor zover deze werkzaamheden uitmonden in het geven van nadere uitleg aan bepalingen uit de relevante Europese richtlijnen die zijn of worden geïmplementeerd in de bij of krachtens de Wft gestelde voorschriften, maakt dit niet dat daardoor het niveau van uitvoering zou worden verlaten.
2.11.5 Voorts zijn, naar eveneens al is geoordeeld in de zojuist genoemde uitspraak van 26 maart 2010, kosten die voortvloeien uit het vaststellen van beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb en het opstellen van nadere beleidsstukken of brochures die zien op de wijze waarop verweersters hun bevoegdheden uit hoofde van de Wft zullen aanwenden of hoe zij de betrokken voorschriften uitleggen, niet aan te merken als kosten in verband met het tot stand brengen van nationale regelgeving als bedoeld in de uitspraken van het College van 18 juni 2008.
2.12 Eisers hebben vervolgens betoogd dat er door combinatie van maatstaven en de heffing per vergunning bij de beleggingsondernemingen sprake is van onaanvaardbare heffingen.
2.12.1 Ingevolge de artikelen 2, aanhef en onder o, en artikel 3, aanhef en onder e, van de Regeling 2008 wordt voor beleggingsondernemingen als eisers als maatstaf vastgesteld het type vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten en het aantal effectenrekeningen bij of in beheer bij de desbetreffende instelling.
2.12.2 Naar aanleiding van de twee uitspraken van het College van 18 juni 2008, waarvan de uitspraak met AFM als verweerster betrekking had op twee eisers van de huidige groep eisers en de uitspraak met DNB als verweerster op drie eisers van de huidige groep eisers, is in de Regeling 2008 op voorstel van AFM en DNB een nieuwe heffingsmaatstaf vastgesteld voor beleggingsondernemingen met een publieksfunctie, gebaseerd op de toezichtinspanning en daarnaast een risicocriterium en een omvangcriterium omvattend. Volgens de toelichting op de Regeling 2008 (blz. 9 en 10) ontstaat via deze gecombineerde maatstaf een beter verband tussen de toezichtinspanning en de heffing voor een instelling. De hoogte van de heffing op basis van de vergunning is afhankelijk van de vergunningtypen waarover een instelling beschikt. Omdat dit tot een herverdeling van een totaal aan kosten leidt, zal dit leiden tot aanmerkelijk hogere tarieven voor een aantal (over het algemeen kleine) beleggingsondernemingen. De minister geeft in de toelichting aan dat deze stijging door hem inderdaad als onvoorzienbaar wordt aangemerkt, reden waarom besloten is om deze ondernemingen hiervoor over 2008 te compenseren, hetgeen verweersters ook hebben gedaan.
2.12.3 Het combineren van diensten door vermogensbeheerders, maakt dat toezichthouders in principe op meer verschillende aspecten van bedrijfsvoering toezicht dienen te houden. Niet valt in te zien dat de heffingen om die reden onevenredig zijn, zoals door eisers is betoogd. Daarbij leidt volgens vaste rechtspraak (onder meer de uitspraak van het College van 3 april 2008, LJN BD1965) het denkbaar zijn van een ander, fijnmaziger systeem van heffingen nog niet tot het oordeel dat de gekozen heffingsgrondslag onevenredige resultaten tot gevolg heeft.
2.12.4 Voor zover eisers met hun stelling dat aan in het buitenland gevestigde beleggingsondernemingen een nulheffing zou worden opgelegd, bedoeld hebben een beroep op het gelijkheidsbeginsel te doen, overweegt de rechtbank dat, indien deze stelling juist zou zijn, daarmee nog geen sprake is van strijd met dit beginsel, omdat deze beleggingsondernemingen heffingen opgelegd zullen kunnen krijgen in het land waar zij zijn gevestigd.
