Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis in kort geding
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres bij exploot van dagvaarding van 9 maart 2011,
gemachtigde: mr. R. de Rijk, werkzaam bij Stichting Achmea Rechtsbijstand,
tegen
[gedaagde],
gevestigd en zaakdoende te [vestigingsplaats],
gedaagde,
namens wie [B] heeft gereageerd.
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” en “[gedaagde]”.
1. De procedure
1.1 De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
• het exploot van dagvaarding;
• een brief d.d. 8 maart 2011 met aanvullende producties van de zijde van [eiseres];
• een faxbrief d.d. 15 maart 2011 met een drietal producties van de zijde van [gedaagde].
1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 maart 2011. [eiseres] is in persoon verschenen en zij werd bijgestaan door haar gemachtigde. Namens [gedaagde] is verschenen haar enig aandeelhouder / directeur, de heer [B]. Van hetgeen ter zitting is behandeld heeft de griffier aantekening gehouden.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
2.1 [gedaagde] exploiteert een onderneming die zich heeft toegelegd op - onder meer - de handel in en de verkoop van vis- en visspecialiteiten, patisserieproducten alsmede de uitoefening van horeca-activiteiten te weten de bereiding en verkoop van licht alcoholische dranken. De winkel aan de [locatie] betreft een per 12 augustus 2010 nieuw geopend filiaal van [gedaagde].
2.2 [eiseres], geboren op [geboortedatum], heeft op 12 augustus 2010 een arbeidsovereenkomst ondertekend voor de functie van verkoopmedewerkster in het filiaal van [gedaagde] te Rhoon. Artikel 1 van Pro de arbeidsovereenkomst vermeldt dat [eiseres] met ingang van 12 augustus 2010 in dienst treedt bij [gedaagde].
2.3 Het salaris van [eiseres] bedroeg laatstelijk € 1.900,00 bruto per maand, gebaseerd op een 40-urige werkweek, exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten. De arbeids-overeenkomst is aangegaan voor de duur van 12 maanden. Op de onderhavige arbeidsover-eenkomst is de CAO voor het levensmiddelenbedrijf van toepassing verklaard.
2.4 Artikel 3 van Pro de arbeidsovereenkomst bepaalt dat de werknemer is aangenomen met een proeftijd van 2 maanden.
2.5 In de week voorafgaand aan donderdag 12 augustus 2010 heeft [eiseres] op twee dagen werkzaamheden verricht voor [gedaagde]. Tijdens één van deze dagen heeft [eiseres] zich - onder meer - bezig gehouden met de opbouw van de winkel en is haar uitleg gegeven over het schoonmaken van de winkel. Op de andere dag heeft [eiseres] instructies gekregen over hoe de kassa moet worden bediend. [eiseres] heeft voor deze werkzaamheden geen loon ontvangen.
2.6 Op maandag 11 oktober 2010 heeft [eiseres] telefonisch contact gehad met mevrouw [A], hoofd personeelszaken. Tijdens dit gesprek is gesproken over een
nul-urencontract.
2.7 Op 3 november 2010 heeft [eiseres] zich ziek gemeld.
2.8 Bij brief van 3 november 2010 schrijft [A], hoofd personeelszaken van [gedaagde], aan [eiseres] - voor zover van belang - het volgende:
“(…)
Zoals reeds op 11 oktober medegedeeld hebben wij binnen jouw proeftijd aangegeven de arbeidsovereenkomst voor een fulltime dienstverband te beeindigen. Per 12 oktober ben je bij ons in dienst op basis van een nulurencontract, uiteraard zonder proeftijd.
(…)”
2.9 Bij deze brief is als bijlage gevoegd een nul-urencontract waarop als ingangsdatum is vermeld 12 oktober 2010.
3. De vordering
3.1 [eiseres] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen het haar toekomende salaris over de perioden november en december 2010 alsmede januari en februari 2011 van
€ 7.600,00 (4 x € 1.900,00) bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
1 november 2010 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over de bruto loonsom, waarbij het te hanteren percentage op 50% dient te worden bepaald;
2. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] maandelijks en wel op het daartoe in de wet dan wel de arbeidsovereenkomst bepaalde tijdstip te betalen het loon ad € 1.900,- (bruto) tot het moment waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn be- dan wel geëindigd;
3. [gedaagde] te veroordelen aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 833,- terzake van de buitengerechtelijke kosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan dag der algehele voldoening;
4. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2 Aan haar vordering legt [eiseres] - tegen de achtergrond van de vaststaande feiten - het volgende ten grondslag.
