Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak–/rekestnummer: 370565 / 11-25 HA RK
Insolventienummer: 10 / 604 F
(Nader uitgewerkte) beschikking in hoger beroep ex artikel 67 lid 1 Fw Pro van 24 januari 2011
in het faillissement van:
[Appellant],
wonende te [woonplaats],
failliet en appellant,
advocaat mr. J. van Weerden,
curator: mr. J.R. Maas,
tegen de hierna te noemen beschikking d.d. 12 januari 2011 van de rechter–commissaris mr. P.W.M. de Wolf, hierna te noemen: de rechter–commissaris.
Appellant wordt hierna aangeduid als [Appellant] en mr. Maas als de curator.
1 Het verloop van de procedure
1.1 De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
- het beroepschrift van [Appellant] d.d. 12 januari 2011, met bijlagen;
- het verweerschrift van de curator d.d. 19 januari 2011, met bijlagen;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep en de bij die gelegenheid overgelegde pleitnota’s van mr. Van Weerden (voor zover uitgesproken).
1.2 De rechtbank heeft tevens kennisgenomen van de in bijlage 1 bij deze beschikking genoemde stukken aangaande de hierna te bespreken procedures.
1.3 De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 24 januari 2011. Op de zitting zijn verschenen [Appellant] en mr. Van Weerden, alsmede de curator. Zij hebben hun standpunten nader toegelicht. Gelet op het spoedeisende karakter van de zaak is is op 24 januari 2011 een verkorte beschikking genomen.
2 De vaststaande feiten
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
2.1 [Appellant] was bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) en [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]). [bedrijf 1] en [bedrijf 2] waren dealers van de vennootschap naar buitenlands recht Subaru Benelux N.V. (hierna: Subaru).
2.2 Subaru heeft bij dagvaarding d.d. 27 oktober 2004 [Appellant], [persoon 1] (de echtgenote van [Appellant], hierna: [persoon 1]), [bedrijf 1] en [bedrijf 2] gedag¬vaard bij deze rechtbank tot betaling van (voor zover thans relevant) € 22.695.333,00. Grondslag van de vordering op [Appellant] was, kort gezegd, dat [Appellant] grote bedragen die zijn bedrijf verschuldigd was aan Subaru voor geleverde auto’s en onderdelen, contant betaald heeft aan [persoon 2], de toenmalige financieel directeur van Subaru (hierna: [persoon 2]). Daarnaast werden in opdracht van [persoon 2] bedragen overgeboekt naar de bankrekening van [bedrijf 1]/[bedrijf 2], waarna [Appellant] die bedragen opnam en deels contant betaalde aan [persoon 2] en deels (vanaf enig moment) stortte op de creditkaartrekening van [persoon 2].
2.3 Bij vonnis d.d. 3 mei 2006 van deze rechtbank (hierna: het vonnis) is [Appellant] veroor¬deeld aan Subaru € 22.695.333,00 te betalen. Deze veroordeling is in hoger beroep bekrach¬tigd door het gerechtshof ‘s-Gravenhage bij arrest d.d. 24 januari 2008 (hierna: het arrest). [Appellant] heeft tegen dat arrest beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep is door de Hoge Raad bij arrest d.d. 5 juni 2009 verworpen.
2.4 De rechtbank Amsterdam heeft [persoon 2] op 16 december 2004 strafrechtelijk veroordeeld wegens (onder meer) verduistering in dienstbetrekking. Daarbij is de (civiele) vordering van Subaru als benadeelde partij tot een bedrag van € 23 miljoen toegewezen.
2.5 [Appellant] is door de rechtbank Amsterdam op 21 september 2006 strafrechtelijk veroordeeld wegens het medeplegen van schuldwitwassen, meermalen gepleegd. [Appellant] is tegen deze veroordeling in hoger beroep gegaan. In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam op 26 februari 2010 opnieuw het medeplegen van schuldwitwassen, meermalen gepleegd, bewezen verklaard. [Appellant] heeft hiertegen beroep in cassatie ingesteld. De cassatieprocedure loopt nog.
2.6 Op 21 februari 2008 heeft Subaru haar vordering op [Appellant] gecedeerd aan Mitsui Automotive Europe B.V. (hierna: Mitsui).