2.13 Het betoog van eisers dat de in de Regeling 2008 vastgestelde tarieven in strijd met het beginsel van rechtszekerheid zijn vastgesteld door deze pas in november 2008 bekend te maken, moet worden verworpen, gelet op de compensatieregeling die de minister heeft getroffen in artikel 9 van de Regeling 2008 en de vaste jurisprudentie - waaronder de uitspraak van het College van 3 april 2008 (LJN BD1965) - met betrekking tot kostenregelingen als de onderhavige.
2.14 Uit het voorgaande volgt dat het betoog van eisers dat de heffingssystematiek in strijd komt met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden evenmin kan slagen.
Ten aanzien van de besluiten I en II
2.15 Niet in geschil is dat AFM en DNB de heffingen voor zover die zijn gehandhaafd bij de besluiten I en II in overeenstemming met het Besluit en de Regeling 2008 hebben vastgesteld. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dienen de beroepen gericht tegen de besluiten I en II daarom ongegrond verklaard te worden.
Ten aanzien van de besluiten III en VII
2.16 Bij besluit III heeft DNB de primaire besluiten in zoverre (ambtshalve) gewijzigd, dat onder het kopje 'Heffing prudentieel toezicht De Nederlandsche Bank' het 'Tarief voor vergunningtypen:…' wordt verwijderd en de 'Compensatie overgangsregeling DNB' dienovereenkomstig wordt verminderd. Hierdoor zijn de heffingsbedragen zelf niet veranderd.
2.17 Altis c.s. hebben betwist dat besluit III in overeenstemming met de Regeling 2008 is genomen. In dit verband hebben Altis c.s naar voren gebracht dat AFM bij besluiten van 15 januari 2010 bedragen heeft gecrediteerd vanwege de omstandigheid dat Altis c.s. pas in 2008 onder het toezicht zijn komen te vallen.
Ten aanzien van Nyenburgh is naar voren gebracht dat er ondanks wijziging van het primaire besluit nog steeds kosten voor het aantal effectenrekeningen in rekening zijn gebracht.
2.18 Bij besluit VII heeft DNB ten aanzien van Nyenburgh besluit III gewijzigd en de heffing prudentieel toezicht op € 83,33 vastgesteld in plaats van op € 439,30. Daarbij is overwogen dat de DNB pas na het besluit op bezwaar is gebleken dat de opgave van Nyenburgh ten aanzien van het aantal effectenrekeningen per peildatum 31 december 2007 onjuist was, omdat de vergunning pas na de peildatum was verstrekt en niet eerder met de activiteiten was gestart.
2.19 De rechtbank overweegt dat DNB met besluit VII ten aanzien van Nyenburgh opnieuw op het bezwaar tegen de heffing over het jaar 2008 heeft besloten, waarbij de heffing ambtshalve is gewijzigd. Besluit VII - dat aldus een intrekking behelst van besluit III voor zover het op Nyenburgh betrekking heeft - is derhalve een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb. Nu Nyenburgh niet heeft gesteld ten gevolge van deze besluitvorming schade te hebben geleden, heeft zij geen belang meer bij een vernietiging van besluit III als bedoeld in artikel 6:19, derde lid, van de Awb. Een dergelijk procesbelang kan immers niet zijn gelegen in de vergoeding van griffierecht en in de veroordeling in proceskosten in beroep, omdat ook toepassing kan worden gegeven aan de artikelen 8:74 en 8:75 van de Awb zonder dat het beroep gegrond wordt verklaard. Daarom zal de rechtbank het beroep van Nyenburgh tegen besluit III niet-ontvankelijk verklaren.