[eiseres] betwist dat [A], namens [gedaagde], in het telefoongesprek van 11 oktober 2010 de arbeidsovereenkomst, op grond van het proeftijdbeding, met haar heeft opgezegd. Met de heer [B] van [gedaagde] was juiste enkele dagen daarvoor mondeling overeenstemming bereikt over het terugbrengen van het aantal contracturen van 40 naar 32 uur per week.
Voorts betwist [eiseres] dat zij in het telefoongesprek van 11 oktober 2010 het aanbod van [gedaagde] heeft aanvaard om vanaf 12 oktober 2010 haar werkzaamheden te verrichten op basis van een nul-urencontract. Volgens [eiseres] was er ook geen sprake van een vraag, maar was het puur een mededeling. [eiseres] is dan ook nog steeds werkzaam op basis van de arbeidsovereenkomst, zoals met [gedaagde] gesloten op 12 augustus 2010.
3.3 [eiseres] is tot op heden nog steeds arbeidsongeschikt, hetgeen is bevestigd door de arbo-arts van [gedaagde]. Artikel 11 van Pro de CAO bepaalt dat [gedaagde] gehouden is om gedurende de eerste 26 weken van de arbeidsongeschiktheid 100% van het loon aan [eiseres] door te betalen. Gedurende de daaropvolgende 26 weken heeft [eiseres] recht op doorbetaling van 90% van het loon. [gedaagde] is gehouden om het loon tijdens ziekte door te betalen.
3.4 [eiseres] is afhankelijk van haar loon uit haar dienstbetrekking. Vanaf 3 november 2010 ontvangt [eiseres] geen loon meer waarmee de spoedeisendheid van de vordering is gegeven.
4. Het verweer
4.1 [gedaagde] betwist de vordering en voert daartoe het volgende aan.
De arbeidsovereenkomst, zoals op 12 augustus 2010 tussen partijen tot stand gekomen, is op 11 oktober 2010 rechtsgeldig opgezegd. De opzegging heeft plaatsgevonden binnen de proeftijd van twee maanden. Behalve met [eiseres] zijn op 11 oktober 2010 ook telefonisch de arbeidsovereenkomsten van twee andere collega’s van [eiseres] opgezegd.
Opzegging heeft uiteindelijk plaatsgevonden omdat duidelijk werd dat het filiaal achterbleef bij de verwachtingen zoals deze bij aanvang waren. Toen is het besluit genomen om de medewerkers van het filiaal een nul-urencontract aan te bieden.
4.2 De opzegging en het aanbod van het nul-urencontract hebben plaatsgevonden tijdens het telefoongesprek van 11 oktober 2010. In het bewuste telefoongesprek is [eiseres] uitgelegd wat een nul-urencontract precies inhoudt. Na deze uitleg is zij akkoord gegaan om vanaf 12 oktober 2010 op basis van een nul-urencontract haar werkzaamheden te verrichten, hetgeen zij ook heeft gedaan. In oktober 2010 is zij dan ook overeenkomstig haar gewerkte uren uitbetaald.
Nu [eiseres] na 11 oktober 2010 werkzaam is geweest op basis van een nul-urencontract bestaat voor [gedaagde] geen verplichting om haar loon tijdens ziekte door te betalen.
4.3 Naast [eiseres] is ook nog een andere collega akkoord gegaan met het aanbod van het nul-urencontract. [gedaagde] erkent dat het handelen niet de schoonheidsprijs verdient, maar er moest snel gehandeld worden omdat de proeftijd bijna afliep. Na 11 oktober is nog enkele malen gesproken met [eiseres] omdat zij meer vastigheid wenste. Gezien de situatie was het niet mogelijk om haar weer een vast contract aan te bieden. Dit is ook meerdere malen aan haar verteld.
4.4 De omstandigheid dat [eiseres] op de dag dat zij zich ziek had gemeld het nul-uren-contract ontving, berust op toeval. Bij persoonszaken was sprake van een achterstand waardoor het opmaken en opsturen van het nul-urencontract enige tijd in beslag nam.
4.5 Ter onderbouwing van haar verweer heeft [gedaagde] een drietal verklaringen overgelegd. Dit betreft - onder meer - de verklaring van mevrouw [A].