2.7 [Appellant] is bij dagvaarding d.d. 18 november 2009 een executiegeschil gestart bij deze rechtbank tegen Subaru en Mitsui (hierna: de executieprocedure). In deze (bodem)procedure vordert hij - kort gezegd - een verbod tot executie van het vonnis, terug¬betaling van bedragen die Subaru heeft geïnd en veroordeling van Subaru en Mitsui tot schade¬vergoeding. Deze procedure staat thans voor vonnis in een door [Appellant] ingesteld incident.
2.8 Bij verzoekschrift d.d. 12 februari 2010 heeft [Appellant] deze rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen ten behoeve van de executieprocedure. Dit verzoek is afgewezen.
2.9 Bij dagvaarding d.d. 18 februari 2010 is [Appellant] tegen Subaru c.s. een herroepings¬procedure gestart bij het gerechtshof ‘s-Gravenhage (hierna: de herroepingsprocedure). In die procedure vordert [Appellant] dat het gerechtshof ‘s-Gravenhage:
a. bij wijze van voorlopige voorziening de ten uitvoerlegging van het vonnis schorst;
b. de herroeping gegrond verklaart en het geding geheel heropent, met uitzondering van de afwijzing van de vordering van Subaru tegen [persoon 1];
c. herroept het arrest d.d. 24 januari 2008 van het gerechtshof ‘s-Gravenhage en het arrest d.d. 5 juni 2009 van de Hoge Raad, met uitzondering van de afwijzing van de vordering van Subaru tegen [persoon 1];
d. opnieuw rechtdoend, het vonnis vernietigt met afwijzing van de vordering van Subaru en met veroordeling van Subaru c.s. in de proceskosten in eerste aanleg, in hoger beroep en cassatie.
2.10 De huidige stand van de herroepingsprocedure is dat de onder 2.9a bedoelde voorlopige voorziening is afgewezen, dat pleidooi in de hoofdzaak is bepaald en dat Subaru en Mitsui de curator op grond van artikel 27 Fw Pro hebben opgeroepen zich er over uit te laten of hij de herroepingsprocedure zal overnemen. De zaak staat thans op de rol van 25 januari 2011 van het gerechtshof om de curator in de gelegen¬heid te stellen de procedure over te nemen. Subaru en Mitsui hebben de curator aan¬gezegd dat zij om ontslag van instantie zullen vragen, indien de curator de procedure niet overneemt. De curator heeft besloten dat hij de procedure niet zal overnemen.
2.11 ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) heeft bij verzoekschrift d.d. 28 april 2009 als schuldeiser van [Appellant] een rangregelingsprocedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt (hierna: de rangregelingsprocedure). Subaru en later Mitsui hebben zich in die procedure als schuldeisers gesteld. Deze procedure is aangehouden in afwachting van de uitkomst van de executieprocedure.
2.12 [Appellant] is op 28 september 2010 op verzoek van Mitsui failliet verklaard. De faillietverklaring is bekrachtigd in hoger beroep door het gerechtshof ‘s-Gravenhage op 16 november 2010. Tegen de faillietverklaring loopt thans een beroep tot cassatie bij de Hoge Raad.
2.13 Subaru heeft door executie van het vonnis tot dus ver een bedrag van € 88.861,42 ten laste van [Appellant] geïncasseerd.
2.14 Mitsui verkeert sinds 12 mei 2010 in staat van liquidatie.
3 Het verzoek van [Appellant] aan de rechter-commissaris en de bestreden beslissing
3.1 [Appellant] heeft bij verzoekschrift d.d. 7 januari 2011 de rechter–commissaris verzocht de curator op grond van artikel 69 Fw Pro te bevelen de herroepingsprocedure uiterlijk ter rolle van 25 januari 2011 te 10.00 uur van het gerechtshof ‘s-Gravenhage over te nemen en dit het gerechtshof per ommegaande schriftelijk mee te delen.
3.2 [Appellant] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat zijn belang bij voortzetting van de herroepingsprocedure groter is dan het belang van de boedel om die procedure niet over te nemen. Het is voorzienbaar dat Mitsui haar liquidatie zal voltooien, onmiddellijk nadat ontslag van instantie zal zijn verleend. Hierdoor zal Mitsui ophouden te bestaan en zal [Appellant] definitief verstoken blijven van een rechtsgang om de in rechte vastgestelde miljoenenvordering tegen te gaan. [Appellant] zal ook Subaru niet meer aansprakelijk kunnen stellen, omdat deze zich zal kunnen beroepen op de kracht van gewijsde van de veroor¬deling van [Appellant] jegens Subaru. Tegenover dit belang van [Appellant] staan voor de boedel geen of slechts geringe (extra) kosten. De herroepingsprocedure staat - na de overname door de curator - voor pleidooi op 19 juli 2011. De meeste werkzaamheden voor deze procedure zijn dus al verricht en [Appellant] heeft de curator aangeboden de benodigde werkzaamheden te laten verrichten door zijn - aan hem toegevoegde - advocaat. [Appellant] zal bovendien nimmer in staat zijn om de vordering van Subaru en Mitsui te voldoen, terwijl hij wel zijn andere schuldeisers zal kunnen voldoen, zodat het in het belang van de boedel is om de herroepingsprocedure voort te zetten. De curator heeft bovendien niet aangegeven waarom hij geen (redelijke) kans van slagen ziet in de herroepingsprocedure. De keuze van de curator om de herroepingsprocedure niet over te nemen, is bovendien volgens [Appellant] niet goed te verenigen met zijn keuze om zich wel te mengen in de rangregelingsprocedure.
3.3 De curator heeft tegen het verzoek aan de rechter-commissaris verweer gevoerd bij brief d.d. 11 januari 2011, strekkende tot afwijzing van het verzoek van [Appellant]. Hij heeft hiertoe - kort gezegd - het volgende aangevoerd. Er is reeds in drie instanties vastgesteld dat [Appellant] een aanzienlijk bedrag verschuldigd is aan Subaru en/of Mitsui. Ook heeft het gerechtshof Amsterdam [Appellant] in strafrechtelijke zin schuldig geacht. Het is niet aan¬nemelijk dat de herroepingsprocedure tot een andere uitkomst zal leiden. De her¬roepings¬procedure ziet niet op een voor de crediteuren te realiseren actief en de crediteuren hebben daarom geen belang bij voorzetting van de herroepingsprocedure. Er is bovendien geen enkel direct actief in de boedel waaruit de faillissements- en procedure¬kosten kunnen wor¬den voldaan en het is voorshands zeker dat er aan de concurrente crediteuren geen enkele uitkering kan worden gedaan. [Appellant] streeft dan ook uitsluitend een persoonlijk belang na en hiervoor is artikel 69 Fw Pro niet bedoeld. Omdat er geen actief is, verwacht de curator dat het faillissement op korte termijn zal kunnen worden opgeheven op grond van artikel 16 Fw Pro.
3.4 De rechter–commissaris heeft het verzoek van [Appellant] bij beschikking d.d. 12 januari 2011 afgewezen. Kort gezegd heeft zij zich verenigd met de door de curator aangevoerde gronden.
4 De beoordeling
4.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld en [Appellant] is als de failliet gerechtigd om hoger beroep in te stellen. [Appellant] is dan ook ontvankelijk in het hoger beroep.
4.2 Het hoger beroep van [Appellant] strekt er toe dat de bestreden beschik¬king wordt vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, de curator wordt bevolen zich de herroepings¬procedure op grond van artikel 27 Fw Pro over te nemen.
4.3 Bij de beoordeling van de vraag of de curator moet worden bevolen de herroepings¬procedure over te nemen, geldt het volgende als uitgangspunt. De afweging hoe activa het beste kunnen worden uitgewonnen betreft het beheer van de boedel, een taak waarmee bij uitstek de curator is belast. Hij behoort bij de uitoefening daarvan te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Richtsnoer daarbij is dat de curator de bij de boedel betrokken belangen gelijkmatig behartigt overeenkomstig ieders recht en aanspraak en dat hij dat doet op een wijze die voor de boedel het meeste voordeel oplevert.
4.4 Op de mondelinge behandeling van 24 januari 2011 is gebleken dat de herroepings¬procedure als zodanig niet kan leiden tot inkomsten voor de boedel. Indien het gerechthof de zaak heropent en alsnog de vordering van Subaru zou afwijzen, leidt dit in de herroepings¬procedure zelf hooguit tot een proceskostenveroordeling ten gunste van de boedel. Deze veroordeling zal een zeer gering bedrag betreffen omdat [Appellant] zowel in de oorspron¬kelijke bodem¬procedure als in de herroepingsprocedure procedeert op basis van een toevoeging. Wel leidt een succesvolle herroepingsprocedure er toe dat de curator vervolgens (mogelijk) aanspraak kan maken op schadevergoeding van Subaru en Mitsui. Indien Subaru en Mitsui dit zouden afwijzen, is vervolgens een tweede procedure nodig om enig actief te verkrijgen voor de boedel.
4.5 Overname van de herroepingsprocedure zal ontegenzeggelijk leiden tot extra werk¬zaam¬heden voor de curator, werkzaamheden waarvoor de boedel thans geen verhaal biedt. Dit geldt ook indien de werkzaamheden voor het resterende deel van die procedure grotendeels zouden worden gedaan door de huidige advocaat van [Appellant]. Het betreft een omvangrijk proces¬dossier en de curator zal moeten toezien op wat er door (de advocaat van) [Appellant] in zijn naam wordt gedaan. De curator zou zijn taak niet naar behoren vervullen als hij dat niet deed. Het betoog van [Appellant] dat de curator het proces¬dossier al heeft bestudeerd, miskent de werkzaam¬heden die redelijkerwijs voor¬zienbaar zijn indien de curator de procedure zou voortzetten. Die werkzaamheden zijn niet beperkt tot het meelezen van de pleitnota voor en het bijwonen van het door het gerechtshof geplande pleidooi. Indien het gerechtshof tot heropening zou besluiten, dan zijn vervolgens aanvullende proceshan¬delin¬gen vereist voor het vervolg van de procedure (zie artikel 387 Rv Pro). Daarbij komen de incassokosten, waaronder een eventuele tweede procedure tegen Subaru en Mitsui, om een succesvolle herroeping om te zetten in een daadwerkelijk boedelactief. Verder draagt een overname door de curator van de herroepingsprocedure een aanzienlijk risico in zich dat het faillis¬sement (en daarmee de vaste faillissementskosten) langer zal duren dan zonder die overname het geval zou zijn. De curator is immers voornemens om zo spoedig na afronding van de rangregelingsprocedure het faillissement voor te dragen voor opheffing.
4.6 Een succesvolle herroepingsprocedure leidt verder tot een daling van de omvang van de concurrente schul¬denlast. Een dergelijke daling is een belang van de boedel maar dit ontbeert praktische relevantie zolang het niet tot een uitkering aan de concurrente crediteuren komt. Immers, de curator stelt onbetwist dat de boedel thans geen beschikbare activa heeft, behoudens een verwaarloosbaar bedrag van € 310,00. De enige opbrengsten die de curator nog verwacht, betreft (een deel van) de opbrengsten zoals die thans verdeeld moeten worden uit hoofde van de rangregeling, zijnde € 44.141,72. [Appellant] zelf stelt dat de curator hiervan hooguit (afgerond) € 12.500,00 zal ontvangen. Tegenover deze mogelijke inkomsten staan de kosten voor de boedel. De curator heeft op de mondelinge behandeling verklaard dat hij die kosten tot dat moment begrootte op circa € 20.000,00. Daarbij komen in ieder geval de kosten van de verdere afwikkeling van het fail¬lissement, waaronder die van de rangregelingsprocedure. Op basis van de thans beschik¬bare gegevens is dan ook niet aannemelijk dat een uitkering aan de concurrente crediteuren zal plaatsvinden, laat staan een uitkering van enige omvang. In dat geval maakt het voor hen geen verschil of de vordering van Subaru/Mitsui op [Appellant] alsnog wordt afgewezen. Dit wordt alleen anders, indien de herroepings¬procedure en eventuele aanvullende incassomaatregelen en/of procedures er toe leiden dat de curator uiteindelijk een vordering op Subaru/Mitsui ten gelde kan maken. Op de proceskansen van de herroepings¬procedure wordt hierna onder 4.8 e.v. ingegaan.
4.7 Als failliet heeft [Appellant] zelf wel belang bij een vermindering van de concurrente schuldenlast. Aannemelijk is dat Subaru en Mitsui in de herroepingsprocedure zullen vragen om een verval van instantie indien de curator de procedure niet overneemt. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat het gerechtshof dit verzoek zal honoreren en dat dit, mede gelet op artikel 383 lid 1 Rv Pro, er toe zal leiden dat [Appellant] geen mogelijkheid meer heeft om de kracht van gewijsde van het arrest aan te vechten. In dat geval zal in rechte blijven vaststaan dat [Appellant] gehouden is € 22.695.333,00 aan (thans) Mitsui te betalen. Het gevolg daarvan is tevens dat [Appellant] geen schadevergoedingsvordering op Mitsui geldend kan maken, zeker niet indien Mitsui kort na de verval van instantie haar liquidatie zou vol¬tooien (zoals [Appellant] verwacht).
4.8 Bij de afweging van de hiervoor genoemde belangen moet meegewogen worden welke kans van slagen de herroepingsprocedure heeft. Daarbij past de kanttekening dat op grond van artikel 384 Rv Pro het gerechtshof en niet deze rechtbank over de herroeping van het arrest heeft te oordelen. De rechtbank zal in dit hoger beroep op basis van de thans beschikbare informatie dan ook een inschatting dienen te maken van de proceskansen, waarbij de nodige terughoudendheid past.
4.8.1 Het uitgangspunt bij de beoordeling van die proceskansen is dat het arrest uitsluitend kan worden herroepen in de gevallen zoals voorzien in artikel 382 Rv Pro (hierna aangeduid als: bedrog). Herroeping is een buitengewoon rechtsmiddel en strekt er niet toe eventuele fouten van een partij in de bodemprocedure te herstellen. Ook is het middel niet bedoeld om (gestelde) fouten te herstellen in het vonnis en/of het arrest, voor zover deze niet het gevolg van bedrog zijn.
4.8.2 De kern van de herroepingsdagvaarding is dat Subaru bedrog heeft gepleegd door in de bodemprocedure te stellen dat autodealers altijd giraal afrekenen met de impor¬teur / distributeur. [Appellant] stelt dat deze stelling aantoonbaar onjuist is. Tijdens de behandeling van het hoger beroep van de strafzaak tegen [Appellant] door het gerechtshof Amsterdam is op 17 december 2009 door [persoon 3], een voormalig werknemer van Subaru, als getuige verklaard - zakelijk weergegeven - dat auto’s vaak contant werden betaald, ook bij andere dealers dan [bedrijf 2], en dat [persoon 3] erbij betrokken was dat dit geld werd opgehaald van de [bedrijf 2]-vestigingen, ook na de aanhouding van [persoon 2] en later [Appellant]. Subaru had, aldus [Appellant], uit eigen beweging in die procedure moeten melden dat contante betalingen heel gebruikelijk waren. [Appellant] betoogt dat hieruit volgt dat het vonnis en vooral ook het arrest op bedrog als bedoeld in artikel 382 sub a en Pro/of sub c Rv berusten.
4.8.3 De rechtbank acht op voorhand niet aannemelijk dat de verklaring van [persoon 3] er toe zal leiden dat de vordering van Subaru alsnog (integraal) zal wor¬den afgewezen. De veroordeling van [Appellant] berust op een aantal omstandigheden. De verklaring van [persoon 3] doet in ieder geval geen afbreuk aan de door het gerechts¬hof meegewogen omstan¬dig¬heid dat [Appellant] bedragen, die in opdracht van [persoon 2] van de rekening van Subaru waren overgeboekt naar de rekening van [bedrijf 1], heeft opgenomen en contant heeft betaald aan [persoon 2]. Het gaat hierbij om betalin¬gen tot een totaal bedrag van circa € 8.500.000,00. Immers, [persoon 3] verklaart wel dat contante betalingen voor auto’s gebruikelijk waren, maar dat ook de hiervoor bedoelde betalingsconstructie gebruikelijk zou zijn, volgt niet uit zijn verklaring. Op basis van de beschikbare informatie ligt het niet voor de hand dat het gerechtshof deze betalingen niet onrechtmatig zal achten jegens Subaru, zeker nu uit het arrest blijkt dat het gerechtshof deze omstandigheid destijds heeft gezien als een verdachte betalingsconstructie. In het voor [Appellant] meest gunstige geval - over de waarschijnlijkheid waarvan geen oordeel wordt gegeven - leidt de verklaring van [persoon 3] naar de inschatting van de rechtbank hooguit tot een verlaging van het bedrag waarvoor [Appellant] aansprakelijk is. Ook als rekening wordt gehouden met de door Subaru ontvangen bedragen (zie hierna onder 4.9a) resteert in dat geval nog steeds een substantiële vordering van (thans) Mitsui op [Appellant].
4.8.4 [Appellant] heeft verder in zijn herroepingsdagvaarding verwezen naar zijn dagvaarding in de executieprocedure zonder concreet uit te werken waarom uit die dagvaarding volgt dat er sprake is van bedrog in de zin van artikel 382 Rv Pro. Het is vaste rechtspraak dat een dergelijke algemene verwijzing onvol¬doende is. De rechtbank gaat hier daarom aan voorbij.
4.9 [Appellant] heeft tijdens dit hoger beroep enkele nadere omstandigheden aangevoerd die reden zouden moeten zijn voor herroeping. Het gaat om stellingen die nog niet of slechts indirect (door verwijzing naar andere processtukken) in de herroepingsdagvaarding waren opgenomen. Daargelaten of het gerechtshof zou toestaan dat deze argumenten (bij pleidooi) alsnog worden aangevoerd of nader worden uitgewerkt, wordt hierover als volgt overwogen.
a. [Appellant] beroept zich erop dat Subaru aanzienlijke bedragen heeft ontvangen van derden in verband met de door [persoon 2] gepleegde fraude en dat Subaru dit in de bodemprocedure niet heeft vermeld. Daargelaten of dit als bedrog kwalificeert in de zin van artikel 382 Rv Pro, vormen deze betalingen geen aanleiding om de curator te bevelen de herroepingsprocedure over te nemen. Subaru/Mitsui heeft inmiddels erkend dat zij in totaal (afgerond) € 4,2 miljoen heeft ontvangen en heeft dit in mindering gebracht op haar vordering in de faillissementsprocedure en de rangregelingsprocedure. Namens [Appellant] is op de mondelinge behandeling verklaard dat hij geen aanleiding heeft aan te nemen dat Subaru/Mitsui meer dan (afgerond) € 4,2 miljoen heeft geïncasseerd. De herroepingsprocedure is dus niet nodig om te voorkomen dat de door Subaru en Mitsui reeds ontvangen bedragen door [Appellant] (dubbel) zouden worden betaald. Boven¬dien staat [Appellant] na het faillissement op dit punt niet met lege handen. Door middel van een executiegeschil kan worden verkomen dan Subaru en Mitsui meer zouden incas¬seren dan € 22.695.333,00. Hetzelfde geldt voor het betoog van Hartoren dat onduidelijk is hoe Subaru/Mitsui de rente heeft berekend.
b. [Appellant] betoogt dat het vonnis op een kennelijke juridische en/of feitelijke misslag berust doordat de rechtbank had vastgesteld dat [persoon 2] zich schuldig had gemaakt aan ver¬duistering en dat daaruit volgt dat [Appellant] bevrijdend had betaald aan Subaru (nu verduistering inhoudt dat [persoon 2] gelden van Subaru onder zich hield). Het is op voorhand onaannemelijk dat het gerechtshof dit betoog zal honoreren bij voorzetting van de her¬roepingsprocedure. Immers, de herroepingsprocedure gaat uitsluitend over de vraag of Subaru bedrog heeft gepleegd in de zin van artikel 382 Rv Pro. Daarnaast lijkt het betoog ook inhoudelijk weinig kans van slagen te hebben. Het geld dat [Appellant] aan [persoon 2] heeft betaald, was geld dat aan Subaru toekwam. Deels betreft het betalingen voor door Subaru verkochte auto’s, deels geld dat [persoon 2] had laten overboeken van de bankrekening van Subaru naar die van [bedrijf 1]/[bedrijf 2] en dat [Appellant] vervolgens weer aan [persoon 2] had betaald. [Appellant] is veroordeeld omdat hij op grond van de hem bekende omstandigheden minst genomen ernstig rekening had moeten houden met de omstandigheid dat deze bedragen niet ten goede van Subaru zouden komen. Door niet te controleren of het geld ook daadwerkelijk werd ontvangen door Subaru, heeft hij onrechtmatig gehandeld (zie overweging 2.7 van het arrest). Het gaat er dus niet om of [Appellant] bevrijdend heeft betaald, maar dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door aan [persoon 2] te betalen.
c. [Appellant] voert aan dat Subaru in haar conclusie van repliek in de bodemprocedure categorisch heeft ontkend dat [persoon 4] (de toenmalige algemeen directeur van Subaru, hierna: [persoon 4]) verwijten zijn te maken, terwijl er later tussen Subaru en [persoon 4] een schikking getroffen is. Uit die schikking volgt volgens [Appellant] dat Subaru het gerechtshof op dit punt heeft bedrogen. De rechtbank acht op voorhand niet aannemelijk dat deze omstandigheid zal leiden voor een voor [Appellant] gunstige afloop van de herroepingsprocedure en en de vordering van Subaru op [Appellant] alsnog zal worden afgewezen. Allereerst is zeer onzeker of het gerechtshof zal oordelen dat de omstandigheid dat [persoon 4] een verwijt werd gemaakt, een omstandigheid is die tot een voor [Appellant] gunstige uitkomst van de procedure zou hebben kunnen leiden, een vereiste voor herroeping. Dit geldt te meer, nu [Appellant] heeft gesteld dat hij niet weet welk verwijt aan [persoon 4] aan de schikking ten grondslag ligt. Het gerechtshof is in het arrest immers niet voorbijgegaan aan de positie van [persoon 4] (zie overweging 2.6 en 2.7). Daarnaast ligt op grond van de thans beschik¬bare informatie niet voor de hand dat het gerechtshof bij een eventuele heropening van de zaak zou oordelen dat een eventueel verwijt van Subaru/Mitsui aan het adres van [persoon 4] in voldoende mate afdoet van het handelen van [Appellant].
4.10 Alle belangen tegen elkaar afwegend is de rechtbank van oordeel dat de curator niet bevolen dient te worden de herroepingsprocedure over te nemen. Het belang van de boedel bij een spoedige afwikkeling van het faillissement tegen zo laag mogelijke kosten weegt zwaarder dan het belang van [Appellant] bij de herroepingsprocedure, zeker nu de herroepingsprocedure als zodanig niet tot baten leidt en de herroepingsprocedure niet op voorhand kansrijk voorkomt. De omstandigheid dat de Hoge Raad nog niet heeft beslist over het cassatieberoep van [Appellant] tegen zijn faillietverklaring is geen reden om anders te oordelen. Vooralsnog moet van het faillis¬sement van [Appellant] worden uitgegaan en de beslissing in dit hoger beroep kan ook geen uitstel dulden.
4.11 De omstandigheid dat de curator wel het debat in de rangregelingsprocedure wil aangaan en niet de herroepingsprocedure wil voortzetten, leidt niet tot een ander oordeel. Uit hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen, volgt immers dat zowel de curator als [Appellant] er vanuit gaan dat die procedure (zonder de noodzaak tot het nemen van verdere incassomaatregelen) zal leiden tot baten voor de boedel.
4.12 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.
5 De beslissing
De rechtbank,
- bekrachtigt de beschikking van de rechter-commissaris van 12 januari 2011.
Deze beschikking is gegeven door mr. N. Doorduijn, mr. L.J. Sarlemijn en mr. M.J.J. Visser in aanwezigheid van mr. L.T.A. van Eck als griffier. Deze beschikking is uitgesproken in het openbaar en is op 28 januari 2011 aan partijen toegezonden.
1876/1624/1884