2.20 Ten aanzien van besluit III en, wat Nyenburgh betreft, besluit VII, stelt de rechtbank voorop dat artikel 9 van de Regeling 2008 een overgangsregeling bevat voor de heffingen in 2008. Op grond van dit artikel wordt het voor de beleggingsonderneming nadelige verschil tussen de heffing op basis van het concept van de Regeling 2008 en de heffing op basis van de in oktober 2008 geconsulteerde tarieven op ondernemingsniveau voor 2008 volledig gecompenseerd. DNB heeft in eerste instantie op grond van deze overgangsbepaling het bedrag per vergunningtype gekort op de heffing. Bij besluit III zijn deze bedragen gewijzigd door de bedragen per vergunningtype niet in rekening te brengen. Dat heeft bij de andere eisers dan Nyenburgh geen verandering teweeg gebracht in het heffingsbedrag. Anders dan bij de heffingen door AFM is het minimumbedrag dat in rekening gebracht dient te worden door DNB bij beleggingsondernemingen op grond van de bijlage, behorend bij artikel 6 van de Regeling 2008, niet € 0, maar € 2.000,-.
Dat bij Nyenburgh nog een bedrag per effectenrekening in rekening was gebracht, is veroorzaakt doordat Nyenburgh zelf had opgegeven per peildatum 31 december 2007 een aantal effectenrekeningen te beheren. Toen Nyenburgh daarop in beroep terugkwam, is dat bij besluit VII gecorrigeerd.
2.21 Nu de heffingen overeenkomstig de Regeling 2008 zijn vastgesteld dienen de beroepen van Altis c.s. (behoudens het beroep van Nyenburgh) tegen besluit III en van Nyenburgh tegen besluit VII ongegrond verklaard te worden.
Ten aanzien van de heffingen over de jaren vóór 2008
Ten aan zien van de beroepen tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar
2.22 Op 1 oktober 2009 is de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen in werking getreden. Ingevolge artikel III, eerste lid, van het overgangsrecht bij voornoemde wet blijft op het niet tijdig beslissen op een aanvraag die, of een bezwaar- of beroepschrift dat is ingediend voor het tijdstip waarop paragraaf 4.1.3.2 van de Awb van toepassing is geworden, het recht zoals dit gold voor dat tijdstip van toepassing. Aangezien de beroepschriften tegen het niet tijdig nemen van een besluit zijn ingediend ná 1 oktober 2009 is afdeling 8.2.4a van de Awb van toepassing.
2.23 De artikelen 6:12 en 6:20 van de Awb zijn, gelet op artikel II van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen, zoals aangepast bij artikel XXXIA van de Wijzigingswet, eveneens gewijzigd per 1 oktober 2009. Genoemde artikelen zijn onlosmakelijk verbonden met de wijzigingen in hoofdstuk 8, zodat deze in dit geval eveneens van toepassing zijn.
Ingevolge artikel 6:12, eerste lid, van de Awb is een beroep, indien dit is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit, niet aan een termijn gebonden. Ingevolge het tweede lid kan het beroepschrift worden ingediend zodra het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen en twee weken zijn verstreken na de dag waarop belanghebbende het bestuursorgaan schriftelijk heeft medegedeeld dat het in gebreke is.
Vaststaat dat eisers verweersters niet schriftelijk in gebreke hebben gesteld. De beroepen gericht tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar zijn dan ook niet-ontvankelijk. Het opleggen van een dwangsom is derhalve niet aan de orde.
De besluiten IV, V en VI
2.24 Bij de besluiten IV en V hebben verweersters alsnog op de bezwaren met betrekking tot de heffingen tot en met 2007 beslist. De beroepen tegen het niet tijdig nemen van een besluit zijn ingevolge artikel 6:20, derde lid, van de Awb daarom mede gericht tegen de besluiten IV en V.
2.25 Bij besluit IV heeft DNB het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat de bezwaartermijn tegen de heffingen over de jaren voor het jaar 2008 was overschreden: het meest recente besluit met betrekking tot de heffingen over de jaren 2002 tot en met 2007 dateerde van 7 mei 2008. DNB heeft geen redenen gezien om de termijnoverschrijding verschoonbaar te achten.
2.26 Bij besluit V heeft AFM het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat niet was geconcretiseerd op welke besluiten de bezwaren tegen de heffingen over de jaren tot en met 2007 betrekking hadden en daarnaast de bezwaartermijn was verstreken en deze termijnoverschrijding niet verschoonbaar is.