5. De beoordeling
5.1 De kantonrechter neemt aan dat [eiseres] een voldoende spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening, nu [gedaagde] de spoedeisendheid van de vordering niet heeft weersproken en een loonvordering als de onderhavige naar zijn aard spoedeisend is.
5.2 Partijen twisten enerzijds over de vraag of [gedaagde] op 11 oktober 2010, binnen de proeftijd van twee maanden, de arbeidsovereenkomst telefonisch heeft opgezegd en ander-zijds of [eiseres] in dat telefoongesprek akkoord is gegaan met het aanbod van het nul-uren-contract.
5.3 In een procedure als de onderhavige dient beoordeeld te worden of de vordering van [eiseres] tot - kort gezegd - loondoorbetaling tijdens ziekte in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de door haar gevorderde voorlopige voorziening geïndiceerd is. Daarbij dient de kantonrechter uit te gaan van de feiten met de beperkte toetsing daarvan aangezien nadere bewijsvoering in een kort geding procedure in het algemeen niet goed mogelijk is.
5.4 Hoewel het debat tussen partijen zich grotendeels heeft geconcentreerd op de vraag of [gedaagde] de arbeidsovereenkomst in het telefoongesprek van 11 oktober 2010 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd op grond van het proeftijdbeding, vult de kanton-rechter, gelet op het bepaalde in artikel 25 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechts-vordering, de rechtsgronden in de navolgende zin ambtshalve aan.
5.5 Ter mondelinge behandeling heeft de kantonrechter, naar aanleiding van een zinsnede in punt 5 van de dagvaarding, partijen verzocht om nadere informatie over de aard van de door [eiseres] voorafgaand aan 12 augustus 2010 verrichtte werkzaamheden en op welke dagen [eiseres] deze werkzaamheden heeft verricht.
[gedaagde] heeft niet weersproken dat [eiseres] in de week voorafgaand aan haar indiensttreding op twee dagen voor [gedaagde] werkzaamheden heeft verricht. Voorts heeft [gedaagde] aangegeven dat zij [eiseres] hiertoe mede in de gelegenheid heeft gesteld omdat het tijdens de sollicitatieprocedure duidelijk werd dat het [eiseres] op bepaalde punten aan specifieke, leidinggevende- en verkoopkennis ontbrak.
[gedaagde] wilde [eiseres] toch de kans bieden om te laten zien wat zij in haar mars had. De werkzaamheden die nog verricht diende te worden voorafgaand aan de opening van de winkel, boden een goede mogelijkheid om [eiseres] enerzijds beter te leren kennen en anderzijds om haar het een en ander uit te leggen.
5.6 Gelet op de aard en de inhoud van de door [eiseres] verrichte werkzaamheden op twee dagen in de week voorafgaand aan haar indiensttreding en de omstandigheid dat deze enerzijds waren bedoeld om een indruk te krijgen van de capaciteiten van [eiseres] en anderzijds om [eiseres] in de gelegenheid te stellen om haar taken behoorlijk te vervullen, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat de proeftijd in werkelijkheid al een week vóór 12 augustus 2010 is aangevangen nu deze werkzaamheden op één lijn zijn te stellen dan wel in het verlengde liggen van de werkzaamheden die [eiseres] vanaf 12 augustus 2010 bij [gedaagde] zou gaan verrichten. Daar doet niet aan af dat partijen in de ondertekende arbeidsovereenkomst als ingangsdatum 12 augustus 2010 hebben aangehouden en evenmin dat, zoals [gedaagde] stelt, de werkzaamheden op die dagen op vrijwillige basis hebben plaatsgevonden en dat [eiseres] voor deze uren ook geen vergoeding heeft ontvangen.
5.7 Dit betekent dat voorshands er van wordt uitgegaan dat de proeftijd van twee maanden in ieder geval een week eerder dan 12 augustus 2010 is ingegaan zodat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst op 11 oktober 2010 niet meer met een beroep op het proeftijdbeding, met onmiddellijke ingang kon doen eindigen. De bevoegdheid hiertoe bestaat immers slechts gedurende de periode van de proeftijd, in casu twee maanden die is aangevangen op of omstreeks 5 augustus 2010 Hieruit vloeit voort dat op 12 oktober 2010 nog immer sprake was van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 40 uur per week.
5.8 [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiseres] in het telefoongesprek van 11 oktober 2010 een aanbod is gedaan om vanaf dat moment haar werkzaamheden te verrichten op basis van een nul-urencontract en dat [eiseres] hiermee akkoord is gegaan. Op grond hiervan bestaat er volgens [gedaagde] geen verplichting om tijdens ziekte het loon van [eiseres] door te betalen.
5.9 [gedaagde] heeft ter onderbouwing van deze stelling een drietal verklaringen overgelegd van – onder meer – mevrouw [A]. Uit de schriftelijke verklaringen blijkt volgens [gedaagde] dat [eiseres] op 11 oktober 2010 akkoord is gegaan met het aanbod van het nul-urencontract en dat er nadien nog enkele gesprekken met [eiseres] zijn gevoerd omdat bepaalde punten met betrekking tot het nul-urencontract niet geheel duidelijk waren voor [eiseres].
[eiseres] heeft gemotiveerd betwist dat zij akkoord is gegaan met het aanbod van [gedaagde]. Volgens [eiseres] was ten eerste geen sprake van een aanbod, maar werd haar enkel medegedeeld dat haar contract zou worden omgezet naar een nul-urencontract. Voorts heeft [eiseres] aangevoerd dat een en ander niet te rijmen is met de akkoordverklaring van haar leidinggevende dat haar uren zouden worden teruggebracht van 40 naar 32 uur per week.
5.10 Gelet op de gemotiveerde betwisting van de zijde van [eiseres] en de omstandigheid dat de schriftelijke verklaringen zijn afgelegd door personen die niet onder ede zijn gehoord, zodat aan deze verklaringen beperkte bewijskracht toekomt, staat voorshands onvoldoende vast dat [eiseres] op 11 oktober 2010 mondeling akkoord is gegaan met het aanbod van [gedaagde] om vanaf 12 oktober 2010 op basis van een nul-urencontract werkzaam te zijn.
Om te kunnen vaststellen of [eiseres] al dan niet akkoord is gegaan met het aanbod van het nul-urencontract, is nadere bewijslevering nodig, zij het dat de aard van deze procedure zich daarvoor niet leent.
5.11 Gelet op het vorenstaande komt het de kantonrechter dan ook in voldoende mate waarschijnlijk voor dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [eiseres] tot op heden nog steeds werkzaam is op basis van de arbeidsovereenkomst, zoals deze op 12 augustus 2010 tot stand is gekomen voor de duur van 40 uur per week. Vaststaat dat [eiseres] zich op 3 november 2010 heeft ziek gemeld en dat [eiseres] tot op heden nog steeds arbeidsongeschikt is. [gedaagde] is dan ook op grond van het vorenstaande gehouden om op grond van artikel 11 van Pro de CAO [eiseres] haar loon tijdens ziekte door te betalen. De vordering tot betaling van het salaris over de maanden november, december 2010 en januari en februari 2011 is dan ook toewijsbaar.
5.12 De vordering tot vergoeding van de wettelijke rente is op de wet gegrond en zal als onweersproken eveneens worden toegewezen. Dit geldt eveneens ten aanzien van de vordering tot vergoeding van de wettelijke verhoging, zij het dat deze, gelet op de omstandigheden van het geval, zal worden gematigd tot 10%, nu ook de wettelijke rente is toegewezen.
5.13 Nu voldoende is gesteld en gebleken (meerdere aanmaningen, telefoongesprekken) dat het gaat om verrichtingen die meer hebben omvat dan de verrichtingen waarvoor de artikelen 237-240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding toekennen, wijst de kantonrechter ook de gevorderde vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten toe. De wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen nu niet is gebleken dat [eiseres] deze kosten vóór dagvaarding dan wel vóór de ingebrekestelling aan haar gemachtigde heeft betaald.
5.14 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] de kosten dienen te dragen van deze procedure.
6. De beslissing
De kantonrechter:
- veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen kwijting te betalen € 7.600,00 bruto, zijnde het salaris over de perioden november en december 2010 en januari en februari 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro telkens vanaf de respectievelijke vervaldata van die bedragen, tot de dag der algehele voldoening alsmede de wettelijke verhoging van 10% over de bruto loonsom;
- veroordeelt [gedaagde] om [eiseres] maandelijks tegen kwijting te betalen het loon van € 1.900 bruto per maand vanaf 1 maart 2011 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, dan wel dat de verplichting tot betaling van het loon om een andere reden komt te vervallen;
- veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 833,00 ter zake van de buitengerechtelijke kosten;
- veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 171,81 aan verschotten en € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.W. Kuip en uitgesproken ter openbare terechtzitting.