2.27 Bij besluit VI heeft DNB ten aanzien van Altis c.s. opnieuw op het bezwaar tegen de heffingen tot en met 2007 beslist, waarbij hun bezwaar op andere gronden niet-ontvankelijk is verklaard. Besluit VI - dat aldus een intrekking behelst van besluit IV voorzover dit is gericht tot Altis c.s. - is derhalve een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb.
Ten aanzien van het beroep van Altis c.s. tegen de besluiten IV en VI
2.28 Omdat Altis c.s. niet hebben gesteld ten gevolge van deze besluitvorming schade te hebben geleden, hebben zij geen belang meer bij een vernietiging van besluit IV als bedoeld in artikel 6:19, derde lid, van de Awb en moet het beroep Altis c.s. tegen besluit IV niet-ontvankelijk worden verklaard. Het beroep van Altis c.s. is op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede gericht tegen besluit VI.
DNB heeft naar het oordeel van de rechtbank het bezwaar van Altis c.s. tegen de heffingen van 2002 tot en met 2007 bij dit besluit terecht niet-ontvankelijk verklaard, nu aan hen in deze jaren geen heffingen zijn opgelegd, omdat aan hen pas in 2008 vergunningen zijn verleend. Door Altis c.s. zijn verder geen gronden met betrekking tot besluit VI aangevoerd. Het beroep van Altis c.s. tegen besluit VI dient derhalve ongegrond verklaard te worden.
2.29 De rechtbank stelt vast dat Altis c.s. blijkens de bijlage met de namen van eisers bij het beroepschrift van 24 februari 2010 geen beroep hebben ingesteld tegen het door AFM niet tijdig nemen van een besluit op hun bezwaar tegen de heffingen over de jaren tot en met 2007. Hun beroep is derhalve niet gericht tegen besluit V.
Ten aanzien van het beroep van Van Grafhorst c.s. tegen de besluiten IV en V
2.30 De rechtbank gaat bij de behandeling van het beroep tegen deze besluiten ervan uit dat het beroep van Noordnederlands Effektenkantoor B.V. voor zover het besluit IV betreft geen betrekking heeft op de heffing over de jaren 2005 en evenmin betrekking heeft op de heffing over het jaar 2007, en dat de beroepen van Zwitserleven Vermogensbeheer N.V. en Stichting Beleggingsrekening ANT-Trust geen betrekking hebben op de heffingen over het jaar 2005, dit vanwege de eerder door eisers gevoerde procedures.
2.31 Van Grafhorst c.s. hebben in hun bezwaar tegen de heffingen over het jaar 2008 betoogd dat alle kosten die sinds de inwerkingtreding in 1992 van de Wet toezicht effectenverkeer zonder wettelijke grondslag tot en met het heffingsjaar 2008 ten onrechte aan hen zijn doorbelast (via het exploitatiesaldo) hadden moeten worden verrekend of niet opgenomen hadden moeten worden in de (herziene) begrotingen. Zij hebben voor zover nodig alsnog bezwaar gemaakt tegen de heffingen over de jaren voorafgaand aan 2008. Hierbij is de bezwaartermijn ingevolge artikel 6:8 van de Awb overschreden. Met verweer¬-
ster ziet de rechtbank geen reden om de overschrijdingen van de bezwaartermijn verschoon¬baar te achten. Dat Van Grafhorst c.s. geen weet zouden hebben gehad van het - naar uit latere rechtspraak zou volgen - ten onrechte doorberekenen van kosten, zoals door hen betoogd, is in dit verband onvoldoende: indien zij het niet met de doorberekening eens waren, hadden zij tijdig bezwaar moeten maken. Latere (al of niet gewijzigde) rechtspraak is geen grond om een termijnoverschrijding verschoonbaar te oordelen.
2.32 Voor zover Van Grafhorst c.s. hebben bedoeld om verweersters te verzoeken terug te komen van de heffingen over de jaren voorafgaand aan 2008 overweegt de rechtbank als volgt.
2.33 Het betoog van Van Grafhorst c.s. dat alle in het verleden (door de AFM vanaf 1992 en door DNB vanaf 2002) ten onrechte in rekening gebrachte kosten hadden moeten worden gerestitueerd, door in de Regeling 2008 ook ten aanzien van die eerder ten onrechte bij de marktpartijen in rekening gebrachte kosten te voorzien in een verrekening met de heffing over 2008 kan niet worden gevolgd. Zoals ook in de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 17 juni 2009 (LJN BJ3233) ten aanzien van deze eisers is overwogen, staat immers geen rechtsregel er aan in de weg dat de regelgever reparatieregelgeving als hier aan de orde beperkt laat terugwerken en daarbij het uitgangspunt hanteert dat onherroepelijke besluiten niet worden aangetast. Uit de uitspraak van het College van 26 maart 2009 (LJN BI0948) volgt dat een rechterlijke uitspraak op zichzelf geen novum oplevert als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb.
2.34 Dat eerder in rekening gebrachte kosten ten laste van eisers blijven maakt het bestreden besluit niet onrechtmatig. Er is immers geen plicht voor verweersters om met doorbreking van het beginsel van de formele rechtskracht eisers te compenseren voor reeds opgelegde heffingen die in rechte vaststaan.
Het betoog van eisers dat er sprake is van een onrechtmatige daad van verweersters en de minister door het vaststellen en het opleggen van de heffingen sinds 1992 respectievelijk 2002 maakt dit niet anders en kan in het kader van deze bestuursrechtelijke procedure voor het overige niet aan de orde komen.
2.35 Voorts kunnen eisers, mede gelet op hetgeen onder 2.33 over reparatieregelgeving is geoordeeld, niet worden gevolgd waar zij stellen dat, doordat van de mogelijkheid van verrekening gebruik is gemaakt bij het vergoeden van de ten onrechte over het jaar 2007 doorberekende kosten die samenhingen met het voorbereiden van wet- en regelgeving bij het vaststellen van de heffingen over 2008, dit de verplichting voor de minister heeft gecreëerd om ten aanzien van de heffingen over de eerdere jaren een belangenafweging te doen plaatsvinden ter zake van verrekening of teruggave van ten onrechte doorberekende kosten. De bepleite verplichting volgt niet uit de plaatsgevonden hebbende verrekening.
2.36 Een beroep op nadeelcompensatie kan slechts slagen indien sprake is van rechtmatig overheidshandelen waarbij de schade niet valt binnen een normaal maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico. Aan de laatste voorwaarde is bij de onderhavige heffingen naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan.
2.37 Uit het voorgaande volgt dat het beroep van Van Grafhorst c.s. tegen de besluiten IV en V ongegrond verklaard dient te worden.
Verzoek om schadevergoeding
2.38 Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, moet het verzoek om schadevergoeding worden afgewezen.
2.39 De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen tegen het niet tijdig nemen van besluiten op de bezwaren tegen de heffingen over de jaren tot en met 2007 niet-ontvankelijk,
verklaart de beroepen tegen de besluiten I en II ongegrond,
verklaart het beroep van Nyenburgh tegen besluit III niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep van Altis c.s. (behoudens Nyenburgh) tegen besluit III ongegrond,
verklaart het beroep van Altis c.s. tegen besluit IV niet-ontvankelijk
verklaart het beroep van Altis c.s. tegen besluit VI ongegrond,
verklaart de beroepen van Van Grafhorst c.s. tegen de besluiten IV en V ongegrond.
verklaart het beroep van Nyenburgh tegen besluit VII ongegrond.
Aldus gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in tegenwoordigheid van
mr. H.T. van de Erve, griffier.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 28 april 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers wordt begrepen - en verweersters kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: