ECLI:NL:RBROT:2011:BP8963

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 10/191 WET-T1

AWB 10/540 WET-T1

Uitspraak in de gedingen tussen

(10/191)

1. Productschap Vis, gevestigd te Rijswijk, eiser 1,

gemachtigde mr. M.E. Hoek-Weijdeveld,

(10/540)

2. De gemeente Amsterdam, (dienst Haven Amsterdam), het openbaar lichaam Centraal Nautisch Beheer Noordzeekanaalgebied en diens directeur, gevestigd te Amsterdam, samen eisers 2, gemachtigde mr. W.J. Haeser, advocaat te Rotterdam,

de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (thans: de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu), verweerder.

Aan de gedingen heeft mede als partij deelgenomen:

Q4-WP B.V. (vergunninghouder), gevestigd te Rotterdam, gemachtigde mr. J.H.M. Berenschot, advocaat te Apeldoorn.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 18 december 2009 heeft verweerder een vergunning verleend op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (hierna: Wbr) voor het oprichten, in stand houden en verwijderen van een offshore windturbinepark van maximaal 26 windturbines met de naam Q4-WP. Verweerder heeft daarbij bepaald dat aan de westzijde een schuine strook van het aangevraagde windturbinepark (14 turbines) niet wordt vergund.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiser 1 en eisers 2 bij brief van respectievelijk 29 december 2009 en 30 januari 2010 beroep ingesteld bij respectievelijk de rechtbank ’s-Gravenhage en de rechtbank Amsterdam. Met toepassing van artikel 8:13, eerste lid, eerste volzin, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn de zaken verwezen naar de rechtbank Rotterdam.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2010. Eiser 1 heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.G. Hart, bijgestaan door ing. J.I. Hennekij en H.C. Demkes. Eisers 2 hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door mr. J.E. Panneman en A. Hiemstra.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.M. Nijboer en mr. I.C.G. Klein-Hendriks, bijgestaan door mr. C.L.M. Verlaan, mr. M.C. Ferf, drs. P. Westerbeek, dr. ing. H.V. Winter, ecoloog, Capt. J.F. Krijt Master Mariner JFK-Maritime, F.L.A. Bloot, werkzaam bij het directoraat-generaal Luchtvaart en Maritieme Zaken en ir. C. van der Tak, Senior Project Manager bij Marin's Nautical Centre MSCN, Maritime Research Institute Netherlands (hierna: MARIN).

Vergunninghouder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. A.C. van Campen, drs. M.K. van der Hulst en R. van der Woude.

2 Overwegingen

2.1 Feiten

E-Connection Project B.V. heeft bij brief van 10 februari 2005 een aanvraag ingediend voor een Wbr-vergunning voor het oprichten, in stand houden en verwijderen van een windturbinepark bestaande uit 40 turbines met de naam Q4-WP B.V. (hierna: Q4). Het park ligt grotendeels in blok Q4 en gedeeltelijk in blok Q7 (conform blokindeling Mijnbouwwet), zoals nader aangegeven in bijlage 1 bij de aanvraag.

Verweerder heeft de aanvraag op 6 februari 2009 als volledig beoordeeld en heeft deze in behandeling genomen. De vergunningaanvraag, de daarbij behorende milieueffectrapportage (hierna: MER) en de aanvullingen daarop, zijn voor advies voorgelegd aan de Commissie voor de milieueffectrapportage (hierna: de Commissie) en aan de wettelijke adviseurs. Op 26 juni 2009 is het ontwerpbesluit genomen, waarin verweerder het voornemen heeft geuit de Wbr-vergunning te weigeren. Op het ontwerpbesluit zijn zienswijzen ontvangen. Op grond van deze zienswijzen en het vervallen van de instandhoudingsdoelstelling voor de kleine mantelmeeuw voor de kolonie Zwanenwater en Pettemerduinen is het afwijzende ontwerpbesluit heroverwogen. Het herziene ontwerpbesluit is genomen op 2 november 2009 en heeft ter inzage gelegen van 6 november 2009 tot en met 3 december 2009. Hiertegen zijn zienswijzen ingediend. Verweerder heeft bij het bestreden besluit de Wbr-vergunning verleend voor 26 windturbines (conform figuur 12 in het bestreden besluit) en voor een schuine strook aan de westzijde geweigerd. De vergunning staat thans op naam van Q4-WP B.V.

2.2 Wettelijk kader

Met ingang van 22 december 2009 is de Waterwet (Stb. 2009, 490) in werking getreden en is de Wbr opgegaan in de Waterwet.

Ingevolge artikel 2.29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Invoeringswet Waterwet (Stb. 2209, 489) blijft het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van paragraaf 6.2 van de Waterwet van toepassing ten aanzien van de voorbereiding en vaststelling van een besluit op een voor die inwerkingtreding gedane aanvraag om een vergunning, ontheffing of concessie als bedoeld in artikel 2 van de Wbr.

Artikel 1, eerste lid, van de Wbr bepaalt dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder waterstaatswerken worden verstaan: bij het Rijk in beheer zijnde wateren, waterkeringen en wegen alsmede, voor zover in beheer bij het Rijk, de daarin gelegen kunstwerken en hetgeen verder naar hun aard daartoe behoort.

Ingevolge het tweede lid wordt onder wateren mede verstaan de territoriale zee en de exclusieve economische zone (hierna: EEZ).

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wbr is het verboden zonder vergunning van Onze Minister van Verkeer en Waterstaat gebruik te maken van een waterstaatswerk door anders dan waartoe het is bestemd daarin, daarop, daaronder of daarover werken te maken of te behouden.

Ingevolge het tweede lid kan een vergunning onder beperkingen worden verleend. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wbr kan weigering, wijziging of intrekking van een vergunning, alsmede toepassing van de artikelen 2, tweede lid, en 6 slechts geschieden ter bescherming van waterstaatswerken en ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van die werken, met inbegrip van het belang van verruiming of wijziging anderszins van die werken.

Ingevolge het tweede lid kunnen de in het eerste lid bedoelde besluiten mede strekken ter bescherming van aan de waterstaatswerken verbonden belangen van andere dan waterstaatkundige aard, doch enkel voor zover daarin niet is voorzien door bij of krachtens een andere wet gestelde bepalingen.

Verweerder heeft beleidsregels opgesteld die de toepassing van onder meer de artikelen 2 en 3 van de Wbr betreffen. Deze Beleidsregels inzake toepassing Wet beheer rijkswaterstaatswerken op installaties in de exclusieve economische zone zijn op 29 december 2004 gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt. 2004, 252, hierna: de Beleidsregels).

In artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregels is bepaald dat geen Wbr-vergunning wordt verleend voor een installatie in een gebied dat voor andere functies wordt vrijgehouden.

Artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregels, voor zover hier van belang, bepaalt dat voor de beslissing op een aanvraag om vergunning tot het maken en behouden van een installatie in elk geval de volgende door de aanvrager te verschaffen gegevens en bescheiden nodig zijn:

(…)

d. gegevens over de gevolgen voor rechtmatig gebruik van de zee door derden;

e. gegevens over de gevolgen voor het milieu;

(…)

Uit de toelichting op deze bepaling blijkt dat, mede gelet op de verplichtingen op grond van de EG-richtlijn 85/337/EEG (PbEG L 175/40) zoals gewijzigd bij EG-richtlijn 97/11/EG (PbEG L 73/5), voor installaties als bedoeld in de bijlagen I en II bij genoemde richtlijn, waaronder een windturbinepark, niet eerder een vergunning zal worden verleend dan nadat de gegevens over de gevolgen voor het milieu in de vorm van een MER zijn overgelegd, de relevante bepalingen van hoofdstuk 7 van de Wet milieubeheer (Wm) zijn toegepast en de procedure omschreven in afdeling 13.2 van de Wm is gevolgd.

Artikel 5 van de Beleidsregels luidt als volgt.

“ Bij de voorbereiding en de vaststelling van een beschikking inzake het verlenen, weigeren, wijzigen of intrekken van een vergunning wordt rekening gehouden met:

a. het behouden van mogelijkheden voor een doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door anderen dan de vergunninghouder,

b. de op de Noordzee betrekking hebbende onderdelen van de Nota Ruimte waarvoor het regeringsstandpunt op 27 april 2004 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer is toegezonden (Kamerstukken II 2003/04, 29 435, nrs. 1-2), en

c. andere op de Noordzee betrekking hebbende plannen en gebiedsaanwijzingen op grond van de Wet op de waterhuishouding, de Wet op de Ruimtelijke Ordening, de Natuurbeschermingswet 1998, de Flora- en faunawet en de Wet milieubeheer.”

In de toelichting bij de Beleidsregels wordt artikel 5, onder a, als volgt toegelicht:

“De verzekering van een veilig en doelmatig gebruik van waterstaatswerken speelt in het kader van de Wbr een centrale rol bij de toetsing van vergunningaanvragen; dit komt tot uiting in artikel 5 van de Beleidsregels dat betrekking heeft op de toetsing van aanvragen. Daarbij gaat het om rechtmatig gebruik van de Noordzee door derden, zoals dat is geregeld in artikel 58 van het VN Zeerechtverdrag.

In dat artikel ligt besloten dat de kuststaat bij de uitoefening van zijn rechtsmacht in de EEZ ten aanzien van installaties en dergelijke rekening moet houden met de voor alle staten in die zone geldende rechten van scheepvaart, overvlucht, het leggen van onderzeese kabel- en buisleidingen en ander rechtmatig gebruik van de zee.

Het beleid op dit punt houdt met name een locatiebeleid in, waarbij rekening wordt gehouden met het ruimtebeslag van de installatie, met inbegrip van de veiligheidszone die rondom de installatie moet worden ingesteld (zie artikel 8 van de Beleidsregels), in relatie tot benodigde ruimte voor ander gebruik van de Noordzee.”

Wat artikel 5, onder b, van de Beleidsregels betreft, is het beleid van de op de Noordzee betrekking hebbende onderdelen van de Nota Ruimte uitgewerkt in het Integraal Beheerplan Noordzee 2015 (hierna: IBN 2015).

In hoofdstuk 6 van het IBN 2015 is een integraal afwegingskader voor vergunningverlening uitgewerkt. In het integraal afwegingskader zijn 5 toetsen opgenomen die in de Nota Ruimte zijn genoemd: 1. definiëren van de ruimtelijke claim, 2. voorzorg, 3. nut en noodzaak, 4. locatiekeuze en beoordeling ruimtegebruik en 5. beperking en compensatie van ecologische effecten.

Uit de Nota Ruimte en het IBN 2015 volgt dat nut en noodzaak (toets 3) van de bouw van windturbineparken in de EEZ in beginsel vaststaat, maar dat wel een locatie moet worden gezocht buiten de specifieke uitsluitingsgebieden. Deze gebieden zijn beschreven in hoofdstuk 5.1 van het IBN 2015, in samenhang te lezen met kaart 5 (militaire gebieden, olie- en gaswinning en scheepvaartroutes) en kaart 11 (Kansenkaart windturbineparken).

Onder toets 4 valt onder meer het criterium “meervoudig ruimtegebruik waar mogelijk”. Dit houdt in dat een initiatiefnemer geen alleenrecht krijgt, maar dat anderen in overleg van dezelfde locatie gebruik kunnen maken, mits de eerste initiatiefnemer hier geen schade of hinder van ondervindt. Eventuele schade kan ook onderling worden verrrekend. De tweede intiatiefnemer kan zo een afweging maken tussen de kosten van schadeloosstelling en de meerkosten van een andere locatie. De overheid kan aangeven in welke mate – al of niet toekomstig – medegebruik van een andere gebruiker moet worden geaccepteerd. In sommige gevallen kan de overheid het nodig vinden om de eerste gebruiker te verplichten een ander gebruik te accepteren. Als hieruit onevenredige schade voor de eerste gebruiker voortvloeit, kan de eerste gebruiker een beroep doen op schadevergoeding op grond van de Awb dan wel de Regeling Nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999.

Het voorzorgsbeginsel (toets 2) houdt in dat preventieve maatregelen genomen dienen te worden wanneer er redelijke gronden tot bezorgdheid bestaan dat de activiteit schade toebrengt aan het mariene milieu, de gezondheid van de mens en/of ander rechtmatig gebruik, zelfs wanneer er geen afdoende bewijs is voor een oorzakelijk verband tussen een activiteit en de gevolgen ervan. Dit betekent dat vooraf maatregelen worden genomen om langdurige, onomkeerbare en ongewenste effecten van activiteiten te voorkomen en, als de betrokken activiteit toelaatbaar lijkt, te beperken. Volgens de Nota Ruimte en het IBN 2015 geldt het voorzorgsbeginsel voor alle activiteiten op de Noordzee en is het voorzorgsbeginsel een belangrijk uitgangspunt bij de planning en het ontwerp van voorgenomen activiteiten op zee.

2.3 Ontvankelijkheid van het beroep van eisers 2

Ter zitting is door eisers 2 (de gemeente Amsterdam) een besluit van 19 januari 2010 overgelegd, waarbij de directeur Haven Amsterdam als directeur van een tak van dienst van die gemeente, gemandateerd door het college van burgemeester en wethouders van die gemeente, namens die gemeente heeft besloten om beroep in te stellen tegen de onderhavige vergunningverlening. Dat beroep moet worden aangemerkt als een beroep van de gemeente Amsterdam en is namens voornoemde directeur ingesteld door mr. Haeser als advocaat.

Ter zitting is door eisers 2 (het openbaar lichaam Centraal Nautisch Beheer Noordzeekanaalgebied, hierna: het CNB) een besluit van 19 januari 2010 overgelegd, waarbij de directeur van het CNB, daartoe gemandateerd door het algemeen bestuur van het CNB, heeft besloten beroep in te stellen tegen de onderhavige vergunningverlening. Dit beroep moet worden aangemerkt als een beroep van het CNB en is namens voornoemde directeur ingesteld door mr. Haeser als advocaat.

Voorzover er al twijfel bij de rechtbank bestond of de gemeente Amsterdam en het CNB daadwerkelijk hebben besloten om tegen onderhavige vergunningverlening in beroep te komen, is die twijfel daarmee weggenomen. Beide directeuren waren tot het nemen van die beslissing bevoegd (gemandateerd).

Voorts heeft mr. Haeser als advocaat dit beroep ingesteld namens de directeur van het CNB. Hiervoor is geen aparte machtiging vereist.

Artikel 1:2 van de Awb luidt als volgt:

"1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

2. Ten aanzien van bestuursorganen worden de hun toevertrouwde belangen als hun belangen beschouwd.

3. Ten aanzien van rechtspersonen worden als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen."

Verweerder heeft gesteld dat het beroep van eisers 2 niet ontvankelijk is.

De gemachtigde van eisers 2 heeft uitdrukkelijk aangegeven dat de gemeente Amsterdam noch het CNB als bestuursorgaan in beroep zijn gekomen, zodat de belanghebbendheid van beide niet is gestoeld op het tweede lid van artikel 1:2 van de Awb.

De rechtbank is van oordeel dat de gemeente Amsterdam en het CNB als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij de onderhavige vergunningverlening kunnen worden aangemerkt zodat hun beroep ontvankelijk is. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Het windturbinepark Q4 is gelegen in de aanloop van de toegangsvaarwegen naar het havengebied Amsterdam op circa 12,5 nautische mijlen (NM) of ongeveer 23 km uit de kust bij Egmond aan Zee. In het bestreden besluit (pagina 17) is onder meer opgemerkt dat verkeersstroom 2 (IJmuiden-Engelse oostkust of Texel VSS, en vice versa, zie figuur 1 op pagina 9 van het bestreden besluit) gehinderd wordt door het windturbinepark Q4, waardoor de verwachting is dat grotere schepen deze route zullen gaan mijden. Deze schepen zullen ten zuiden van het reeds gerealiseerde windturbinepark Prinses Amalia windpark (PAWP), via de IJ-geul naar IJmuiden gaan varen. Voor verkeersstroom 3 (IJmuiden-Texel VSS, zie eveneens genoemd figuur 1) kent het bestreden besluit een soortgelijke overweging op pagina 19: de grotere schepen worden gehinderd door het windturbinepark Q4. Evenals voor verkeersstroom 2 is de verwachting dat grote schepen deze route zullen gaan mijden en zuidwest van het PAWP langs, via de IJ-geul vanuit IJmuiden zullen gaan varen. Geconcludeerd wordt dat de noordelijke route van en naar IJmuiden dus grotendeels zal vervallen, hetgeen een concentratie oplevert in de IJ-geul en in de route van de IJ-geul naar het Texel VSS. Realisatie van het park heeft derhalve invloed op de wijze van benaderen door het scheepvaartverkeer van het havengebied IJmuiden/Amsterdam.

De IJ-geul is een van de vaarwegen op zee waarover de taken en bevoegdheden van het CNB zich uitstrekken.

Optimale bereikbaarheid en bereikbaarheid onder de veiligst mogelijke omstandigheden kan voor een havengebied als het onderhavige van groot belang voor en van directe invloed op de bedrijfsvoering worden geacht. Aantrekkelijkheid van een havengebied kan beïnvloed worden als sprake is van wijziging in die optimale bereikbaarheid of veiligheid. In nautische termen is de afstand van het windturbinepark Q4 tot het havengebied Amsterdam niet zodanig groot dat die beïnvloeding afwezig moet worden geacht.

Aan de gemeente en het CNB zijn in het kader van de scheepvaartverkeerswetgeving taken op het gebied van de veiligheid en vlotte afwikkeling van het scheepvaartverkeer opgedragen die zich formeel wellicht niet uitstrekken tot de EEZ, maar die zodanig samenhangen met de veiligheidssituatie in die EEZ, dat die situatie niet als losstaand van die taken kan worden gezien.

In het Instellingsbesluit Haven Amsterdam is als taak van de haven expliciet opgenomen het behartigen van een veilige en vlotte afwerking van het scheepvaartverkeer. Ook de Gemeenschappelijke Regeling Centraal Nautisch Beheer Noordzeekanaalgebied heeft als doel het coördineren en realiseren van taken op het gebied van een veilige en vlotte afwerking van het scheepvaarverkeer in het Noordzeekanaalgebied.

De werkzaamheden van de haven Amsterdam (als dienst van de gemeente Amsterdam) ten aanzien van de vlotte en veilige toegang tot het havengebied strekken zich uit tot ver buiten dat havengebied zelf, en zelfs tot buiten het zogenoemde aanloopgebied ervan. Het windturbinepark ligt pal in de toegang naar dit aanloopgebied.

Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid is ook van belang dat het havengebied Amsterdam constant en direct moet concurreren met de havengebieden van Rotterdam en Antwerpen, hoewel deze havengebieden op flinke afstand van het Amsterdamse havengebied liggen. Het is aannemelijk dat de invloed op de optimale en veilige bereikbaarheid van het havengebied Amsterdam, gevolgen kan hebben voor deze concurrentiepositie. Bij deze overweging is de rechtbank zich ervan bewust dat onderhavige vergunning niet is verleend aan een concurrerend havenbedrijf.

Het verband tussen de schepen die zich op de Noordzee bevinden in de buurt van de locatie waar Q4 is voorzien en het havengebied van Amsterdam is onlosmakelijk; een groot deel van die schepen vaart daar om de haven van Amsterdam aan te doen en daar zo snel mogelijk te kunnen laden of lossen. De veiligheid van dat scheepvaartverkeer en de bereikbaarheid van die haven enerzijds en de taken van en werkzaamheden en bedrijfsvoering door de haven Amsterdam anderzijds zijn zodanig met elkaar verbonden dat de gemeente Amsterdam geacht moet worden door het bestreden besluit rechtstreeks in haar belangen te zijn geraakt en haar beroep ontvankelijk is.

Ten aanzien van het CNB geldt dat zijn belangen nauw met de belangen van de gemeente Amsterdam zijn verweven, zowel organisatorisch als in de feitelijke werkzaamheden. De uitvoering van taken in het kader van de scheepvaartverkeersbegeleiding van de in het CNB deelnemende gemeenten, waaronder Amsterdam, is opgedragen aan de haven Amsterdam. De directeur van de haven Amsterdam, is directeur van het CNB. Ook het CNB is door het bestreden besluit rechtstreeks in zijn belangen geraakt en ook zijn beroep is ontvankelijk.

Ten aanzien van het zelfstandige beroep van de directeur van het CNB als bevoegd gezag in het kader van de Scheepvaartverkeerswet in het Noordzeekanaalgebied moet worden geoordeeld dat dit beroep van de directeur niet-ontvankelijk is. Hij heeft in het kader van het eerste lid van artikel 1:2 van de Awb, naast het CNB, geen zelfstandig belang. Ook is niet gebleken van een eigen publiekrechtelijke bevoegdheid van de directeur in het gebied waarin het windturbinepark Q4 is geprojecteerd.

Voor zover hierna in de overwegingen over de inhoudelijke gronden zal worden gesproken over eisers 2, worden daarmee alleen de gemeente Amsterdam en het CNB bedoeld.

2.4 Gronden eiser 1 met betrekking tot het wettelijk kader (Wbr en Beleidsregels)

Volgens eiser 1 biedt de Wbr geen basis om de Beleidsregels vast te stellen.

De rechtbank overweegt dat artikel 4:81, eerste lid, van de Awb op zichzelf de mogelijkheid biedt om beleidsregels vast te stellen en dat, zoals verweerder terecht heeft gesteld, de wetgever uitdrukkelijk beoogd heeft beleidsregels in het leven te roepen om invulling te geven aan de wijze waarop de Wbr wordt toegepast bij bouwactiviteiten in de EEZ (Kamerstukken II 1999/2000, 26 961, nr. 5, pagina 4). In de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 4 april 2004 (LJN AO7486) en van 12 juli 2006 (LJN AY3670) is een eerdere versie van de Beleidsregels (besluit van 24 april 2002; Stcrt. 2002, 85) aan de orde geweest. Uit deze uitspraken volgt dat verweerder de bevoegdheid heeft om over de toepassing door hem van de Wbr op installaties in de EEZ beleidsregels vast te stellen. De rechtbank ziet geen reden om daar thans anders over te oordelen en ziet op basis van hetgeen eiser 1 heeft aangevoerd evenmin reden voor het oordeel dat de Beleidsregels in strijd zijn met het recht.

Verweerder zal op een consistente wijze invulling moeten geven aan de criteria die op grond van artikel 3 van de Wbr ten grondslag kunnen liggen aan onder meer een weigering, wijziging of intrekking van een vergunning. Verweerder mag beleid bepalen ter invulling van die criteria en daartoe dienen de Beleidsregels. De rechtbank toetst of verweerder, met inachtneming van dit beleid, terecht heeft geconcludeerd dat geen sprake is van een situatie waarin bescherming van de EEZ of verzekering van een veilig en doelmatig gebruik van die EEZ tot weigering van de gevraagde vergunning had kunnen en moeten leiden. Ook toetst de rechtbank of verweerder terecht heeft beslist dat weigering van de vergunning niet nodig was ter bescherming van milieubelangen waarin niet is voorzien door bij of krachtens een andere wet gestelde bepalingen. Toetsing vindt derhalve plaats aan de criteria die de Wbr stelt en er is, anders dan eiser 1 kennelijk meent, met de Beleidsregels geen sprake van ongeoorloofde zelfstandige normstelling.

Eiser 1 heeft aangevoerd dat het verlenen van de vergunning in strijd is met de in 2001 door de Minister van VROM vastgestelde Planologische Kernbeslissing-Plus Near Shore Windparken (hierna: PKB-Plus NSW), die een moratorium kent op vergunningverlening voor nieuwe parken.

De rechtbank stelt allereerst vast dat de PKB-Plus NSW niet van toepassing is op de EEZ. Het plaatsingsbeleid voor windturbineparken op zee maakt, zoals verweerder in het verweerschrift terecht heeft gesteld, onderdeel uit van de Nota Ruimte en de uitwerking daarvan in het IBN 2015. De PKB-Plus NSW is enkel van kracht voor zover het betreft de bepalingen over de instandhouding en beëindiging van het Near Shore Windpark (ook wel genoemd Offshore Windpark Egmond aan Zee, hierna: OWEZ). Deze beroepsgrond slaagt niet.

2.5 Uniforme openbare voorbereidingsprocedure

Eisers 2 hebben aangevoerd dat het tweede ontwerpbesluit van 2 november 2009 te kort, namelijk vier in plaats van zes weken, ter inzage heeft gelegen. Verweerder ontkent dit niet, maar stelt dat geen van de mogelijke belanghebbenden daardoor is geschaad.

Ingevolge artikel 3:11, eerste lid, van de Awb legt het bestuursorgaan het ontwerp van het te nemen besluit, met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage.

Ingevolge artikel 3:11, vierde lid, in samenhang met artikel 3:16, eerste lid, van de Awb bedraagt de termijn voor het naar voren brengen van zienswijzen en het uitbrengen van adviezen als bedoeld in afdeling 3.3, zes weken.

De rechtbank overweegt dat er voor een bestuursorgaan geen wettelijke verplichting is om nogmaals een ontwerp van het te nemen besluit ter inzage te leggen als het van plan is om naar aanleiding van ingebrachte zienswijzen een ander besluit te nemen dan het oorspronkelijk ter inzage gelegde ontwerpbesluit. Indien het ervoor kiest om dit, bijvoorbeeld uit het oogpunt van zorgvuldige besluitvorming, toch te doen, dienen wel de daarvoor geldende wettelijke bepalingen in acht te worden genomen. De rechtbank stelt vast dat dit laatste niet is gebeurd. Verweerder heeft het nieuwe ontwerpbesluit vier in plaats van zes weken ter inzage gelegd waardoor de termijn voor het indienen van zienswijzen te kort is geweest. Het is de rechtbank evenwel niet gebleken dat (potentiële) belanghebbenden door de schending van dit voorschrift zijn benadeeld. Er zijn geen belanghebbenden die na de termijn van terinzagelegging van het ontwerpbesluit van 2 november 2009, zienswijzen hebben ingediend. Mogelijke belanghebbenden bij dat besluit zijn wel van het voornemen dat besluit te nemen op de hoogte gekomen door de publicatie ervan (Stcrt. van 5 november 2009, nr. 16710).

Tevens geldt dat mogelijke belanghebbenden bij de vergunningverlening, ook indien zij als gevolg van de termijn van terinzagelegging geen of te laat zienswijzen tegen het ontwerpbesluit van 2 november 2009 zouden hebben ingediend, wel beroep hadden kunnen instellen en daarbij hadden kunnen aanvoeren dat destijds de terinzagelegging niet correct is geweest waardoor zij in het indienen van een zienswijze zijn belemmerd. Dat is niet gebeurd. De rechtbank ziet daarom aanleiding het gebrek van een te korte zienswijzentermijn met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren.

Daarnaast hebben eisers 2 aangevoerd dat het aanvullend rapport "MARIN Veiligheidsstudie Offshore Windpark Q4" d.d. 3 augustus 2009, ten onrechte niet ter inzage is gelegd met het ontwerpbesluit. Zij stellen tevens dat het niet ter zake doet dat zij het stuk hadden kunnen opvragen.

Vast staat dat dit rapport niet ter inzage is gelegd. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank het voorschrift als vermeld in artikel 3:11, eerste lid, van de Awb geschonden. De rechtbank ziet aanleiding ook dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Daarbij is relevant dat verweerder het rapport uitdrukkelijk heeft vermeld in de tekst van het ontwerpbesluit en het ontwerpbesluit een omschrijving bevat van hetgeen dat rapport volgens verweerder aantoont. De rechtbank verwijst naar de overweging en noot 12 op pagina 19 van het ontwerpbesluit d.d. 2 november 2009. Een ieder die het ter inzage gelegde ontwerpbesluit heeft geraadpleegd, heeft derhalve kennis kunnen nemen van het bestaan en de strekking van dit rapport. Eisers 2 hebben in hun zienswijze tegen dat besluit ook aan deze overwegingen in het ontwerpbesluit gerefereerd. Toen eisers 2 dit rapport niet aantroffen bij de ter inzage gelegde stukken, hadden zij dit document kunnen opvragen. Dit hebben zij niet gedaan. Voorts is van belang dat eisers 2 het rapport in beroep wel hebben ontvangen, en daarop nog uitgebreid hebben kunnen reageren.

2.6 Scheepvaart

Eisers 2 zijn van mening dat het bestreden besluit in strijd is met het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee (United Nations Convention on the Law of the Sea, UNCLOS, hierna het VN Zeerechtverdrag).

Eisers 2 betogen, onder verwijzing naar de artikelen 56, tweede lid, en 60, zevende lid, van het VN Zeerechtverdrag, dat, indien een kuststaat gebruik wil maken van zijn soevereine rechten in de EEZ, de vrijheid van scheepvaart altijd gewaarborgd moet blijven. Bij mogelijke belemmering van de scheepvaart, of mogelijke negatieve gevolgen voor de scheepvaart, prevaleert altijd het belang van de scheepvaart, zodat er geen ruimte is voor een afweging van de belangen van de scheepvaart ten opzichte van ander gebruik van de EEZ. Voorts stellen eisers 2 dat sprake is van strijd met artikel 60, zevende lid van het VN Zeerechtverdrag, omdat de noordelijke scheepvaartroutes (route 2 en 3) van en naar IJmuiden, door realisatie van het park wegvallen. Eisers 2 menen dat verweerder artikel 60, zevende lid, van het VN Zeerechtverdrag onjuist interpreteert. Uit dit artikellid volgt volgens eisers 2 dat windturbines niet mogen worden opgericht indien dat het gebruik van erkende scheepvaartroutes, die van wezenlijk belang zijn voor de internationale scheepvaart, zou kunnen verstoren. Verweerder komt dan aan een belangenafweging niet toe. In artikel 60, zevende lid wordt met "erkende scheepvaartroutes" bedoeld die routes die feitelijk door het internationale scheepvaartverkeer worden onderkend als van essentieel belang voor de scheepvaart, aldus eisers 2.

De rechtbank overweegt dat het VN Zeerechtverdrag geen voorschriften bevat die rechtstreeks en onmiddellijk van toepassing zijn op particulieren en die bedoeld zijn om particulieren rechten of vrijheden te verlenen die zij tegen de staten kunnen inroepen. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van 3 juni 2008,

C-308/06, EUR-Lex 62006J0308 (Intertanko), is in de daar aan de orde zijnde situatie overwogen dat het VN Zeerechtverdrag beoogt een rechtvaardig evenwicht tot stand te brengen tussen de belangen van kuststaten en die van vlaggenstaten in (onder meer) de EEZ en dat particulieren in beginsel geen autonome rechten en vrijheden krachtens dit verdrag genieten.

De rechtbank is van oordeel dat dit in de hier aan de orde zijnde situatie niet anders is. Het is aan de kust- en vlaggenstaten om de belangen van de internationale scheepvaart te verzekeren en te behartigen. Gelet hierop kunnen eisers 2 in onderhavig beroep niet met succes een rechtstreeks beroep doen op artikel 60, zevende lid, van het VN Zeerechtverdrag.

Eisers 2 hebben daarnaast hierover onder paragraaf 5.2 van de reactie van 4 oktober 2010 op het verweerschrift nog het volgende gesteld: “Op grond van artikel 3, aanhef en onder b, van de Rijkswet instelling exclusieve economische zone heeft Nederland “met inachtneming van de grenzen die het volkenrecht stelt” in de exclusieve economische zone rechtsmacht ten aanzien van de bouw en het gebruik van kunstmatige eilanden, installaties en inrichtingen, het wetenschappelijk zeeonderzoek en de bescherming en het behoud van het mariene milieu. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat bij de grenzen die het volkenrecht stelt “in het bijzonder” op het VN-Zeerechtverdrag wordt gedoeld (TK 1996-1997, 25 446, nr. 3, p. 13). Door middel van deze wet zijn de grenzen die uit UNCLOS volgen geïncorporeerd in het Nederlands recht.”

Ook het vergunningstelsel van de Wbr strekt er toe om onder meer de belangen van de scheepvaart en vrije doorvaart te beschermen. Handelen in strijd met het VN Zeerechtverdrag dient derhalve te leiden tot vernietiging van de vergunning, los van de vraag of dat verdrag rechtstreekse werking heeft voor particulieren. Nu de verkeersstromen 2 en 3 als erkende scheepvaartroutes, die van wezenlijk belang zijn voor de internationale scheepvaart, door het windturbinepark worden geblokkeerd, is van handelen in strijd met genoemd verdrag sprake, zodat de vergunning op grond van de Wbr had moeten worden geweigerd, aldus eisers 2.

De rechtbank overweegt dat het stellen en beantwoorden van de vraag of verweerder met het bij de vergunningverlening gehanteerde toetsingskader van de Wbr, waarin een belangenafweging is gemaakt, op juiste wijze rekening heeft gehouden met het belang van de scheepvaart in de EEZ, alsnog zou neerkomen op het door eisers 2 rechtstreeks inroepen van de bepalingen van het VN Zeerechtverdrag. Bovendien maakt het feit dat dit verdrag genoemd wordt in (de toelichting op) de hierboven genoemde Rijkswet, niet dat de bepalingen ervan daardoor wel rechtstreekse werking zouden krijgen in die zin dat (rechts)personen als eisers 2 die rechtstreeks tegen de Nederlandse staat zouden kunnen inroepen. Deze bepalingen zijn hiermee niet geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving als toetsingsmaatstaf. De toetsingsmaatstaf is neergelegd in de Wbr, zoals onder punt 2.2 is weergegeven. Met de tekst zoals door eisers 2 uit de memorie van toelichting aangehaald, is andermaal benadrukt dat Nederland zich in de EEZ ten opzichte van andere staten aan het volkenrecht zal dienen te houden. Of verweerder zich aan zijn verdragsrechtelijke verplichtingen houdt is primair ter beoordeling aan de lidstaten bij dat verdrag en de rechterlijke instantie die daarover moet oordelen.

2.7 International Maritime Organization (IMO)

Eisers 2 stellen dat door het realiseren van het windturbinepark Q4, feitelijk een verkeersscheidingsstelsel wordt ingesteld, waartoe uitsluitend de IMO bevoegd is.

Daarnaast zijn zij van mening dat het zorgvuldiger en materieel in overeenstemming met de internationale regels geweest was indien verweerder een formal safety assessment had laten uitvoeren voor het gehele gebied en die aan de IMO had voorgelegd, alvorens een besluit te nemen over de Wbr-vergunning voor de windturbineparken.

De rechtbank overweegt dat het voorleggen van de onderhavige situatie aan de IMO niet om de door eisers 2 genoemde reden aan de orde hoefde te zijn. Van het instellen van verplichte vaarwegen en richtingen is door realisatie van het windpark geen sprake. Schepen blijven rondom het park vrij om een vaarroute te kiezen, met uitzondering van de veiligheidszone die om het park komt te liggen.

2.8 Scheepvaartveiligheid

2.8.1 Wettelijke toetsingsnorm

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wbr geldt als wettelijke norm voor de toetsing van het bestreden besluit op dit punt dat de vergunning kan worden geweigerd ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van waterstaatswerken. De EEZ is een waterstaatswerk in de zin van de Wbr.

Deze norm is uitgewerkt in artikel 5, aanhef en onder a, van de Beleidsregels, waarin is opgenomen dat bij de voorbereiding en de vaststelling van een beschikking inzake een Wbr-vergunning rekening wordt gehouden met het behouden van mogelijkheden voor een doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door anderen dan de vergunninghouder.

Verweerder heeft verder, in aansluiting op het voorzorgsprincipe in het IBN 2015, voor de beoordeling van de effecten op de scheepvaartveiligheid aangegeven dat het beleid er op is gericht om de scheepvaartveiligheid op de Noordzee op hetzelfde niveau te handhaven en waar mogelijk permanent te verbeteren (IBN 2015 pagina 27).

Bij de besluitvorming over vergunningverlening heeft verweerder in het bestreden besluit rekening gehouden met de effecten van het realiseren van de windturbineparken (waaronder Q4) op het veilig en doelmatig gebruik van de Noordzee door de scheepvaart.

Verweerder heeft onderzocht of het windturbinepark geen onaanvaardbare belemmering oplevert voor de vrije en veilige scheepvaart in de buurt van het park.

2.8.2 Gehanteerd toetsingskader algemeen

Bij de beoordeling van de aanvraag heeft verweerder allereerst gekeken naar de effecten van het windturbinepark op het aantal scheepvaartongevallen, zoals berekend in de MER met behulp van het SAMSON-model. Aan de hand van dit model is, mede op basis van gegevens over de vaarpraktijk die dat model bevat, een inschatting gemaakt van de kansen op en consequenties van ongevallen op zee, als gevolg van de realisatie van het windturbinepark Q4.

Over deze gegevens is geadviseerd door de Commissie en ze zijn onderwerp geweest van de inspraak. Nadat vanuit de nautische sector (onder meer vanuit het DG Luchtvaart van verweerders eigen ministerie, de Havenmeesters en loodsenorganisaties) grote zorg was geuit over de ontwikkelingen rond de windparken op zee in relatie tot de scheepvaartveiligheid heeft verweerder, om een breder beeld te krijgen van de effecten per windturbinepark op de scheepvaartveiligheid, een nadere afweging daarover gemaakt aan de hand van kennis van en ervaring met de vaarpraktijk (hoe schepen zich onderling en ten opzichte van obstakels kunnen gedragen) in het betreffende gebied, waarbij goed zeemanschap en de menselijke factor een belangrijke rol hebben gespeeld. Om dat te kunnen doen heeft verweerder in aanvulling op de gegevens over verkeersstromen en aantallen schepen uit de MER, aan MARIN verzocht om aan de hand van gegevens van het Automatic Identification System (hierna: AIS) over het gehele jaar 2008 informatie over routes en grootte van verkeersstromen in het gebied rondom de geplande windturbineparken te overleggen (figuur 2 in het bestreden besluit). Deze gegevens zijn opgenomen in het MARIN-rapport “Intensiteit scheepvaart nabij voorgenomen windparken” van 20 mei 2009. Tevens is aan de hand van AIS-gegevens over scheepsposities in een week in juli 2008, een beeld verkregen van de aard en ligging van de verkeersstromen.

2.8.3 Verweerder heeft vervolgens aan de hand van onder meer de routegegevens, de vaarpraktijk en de regels daarvoor, en de grootte van de schepen, bij alle parken de benodigde vaarwegbreedte voor deze verkeersstromen en de benodigde afstand van die routes tot het desbetreffende windturbinepark, als volgt berekend.

Berekening benodigde vaarwegbreedte door verweerder

Voor het bepalen van benodigde vaarwegbreedtes op open zee in relatie tot windparken bestaan geen algemeen geaccepteerde modellen of methodes. Verweerder heeft, zoals hij ook heeft aangegeven op pagina 14 van het bestreden besluit, bij die berekening de volgende beschikbare gegevens gehanteerd:

- de te verwachten scheepvaartintensiteit in de betreffende scheepvaartroutes gedurende de

komende 20 jaar (dit is de levensduur van een windpark);

- de te verwachten scheepslengtes van schepen op de Noordzee gedurende de komende 20

jaar;

- de eigen ruimte die een varend schip nodig heeft onder normale omstandigheden;

- de draaicirkels van schepen ten behoeve van het maken van een crashmanoeuvre (een

rondtorn van 360o);

- de toegepaste verkeersrichtingen op de scheepvaartroute (één- of tweerichtingsverkeer), en

- het vaargedrag van schepen in scheepvaartroutes.

Verweerder heeft voor de berekening van de benodigde vaarwegbreedte eveneens gebruik gemaakt van hoofdstuk 5 van het rapport “Approach Channels, a Guide for Design” final report of the joint PIANC-IAPH working Group II-30. Deze richtlijn is internationaal geaccepteerd als methode voor het vormgeven van aanlooproutes naar havens. Het klopt, aldus verweerder, dat deze ontwerprichtlijnen bedoeld zijn voor het bepalen van de afmetingen van aanloopgebieden naar havens. Het rapport benoemt daarbij normen en factoren voor het berekenen van de benodigde vaarruimte. Deze normen en factoren zien op soortgelijke schepen als die in de omgeving van Q4 varen en zijn daarom goed bruikbaar voor de berekening van de benodigde vaarruimte voor deze schepen op de open zee. Om recht te doen aan de omstandigheden op de open zee heeft verweerder de criteria gehanteerd geldend voor “worst case” omstandigheden en heeft verweerder rekening gehouden met varen op zeesnelheid en de grotere golfhoogte en golflengte op zee (pagina 102 van het bestreden besluit).

Bij de berekening heeft verweerder de voor een rondtorn bij een uitwijk- of crashmanoeuvre gehanteerde criteria voor testsituaties van de IMO gebruikt. Verweerder is er in het bestreden besluit van uitgegaan dat schepen die een crashmanoeuvre moeten uitvoeren, daarvoor een ruimte nodig hebben van 6 scheepslengtes van 400 meter. Dit is één scheepslengte meer dan de ruimte die een schip maximaal voor een rondtorn zou mogen benutten volgens de standaard ontwerpcriteria van de IMO voor grote schepen (schepen groter dan 100 meter). Verweerder is bewust uitgegaan van een draaicirkel van 6 in plaats van 5 lengtes, omdat de testcondities die de IMO als standaard voorschrijft voor het testen van schepen op de ontwerpcriteria, mogelijk niet aanwezig zullen zijn op het moment van een crashmanoeuvre op open zee. Deze standaard testcondities staan in de IMO Resolutie 137 (76) en zijn nader uitgewerkt in Circulaire MSC/Circ. 1053. Daarin staat vermeld dat de manoeuvreerprestaties van schepen getest moeten worden onder standaard (vergelijkbare) omstandigheden, zoals neutrale weersomstandigheden en een snelheid van 85% van het motorvermogen. Dit leidt tot het ontwerpcriterium dat schepen een draaicirkel van maximaal 5 scheepslengtes moeten kunnen maken. In werkelijkheid kunnen tijdens het varen andere condities optreden dan de standaard testcondities. Verweerder heeft hiermee rekening gehouden en is uitgegaan van een veiliger draaicirkel van 6 scheepslengtes, gerekend met een maatgevend schip van 400 meter.

Berekening verweerder benodigde afstand van de vaarroute tot het windturbinepark

Bij de vaarpraktijk heeft verweerder de regels van het Verdrag inzake de Internationale Bepalingen ter voorkoming van aanvaringen op zee, 1972, en de Leidraad bij de bepalingen ter voorkoming van aanvaringen op zee (Nederlandse uitgave van de Internationale bepalingen ter voorkoming van aanvaringen op zee, 1972 voorzien van toelichting en jurisprudentie, hierna: Leidraad) gehanteerd.

Deze verkeersregels gelden ook in de omgeving van het onderhavige windturbinepark.

Verweerder is van mening dat een ruimte van 1 NM (tot aan de veiligheidszone van het desbetreffende park) voldoende is voor uitwijkmanoeuvres van kruisend verkeer. Verweerder heeft zich daarbij onder meer gebaseerd op simulaties, waaruit dit naar voren is gekomen.

De veiligheidszone rondom het windturbinepark

In het bestreden besluit heeft verweerder bepaald dat een veiligheidszone van 500 meter zal worden ingesteld rondom het windturbinepark. De instelling van die zone geschiedt bij apart besluit. Krachtens artikel 6 van de Wbr, welke bepaling refereert aan die van artikel 60, vierde lid, van het VN Zeerechtverdrag, kan verweerder de toegang tot bepaalde delen van de EEZ verbieden door middel van het instellen van een veiligheidszone van ten hoogste 500 meter. In artikel 8 van de Beleidsregels is nader uitgewerkt dat rondom installaties in de EEZ een veiligheidszone van 500 meter wordt aangehouden.

2.8.4 Deze aspecten (benodigde vaarwegbreedt en -afstand, en veiligheidszone) beoordelend aan de hand van de gegevens over (1) de verkeersstromen rondom het windturbinepark, (2) het samenvoegend en kruisend verkeer in de aanloop van het Texel VSS, (3) de mogelijkheden tot visuele navigatie, (4) de risico’s van het park voor de niet-routegebonden kleinere scheepvaart, (5) het inzetten van een begeleidingsschip of zeesleepboot, (6) de mogelijkheid het windturbinepark in vorm aan te passen of te verkleinen, alsmede aan de hand van (7) de cumulatieve effecten van de windturbineparken, heeft verweerder uiteindelijk, en soms in afwijking van eerdere adviezen, beslist of al of niet vergunning voor het desbetreffende park kon worden verleend.

2.8.5 Beoordeling door verweerder van de genoemde aspecten bij Q4.

(ad 1) Bij Q4 heeft verweerder 3 verkeersstromen van belang geacht:

- verkeersstroom 1: west van het windturbinepark noord gaand richting Texel VSS

- verkeersstroom 2: IJmuiden – Engelse oostkust (of Texel VSS) en vice versa, west van Q4

- verkeersstroom 3: IJmuiden – Texel VSS, oost van Q4.

Ten aanzien van de verkeersstromen heeft verweerder het volgende geconcludeerd.

De verkeersstromen van IJmuiden naar de Engelse kust of het Texel VSS en v.v. (verkeersstromen 2 en 3) ondervinden hinder van het voorgenomen windturbinepark Q4. Voor de verkeersstroom 2 is een minimale breedte van de vaarweg nodig van 4,3 NM. Na realisatie van Q4 resteert slechts een breedte van 1,8 NM, exclusief de veiligheidszones van PAWP en Q4. Voor verkeersstroom 3 geldt dat de vaarweg minimaal 2,2 NM moet zijn. Na realisatie van Q4 zou 1,4 NM effectieve vaarweg resteren. Het windturbinepark blokkeert de routes van deze verkeersstromen tussen de bestaande windturbineparken PAWP, OWEZ en (voor verkeersstroom 3) het platform Q4-B door. Het betreft echter in totaal geen grote hoeveelheden schepen: circa 2319 schepen per jaar. Verweerder verwacht dat met name grotere schepen bij realisatie van het windturbinepark Q4 deze routes uit veiligheidsoverwegingen (wegens een te beperkte ruimte tussen de windturbineparken en platforms) zullen gaan mijden. De noordelijke route van en naar IJmuiden zal dan dus grotendeels vervallen. Dat levert een concentratie van scheepvaart op in de IJ-geul en de route van de IJ-geul naar het Texel VSS. De aanvrager heeft met een aanvullende berekening op de veiligheidsstudie van het MARIN (MARIN Veiligheidsstudie Offshore Windpark Q4; aanvullende berekening effecten voor de scheepvaart van 3 augustus 2009) afdoende onderbouwd dat deze concentratie van schepen geen onaanvaardbare veiligheidsrisico’s oplevert. Het wegvallen van de noordelijke route van en naar IJmuiden zal wel een economische impact hebben op de schepen die frequent van de route gebruik maken, zoals de ferry's. De route via de IJ-geul is echter slechts circa 6 NM langer. Dit heeft verweerder in de belangenafweging acceptabel geacht.

(ad 2 en ad 6) Uit het onderzoek naar het kruisend en samenvoegend verkeer in de aanloop naar het Texel VSS heeft verweerder geconcludeerd dat het windturbinepark Q4 een belemmering vormt voor het maken van uitwijkmanoeuvres door schepen in verkeersstroom 1 (noord gaand verkeer naar het Texel VSS) voor schepen in verkeersstroom 2 noordwest gaand (het tussen Q4 en PAWP door varend noordwestelijk gaand verkeer vanuit IJmuiden). De afstand tussen de vaarweg van verkeersstroom 1 (tussen PAWP en Q4) tot Q4 is door de vorm en ligging van Q4, niet de benodigde 1 NM tot de veiligheidszone van Q4.

Het windpark belemmert voorts in samenhang met het PAWP, verkeer in verkeersstroom 2 zuidoost gaand (het verkeer dat vanuit Engeland richting IJmuiden vaart) bij het uitwijken voor verkeer in verkeersstroom 1. Als laatste vormt het windturbinepark Q4 een extra complicerende factor bij het samenvoegen van de verkeersstromen 1 en 3 omdat het park het (tijdige) zicht van schepen in de verkeersstromen op elkaar belemmert. De benodigde ruimte van 1 NM is in de oorspronkelijke opzet van het park niet aanwezig. Verweerder heeft daarom besloten dat het park aan de westzijde zodanig dient te worden verkleind (figuur 8 in het bestreden besluit) dat er voldoende ruimte is, namelijk 1 NM tot aan de veiligheidszone van Q4, voor uitwijkmanoeuvres in verkeersstroom 1 voor

verkeersstroom 2. Hierdoor worden ook de andere twee geconstateerde knelpunten met betrekking tot kruisend verkeer gemitigeerd: verkeersstroom 2 in zuidoostelijke richting heeft meer ruimte om uit te wijken voor verkeersstroom 1 en vervolgens nog tussen PAWP en Q4 door te varen, en verkeersstroom 1 heeft eerder zicht op verkeersstroom 3 waardoor een uitwijkmanoeuvre tijdig kan worden ingezet.

Verweerder is van mening dat deze mitigerende maatregel een aanvaardbaar veiligheidsniveau oplevert.

(ad 3) Ten aanzien van de mogelijkheden van visuele navigatie heeft verweerder overwogen dat het park Q4 tezamen met de verlichting van omliggende platforms, het ankergebied, Corus en de grote hoeveelheid scheepvaart rond IJmuiden, een verminderd overzicht op het verkeersbeeld oplevert waardoor schepen gedesoriënteerd kunnen raken.

Verweerder heeft in verband daarmee voorschrift 13 in de vergunning opgenomen. Ter zitting is door verweerder desgevraagd nog eens uitdrukkelijk aangevoerd dat daarmee de hinder voor de visuele navigatie afdoende is verholpen.

(ad 4 en 5) Ten aanzien van de risico’s voor de kleine, niet routegebonden scheepvaart heeft verweerder geconcludeerd dat ook deze schepen in toenemende mate verplicht of vrijwillig gebruik maken van het AIS, waardoor zij beter waarneembaar zijn. Deze schepen kunnen bovendien sneller en gemakkelijker manoeuvreren dan de grote routegebonden schepen en hebben daarbij ook minder ruimte nodig. Mogelijke afname van de verkeersveiligheid voor de kleine schepen door de aanleg van het windturbinepark acht verweerder beperkt.

Toezicht houden op de verkeerssituatie om schepen bij te sturen in hun vaargedrag behoeft niet vanaf een begeleidingsschip plaats te vinden, maar kan vanaf de wal door radartoezicht worden gerealiseerd. Tijdens de bouwfase is wel een begeleidingsschip ter plaatse nodig.

De in de MER berekende risico’s van schepen die op drift raken en die door een zeesleepboot van het windturbinepark weggesleept zouden moeten worden, zijn te klein om daarvoor permanent een zeesleper bij het park aanwezig te moeten hebben.

(ad 7) Cumulatieve effecten van Q4 op de scheepvaartveiligheid zijn relevant ten aanzien van PAWP en OWEZ. Die effecten zijn in de beoordeling ten aanzien van Q4 meegewogen, omdat deze beide parken reeds zijn gerealiseerd.

Gelet op het bovenstaande heeft verweerder besloten aan de westzijde van het windturbinepark de vergunning gedeeltelijk te weigeren. Voor het overige is het windpark qua scheepvaartveiligheid vergunbaar, aldus verweerder.

2.8.6 Gronden van beroep die zien op het door verweerder gehanteerde systeem

Eisers 2 hebben aangevoerd dat in het bestreden besluit niet de werkelijke verkeersstromen zijn beoordeeld, maar slechts de scheepsposities binnen één week in juli 2008.

Daarnaast hebben zij gesteld dat de benadering die in het bestreden besluit is gevolgd, een te theoretische benadering is van de benodigde vaarruimte, die niet empirisch is onderbouwd.

Verweerder heeft het daadwerkelijk gedrag van schepen niet onderzocht. Voor de benadering die verweerder heeft toegepast, bestaat geen wetenschappelijke onderbouwing. De benadering neemt niet weg dat mensen uit de praktijk de vaarruimte als te klein en onveilig zullen beschouwen. De benadering van verweerder is niet gemaakt voor vaarwegen op open zee. De factoren die volgens deze methode relevant zijn voor aanlooproutes naar havens kunnen niet zomaar worden overgenomen in een andere situatie. Naar de mening van eisers 2 blijkt uit niets dat het uitgaan van 6 scheepslengtes toereikend is om andere factoren, zoals reactiesnelheid en zichtbaarheid, te verdisconteren. Verweerder heeft niet aangegeven welke factoren wel zijn verdisconteerd. Enige onderbouwing hiervoor ontbreekt, aldus eisers 2.

Ten aanzien van de benodigde afstand van de vaarweg tot het windturbinepark hebben eisers 2 aangevoerd dat, waar sprake is van kruisend verkeer dat moet uitwijken, een afstand van minimaal 2 NM tussen de vaarweg en de veiligheidszone van het windturbinepark moet worden aangehouden. De variabelen die verweerder hanteert zijn willekeurig gekozen. De motivering van de vrij te houden ruimte mist een draagkrachtige motivering. Een afstand van 2 NM ten opzichte van de oorspronkelijke koers zou leidend moeten zijn. Eisers 2 hebben ter onderbouwing van hun standpunt reeds in hun zienswijze gewezen op het feit dat in de Beleidsnota Noordzee verweerder zelf ook uitgaat van een benodigde afstand van minimaal 2 NM.

Eisers 2 betogen verder dat in het ontwerpbesluit van 26 juni 2009 de ruimte die nodig is voor uitwijkmanoeuvres op 2 NM is gesteld; in het bestreden besluit is die 1-2 NM en in de uiteindelijke beoordeling gaat verweerder zomaar, zonder nadere motivering, ineens uit van een benodigde ruimte voor uitwijken van 1 NM. Verweerder heeft bovendien ten onrechte

1 NM aangehouden vanaf het kruispunt van verkeersstromen; dat had 2 NM moeten zijn vanaf de rand van de verkeersstroom of van de oorspronkelijke koers van het schip.

Eisers 2 hebben ter onderbouwing van hun standpunt twee rapporten ingebracht: de Nautische visie windturbineparken op zee (hierna: Nautische visie) van september 2008 en het rapport Required Manoeuvring Space for Vessels at Sea Speed, Simulator Based Safety Experience Study van STC B.V. van mei 2009 (hierna: STC-rapport). In de Nautische visie wordt gepleit voor veiligheidsafstanden van minimaal 2 NM tussen de buitengrenzen van windmolenparken en vaarroutes. Uit het STC-rapport blijkt volgens eisers 2 dat voor grote schepen uit oogpunt van veiligheid een manoeuvreerruimte van 2 NM nodig is. Zij wijzen erop dat in het IBN 2015 niet onderzocht is wat de afstand van windturbineparken tot scheepvaartroutes zou moeten zijn. In het nieuwe beleid, zoals neergelegd in het Nationaal Waterplan, is wel zo’n afstand bepaald, namelijk 2 NM. Ook in de Nautische visie worden andere normen gehanteerd voor met name afstanden van windturbineparken ten opzichte van vaarroutes en verkeersscheidingsstelsels. Nu deze afstanden door verweerder niet zijn gehanteerd had vergunning moeten worden geweigerd.

Eisers 2 hebben daarnaast aangevoerd dat verweerder afwijkt van de Beleidsbrief Zeevaart (Kamerstukken II 2008-2009, 31 409, nr. 1), waarin is vermeld dat het scheepvaartverkeer in de aanloopgebieden van havens en langs de kust drukker wordt, en dat de grootte van de schepen zal toenemen. In het bestreden besluit stelt verweerder echter dat verwacht wordt dat het aantal schepen op de Noordzee niet zal toenemen, maar wel de grootte van de schepen. Verweerder dient consistent te zijn in zijn beleidsuitgangspunten. Een kabinetsstandpunt dient daarbij te prevaleren boven een opvatting in een noot in de toelichting bij een vergunning. Een overkoepelend beleid waarin de verschillende belangen worden gecoördineerd en afgewogen ontbreekt.

2.8.7 Oordeel rechtbank over het door verweerder gehanteerde systeem

Ten aanzien van de berekening van de benodigde vaarwegbreedte constateert de rechtbank dat de stelling dat bij de gegevens over de aantallen schepen en de verkeersbewegingen slechts de scheepsposities binnen één week in juli 2008 zijn beoordeeld, niet juist is. De AIS-gegevens zien op geheel 2008. Wel heeft verweerder in figuur 2 van het bestreden besluit een beeld gegeven van de scheepsposities in één week van juli 2008, om de feitelijke locaties waarlangs de verkeersstromen zich verplaatsen inzichtelijk te maken. Verweerder heeft voorts gebruik gemaakt van het onderzoek van MARIN van 20 mei 2009 over de intensiteit van scheepvaart nabij voorgenomen windparken, op basis waarvan verwacht wordt dat de scheepvaartintensiteit in de scheepvaartroutes gedurende de komende 20 jaar niet noemenswaardig toeneemt. Voorts heeft verweerder zich gebaseerd op onderzoek van prof. Wijnolst en prof. Wergeland (Shipping Innovations 2009) en van Lloyd’s Register (Ship dimensions 2030), over de verwachte toename van de grootte van schepen.

De rechtbank constateert dat uit de Beleidsbrief Zeevaart naar voren komt dat de gevolgen van de windturbineparken op de veiligheid nader geanalyseerd moeten worden. Verder schetst hij een algemeen beeld. Eisers 2 hebben naar dit algemene beeld verwezen.

Het onderzoek naar de verkeersintensiteit nabij windparken heeft specifiek op de aangevraagde locatie betrekking.

Uit de Beleidsbrief Zeevaart en het onderzoek waarnaar daarin verwezen wordt (zie bijvoorbeeld het in noot 28 op pagina 8 van deze Beleidsbrief genoemde onderzoek zoals dat op het Noordzeeloket is gerelateerd) blijkt qua toename van het scheepvaartverkeer een genuanceerd beeld: het gemiddelde aantal schepen dat zich op een bepaald moment op de Noordzee (territoriaal en EEZ) bevindt, neemt iets af, hetgeen verrnoedelijk te maken heeft met schaalvergroting. De diepwaterroutes zijn aanzienlijk drukker geworden.

Er mag van worden uitgegaan dat die toegenomen drukte in de cijfers die verweerder heeft gehanteerd zijn meegenomen; verweerder heeft immers de daadwerkelijke aantallen schepen in de verkeersstromen gebruikt.

Verder blijkt dat een deel van de toename zit in het recreatief gebruik door de pleziervaart (pagina 50 van de Beleidsbrief).

Dus enerzijds is er een afname van het gemiddeld aantal schepen als gevolg van schaalvergroting en anderzijds is er een toename van de verkeersdrukte in de diepwaterroutes en van het recreatief gebruik.

Verweerder heeft in het bestreden besluit op dit punt ook nog verwezen naar het IDON-rapport van december 2008 (noot 4 op pagina 14). Eisers 2 hebben daar geen argumenten tegen aangevoerd.

Gelet op het genuanceerde beeld dat de Beleidsbrief Zeevaart schetst en gelet op de overige door verweerder ter onderbouwing daarvan gehanteerde gegevens kan niet worden geconcludeerd dat verweerder met het hanteren van het uitgangspunt zoals geformuleerd op pagina 14 van het bestreden besluit, inconsistent is in zijn beleidsvorming.

Ten aanzien van de stelling van eisers 2 over de benodigde ruimte voor een rondtorn in verband met de reactiesnelheid en zichtbaarheid overweegt de rechtbank dat reactiesnelheid geen onderdeel uitmaakt van de standaard IMO testcondities, aangezien de snelheid van reageren geen invloed heeft op de omvang van de crashmanoeuvre als zodanig. De factor zichtbaarheid is onderdeel van de weersomstandigheden tijdens de test. Ten einde rekening te houden met onder meer de afwijkende weerscondities ten opzichte van de standaard testcondities heeft verweerder in het bestreden besluit een veiligheidsmarge aangehouden van 1 extra scheepslengte van een maatgevend schip van 400 meter.

Gelet op het bovenstaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwd en inzichtelijk gemaakt waarom kon worden uitgegaan van een draaicirkel van 6 scheepslengtes voor een rondtorn.

Verweerder heeft de benodigde afstand van 1 NM van de kruising van vaarroutes tot de veiligheidszone van het windturbinepark berekend aan de hand van de voorschriften zoals opgenomen in de Leidraad. Figuur 3.3 van deze Leidraad, dat model heeft gestaan voor figuur 8 zoals opgenomen in het bestreden besluit, geeft weer welke maatregelen een schip dat moet uitwijken, moet nemen ter vermijding van een aanvaring (voorschrift 8 van de Leidraad). Een van die maatregelen kan zijn dat een schip dat moet uitwijken een koersverandering inzet van tenminste 30 graden, maar bij voorkeur groter. Een dergelijke grote koersverandering zal (bij zicht) gemakkelijker worden opgemerkt door het niet uitwijkplichtige schip. Bij nacht en slecht zicht zal daardoor het boordlicht van de andere boeg voor dat niet uitwijkplichtige schip zichtbaar worden, waardoor voor het andere schip duidelijk is dat het uitwijkplichtige schip daadwerkelijk van koers verandert. Voor een dergelijke uitwijkmanoeuvre is tenminste 1 NM nodig. Daarom heeft verweerder, uitgaande van een schip dat vaart aan de uiterste grens van een kruisende verkeersstroom die moet uitwijken voor een van stuurboord komende verkeersstroom, een afstand van 1 NM tot aan de veiligheidszone van het windturbinepark aangehouden als benodigde afstand om veilig te kunnen uitwijken. Op grond van diezelfde Leidraad moet een uitwijkplichtig schip tevens tijdig maatregelen nemen om een uitwijkmanoeuvre te kunnen maken (voorschrift 8 en voorschrift 16 van de Leidraad).

Verweerder heeft deze theoretische afstandsbepaling hangende beroep nog laten toetsen door middel van een simulatieonderzoek (Simulatoronderzoek: verkeerssituatie rond windparken, rapport van MARIN van 8 april 2010). Doel van dit onderzoek is expliciet geweest om onder andere veiligheidsafstanden te bepalen. In dit onderzoek is voor een mogelijke toekomstige ontwikkeling, onder meer de situatie onderzocht van kruisen en oplopen ten zuiden van een 230 km² grote locatie voor windenergie waarin Q4 is opgegaan, samen met PAWP en OWEZ (in het onderzoek genoemd locatie 3: zuidkant van 4a, kruisen en oplopen, en locatie 4: invoegen tussen 3a en 4a). Naast de conclusie voor specifieke locaties, waarvan de hier aan de orde zijnde verkeersstromen deels een onderdeel vormen maar niet als zodanig aan de orde zijn, is een van de algemene conclusies dat een veilige afstand tussen de shippinglane (hierna: lane) en de windmolens 0,5 NM is als grotere schepen in die lane de volledige breedte van de lane zullen benutten (conclusie 12 van het rapport). Deze afstand tussen de lane en een windmolenpark is onvoldoende voor grotere schepen om een manoeuvre buiten de lane uit te voeren. Bij het uitvoeren van een noodmanoeuvre waarbij grote schepen buiten de lane kunnen komen, dient de afstand tussen de lane en het windmolenpark minimaal 1 NM breed te zijn om een groot schip een krappe oploopmanoeuvre te kunnen laten uitvoeren buiten de lane (conclusie 13). In conclusie 14 is verwoord dat de keuze voor het aanhouden van een afstand van 0,5 of 1,0 NM tot de windmolens, afhangt van de breedte van de lane, de verkeersintensiteit en de grootte van de passerende schepen.

In het STC-rapport is in een simulatieonderzoek aangetoond dat een schip (een cruiseliner) voor een uitwijkmanoeuvre 1,5 NM afwijkt van zijn oorspronkelijke koers, danwel 2,2 NM of 1,7 NM naar stuurboord plus 0,9 NM naar bakboord bij een rondtorn, en respectievelijk 1,4 en 2,3 NM bij de situatie weergegeven in figuur 8 en 12. Voor manoeuvres met een containerschip is een afwijking van de oorspronkelijke koers van 2,0 NM gemeten (figuur 10). Voor een tanker die wil gaan ankeren en daarvoor een oversteek moet maken is tweemaal een koersafwijking van 1,4 NM gemeten (figuur 14 tot en met 17). Conclusie van het STC-rapport is dat een manoeuvreerruimte van minimaal 2 NM nodig is voor schepen die op zeesnelheid varen.

Verweerder heeft in de reactie op de zienswijzen en ter zitting aangevoerd dat uitwijkmanoeuvres in de STC-studie niet zijn ingezet zoals verplicht volgens de Leidraad, omdat onder andere de uitwijkmanoeuvre zoals weergegeven in figuur 2 van het STC-rapport veel te laat is ingezet en er niet tijdig vaart is geminderd. Ook zijn in het STC-rapport (voornamelijk) situaties weergegeven waarin een cruiseschip heeft moeten uitwijken voor een ander schip; dat doet een cruiseschip buiten een noodsituatie nu eenmaal anders dan andere schepen (de glazen moeten op tafel blijven staan). Verweerder acht de resultaten in het STC-rapport tevens onvoldoende onderbouwd omdat uit het rapport niet blijkt welke maatregelen de kapitein heeft gekozen om de manoeuvre uit te voeren, zoals gekozen roerhoek en snelheid. Voorts is van belang dat de stelling van eisers 2 dat verweerders berekening is gebaseerd op noodsituaties niet onderbouwd is. Verweerder heeft aangevoerd dat de simulatie door MARIN is gebaseerd op de normale vaarpraktijk. De kapiteins die de simulaties hebben uitgevoerd moesten normale situaties nabootsen. Dit is ter zitting bevestigd door J.F. Krijt, die aan het simulatieonderzoek van MARIN heeft deelgenomen. Relevant is verder dat de simulaties door MARIN zijn uitgevoerd door meerdere kapiteins, waarbij de resultaten per persoon fors verschilden. Uit het STC-rapport blijkt niet dat de simulaties door meerdere kapiteins zijn uitgevoerd en wat de resultaten per persoon waren. Tevens bevat het MARIN-rapport een veel uitgebreidere onderbouwing van de testresultaten, inclusief antwoorden op de enquêtevragen.

Verweerder heeft ten aanzien van de Nautische visie in de stukken en ter zitting gesteld dat deze visie geen formele status heeft en een objectieve onderbouwing mist. Bovendien heeft de Nautische visie geen betrekking op het onderhavige windturbinepark, maar ziet in zijn algemeenheid op windparken op zee. In het bestreden besluit is uitdrukkelijk uitgegaan van de locatiespecifieke omstandigheden bij Q4. Deze omstandigheden worden niet weersproken of weerlegd door de Nautische visie. Overigens heeft verweerder opgemerkt dat de ervaringsdeskundigen die de Nautische visie hebben opgesteld niet eensgezind de opvatting huldigen dat een grotere afstand (van minimaal 2 NM) tot windturbineparken zou moeten worden aangehouden. Verweerder heeft ter toelichting verwezen naar het actuele standpunt van de Kustwacht, zoals verwoord in een brief van 19 april 2010.

Onder al deze omstandigheden en gelet op hetgeen ter zitting is besproken en verklaard door de aldaar aanwezige (ervarings)deskundigen op dit gebied, ziet de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de door verweerder gemaakte berekening van de benodigde afstand van 1 NM van het windturbinepark tot de kruising van de verkeersstromen.

Met betrekking tot het door verweerder gehanteerde uitgangspunt van een veiligheidszone rondom het park van 500 meter, is de rechtbank van oordeel dat van een noodzaak om een grotere veiligheidszone dan 500 meter aan te houden niet is gebleken. De zone van 500 meter is conform het nationale en internationale recht en bepaalt de buitenste grens van het windturbinepark ten opzichte van al het scheepvaartverkeer en daarmee de afstand die het scheepvaartverkeer uit het oogpunt van veiligheid minimaal moet aanhouden ten opzichte van het park. Buiten de veiligheidszone van 500 meter kan niet worden verboden dat de scheepvaart zich vrijelijk verplaatst. De stelling van eisers 2 dat verweerder de vergunning had moeten weigeren omdat de schepen een afstand van meer dan 500 meter aanhouden kan niet slagen.

De rechtbank is ten aanzien van het door verweerder gehanteerde toetsingskader zoals hierboven onder 2.8.2 en 2.8.3 weergegeven, van oordeel dat het een duidelijk en helder kader vormt. De bronnen die verweerder bij het vormgeven van dit kader heeft gebruikt (SAMSON-model, PIANC-IAPH richtlijnen, de Leidraad enz.) zijn deugdelijk en algemeen aanvaard. Verweerder heeft de door hem geformuleerde standaarden bovendien getoetst aan de praktijk door middel van de simulatiestudie van MARIN.

De rechtbank acht dit een in voldoende mate overtuigend kader om te beoordelen of sprake is van behoud van mogelijkheden voor een doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door anderen dan de vergunninghouder. Dit beoordelingskader gaat de grenzen van een redelijke beleidsbepaling ter invulling van dit criterium niet te buiten.

De vraag of verweerder op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat van een dergelijk behoud gesproken kan worden beoordeelt de rechtbank in het hiernavolgende.

De beoordeling of verweerder ook overigens conform zijn eigen beleid - om de scheepvaartveiligheid op de Noordzee op hetzelfde niveau te handhaven en waar mogelijk permanent te verbeteren - heeft gehandeld, volgt daarna.

2.8.8 Toepassing van het systeem op Q4. Had behoud van doelmatig en veilig gebruik door anderen tot weigering van de vergunning moeten leiden?

Eisers 2 hebben in beroep aangevoerd dat de vergunningverlening voor Q4 een vlot en veilig scheepvaartverkeer in de aanloop naar het havengebied Amsterdam in gevaar brengt. Zij hebben verwezen naar het ontwerpbesluit van 26 juni 2009 strekkende tot weigering van de vergunning. Daarin is overwogen dat concentratie van het scheepvaartverkeer in de

IJ-geul en de route van de IJ-geul naar het Texel VSS (waar het verkeer dat voorheen gebruik kon maken van de noordelijke route van en naar IJmuiden, samenvoegt met het verkeer vanuit het VSS Rotterdam Noord) onacceptabele hinder oplevert voor de scheepvaartveiligheid, en tevens dat de bereikbaarheid van IJmuiden en het Noordzeekanaal in het geding komt door het vervallen van die noordelijke aanvaar- en vertrekroute. Beide aspecten maken dat het doelmatig gebruik van de Noordzee wordt geschaad.

In het bestreden besluit heeft verweerder weliswaar overwogen dat de aanvullende berekening van 3 augustus 2009 (zie hierboven onder 2.8.5) aantoont dat de genoemde concentratie geen onaanvaardbare veiligheidsrisico’s oplevert, maar het probleem van het in geding komen van de bereikbaarheid van IJmuiden en het Noordzeekanaal is niet weggenomen. De belemmering van de doorgang voor grotere schepen had volgens eisers 2 reden moeten zijn om de vergunning te weigeren omdat daarmee de bereikbaarheid van IJmuiden en het Noordzeekanaal in het geding is.

Verweerder heeft daartegenover ter zitting naar voren gebracht dat uit de AIS-gegevens blijkt dat het aantal grotere schepen, dat wil zeggen groter dan 200 meter, in verkeersstroom 2 circa 1 per 10 dagen (36 per jaar) bedraagt en in verkeersstroom 3 circa 2 per jaar. Dit beperkt aantal grotere schepen zal vanwege het gebrek aan ruimte een andere route kiezen, te weten de route zuidwest van PAWP via de IJ-geul van en naar IJmuiden, een omweg van circa 6 NM. Dit heeft tot gevolg dat de noordelijke route van en naar IJmuiden voor die schepen grotendeels zal vervallen.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door anderen dan de vergunninghouder ook na het voor een deel van de schepen wegvallen van de noordelijke route, verzekerd is. De veiligheidsrisico’s zoals berekend in het MARIN rapport van 3 augustus 2009 heeft verweerder op goede gronden als aanvaardbaar aangemerkt. Uit dit rapport blijkt dat er zowel positieve als negatieve effecten te verwachten zijn. De berekende negatieve effecten zijn op zichzelf al zodanig gering, dat dit geen daadwerkelijke aantasting van de scheepvaartveiligheid met zich brengt. Wanneer daarbij nog de positieve effecten worden meegewogen is van een aantasting geen sprake.

Nu handhaving van de scheepvaartveiligheid op hetzelfde niveau hiermee mogelijk is, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat sprake is van strijd met het in het IBN 2015 geformuleerde beleid dat de scheepvaartveiligheid op de Noordzee op hetzelfde niveau gehandhaafd moet worden.

Ten aanzien van de economische impact heeft verweerder op goede gronden geconcludeerd dat niet gesproken kan worden van aantasting van het doelmatig gebruik van de Noordzee. De economische impact betreft een totaal aantal scheepsbewegingen in de verkeersstromen 2 en 3 van circa 2319 van AIS voorziene schepen, waarvan slechts een klein deel (zoals de in het bestreden besluit genoemde ferry) de route (bijna) dagelijks gebruikt en dat na realisatie van Q4 niet meer zal kunnen doen.

Ter zitting heeft verweerder daarover nog opgemerkt dat vooral voor verkeersstroom 2 te weinig ruimte resteert. De resterende ruimte voor verkeersstroom 3 is immers groot genoeg voor schepen tot 200 meter. Het aantal schepen met een lengte van meer dan 200 meter in de verkeersstromen 2 en 3 gezamenlijk (circa 40 per jaar) is gering, wanneer dit wordt afgezet tegen de aantallen in de verkeersstromen waarin 2 en 3 moeten opgaan.

Gelet op het bovenstaande is ook de rechtbank van oordeel dat het moeten omvaren door deze grotere schepen geen aantasting vormt van het doelmatig gebruik van de Noordzee voor die schepen.

Ten aanzien van het kruisend en samenvoegend verkeer heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank kunnen concluderen dat met een verkleind park, op basis van figuur 8 en zoals weergegeven in figuur 12 van het bestreden besluit, voldoende ruimte is gecreëerd voor de verkeersstromen rondom Q4 om veilig te kruisen en uit te wijken (verkeersstroom 1 noordgaand met verkeersstroom 2, zuidoost en noordwest gaand) dan wel samen te voegen en uit te wijken (verkeersstroom 1 en 3). In het algemeen kan een afstand van 1 NM daarbij voldoende worden geacht, zoals hiervoor onder 2.8.7 is overwogen. Verweerder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat voor het veilig kunnen kruisen van en uitwijken voor de verkeersstromen rondom Q4, die afstand van 1 NM eveneens voldoende is.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder, onder toepassing van het door hem geformuleerde en gehanteerde toetsingskader zoals dat uit de overwegingen 2.8.2 t/m 2.8.4 naar voren komt, op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door anderen dan de vergunninghouder van Q4, verzekerd is. Verweerder had dan ook geen grond om de vergunning om die reden te weigeren.

2.8.9 Overige gronden van eisers 1 en 2 en het oordeel van de rechtbank daarover.

Voorts hebben eisers 2 aangevoerd dat vergunning voor Q4 op deze plek sowieso had moeten worden geweigerd omdat de in het ontwerpbesluit genoemde nadelige effecten voor de scheepvaart zich elders (in de in het IBN 2015 als kansrijk aangegeven gebieden voor windenergie) niet voordoen. De daarover in het IBN 2015 reeds gemaakte afweging dat windparken slechts buiten de scheepvaartroutes mogen worden opgericht is onvoldoende duidelijk en concreet om als afweging in het individuele geval te dienen.

Verweerder had moeten toetsen of een windturbinepark op een andere locatie minder nadelige effecten heeft voor de scheepvaart. Het is in strijd met het subsidiariteitsbeginsel om dit niet te doen, zo menen eisers 2. De vraag of de locatie die door de aanvrager is gekozen wel of niet wenselijk is, dient volgens eisers 2 bij de vergunningverlening aan de orde te komen. Als een andere locatie geschikter zou zijn dan de aangevraagde, dan had de vergunning moeten worden geweigerd.

De rechtbank overweegt hierover dat voor verweerder in zijn algemeenheid geen verplichting bestaat om te onderzoeken of een andere locatie geschikter is dan de aangevraagde. Ook in het geval van Q4 is die verplichting er niet, omdat Q4 niet in een uitsluitingsgebied ligt. Verweerder was niet gehouden een alternatieve locatie te onderzoeken.

Ten aanzien van de scheepvaartveiligheid heeft eiser 1 nog aangevoerd dat uit eerdere berekeningen blijkt dat per 1.000 MW aan windturbinevermogen op zee de kans op een aanvaring/aandrijving met een windturbine gemiddeld 23% per jaar bedraagt. Als deze berekening wordt doorgerekend naar de doelstelling om voor 2020 6.000 MW aan geïnstalleerd windturbinevermogen op zee te hebben geplaatst, dan bedraagt de kans op een aanvaring/aandrijving naar de mening van eiser 1 gemiddeld 138% per jaar.

De rechtbank overweegt dat eiser 1 desgevraagd niet heeft kunnen uitleggen uit welke bron hij de 23% heeft afgeleid. Dit percentage blijkt niet uit het SAMSON-model of uit de MER. Voorts constateert de rechtbank dat een kans die hoger ligt dan 100% in zijn algemeenheid niet mogelijk is. De rechtbank kan eiser 1 dan ook niet volgen in deze stelling en verwijst in dit verband naar de door verweerder overgelegde memo van 16 april 2010 waarin een aanvullende berekening is gemaakt voor alle vergunde windturbineparken tezamen. Deze berekening leidt volgens dit memo tot een cumulatief risico van (naar boven afgerond) 0,6 aanvaringen en /of aandrijvingen per jaar. Eiser 1 heeft deze berekening niet weerlegd.

Deze overige gronden maken het oordeel van de rechtbank over de scheepvaartveiligheid als weigeringsgrond zoals hierboven onder 2.8.8 is weergegeven niet anders en kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

Eisers 2 hebben eerst ter zitting nog gesteld dat onduidelijk is of en hoe aan voorschrift 3, lid 5, in het bestreden besluit – dat bepaalt dat de open ruimte in het windturbinepark die is vrijgehouden voor het kabeltracé dient te worden afgesloten – gevolg kan worden gegeven. Er is geen reden te veronderstellen dat zij deze grond niet eerder hebben kunnen aanvoeren, zodat eisers 2 in zoverre hebben gehandeld in strijd met de goede procesorde. De rechtbank heeft deze grond niet in de oordeelsvorming betrokken.

2.9 Visserij

2.9.1 Toetsingskader

Het toetsingskader voor de vergunningverlening voor het aspect visserij wordt gevormd door artikel 3, eerste en tweede lid van de Wbr en is uitgewerkt in artikel 5, aanhef en onder a en b, van de Beleidsregels.

In de Nota Ruimte (paragraaf 4.8.3.1) zijn nut en noodzaak van het ruimtebeslag van de windturbines op de Noordzee in de EEZ reeds afgewogen en vastgelegd. Realisatie van deze windturbineparken tot een totaal vermogen van 6000 MW in 2020 geschiedt om dwingende redenen van groot openbaar belang. In het IBN 2015 zijn de effecten voor de visserij in ogenschouw genomen en afgewogen. Er is onderzocht waar binnen de Noordzee welke visserij plaatsvindt en welke delen het intensiefst worden bevist. Naar verwachting blijven de effecten voor niet-routegebonden verkeer beperkt, omdat dit verkeer zich nog steeds in de gebieden buiten de vrijgehouden vaarroutes mag begeven. Bovendien zullen deze parken met een totaal vermogen van 6000 MW een ruimtebeslag innemen van niet meer dan 2% van het Nederlands Continentaal Plat.

Voor de ecologische effecten van het windturbinepark en de gevolgen daarvan voor de visserij houdt het afwegingskader van de Beleidsregels en het IBN 2015 in dat bij een vergunningaanvraag getoetst wordt of significante gevolgen voor Natura 2000 gebieden kunnen worden uitgesloten. Het IBN 2015 neemt daarbij het toetsingskader van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn als uitgangspunt. Voor elk project dat niet direct verband houdt met het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen ervan. Gelet op de conclusies van de passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied geeft verweerder slechts toestemming voor het project nadat zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zullen worden aangetast. Verweerder houdt in het afwegingskader bij de vergunningverlening tevens rekening met het voorzorgsbeginsel.

2.9.2 MER

2.9.2.1 Vergelijking met OWEZ

Eiser 1 acht het noodzakelijk dat in de MER een vergelijking wordt gemaakt met het OWEZ op het gebied van kosten en risico's.

Dienaangaande overweegt de rechtbank dat bij het OWEZ een Monitorings- en Evaluatieprogramma (hierna: MEP) loopt en dat in de aanvraag en de MER de op dat moment beschikbare onderzoeksgegevens van het OWEZ zijn meegenomen. Een kostenvergelijking behoort niet tot het toetsingskader van de Wbr.

2.9.2.2 Effecten op vissen en vislarven

Eiser 1 voert aan dat de vergunning niet verleend had mogen worden omdat er nader onderzoek nodig is naar de effecten van de windparken op vissen en vislarven. Volgens eiser 1 worden in de MER en de Passende Beoordeling te veel of onjuiste aannames gedaan met betrekking tot de sterftepercentages en de effecten van geluid op vissen en vislarven.

In de MER is vermeld dat ten gevolge van het onderwatergeluid tijdens de constructie van het windturbinepark een tijdelijk negatief effect op de ter plaatse aanwezige vissen wordt verwacht. Vanwege de tijdelijkheid wordt dit effect als niet significant beoordeeld. Van het operationele windturbinepark worden geen significante effecten verwacht. Aangezien voor het onderwaterleven niet op voorhand kan worden uitgesloten dat er significante effecten optreden op de instandhoudingsdoelstellingen in de Natura 2000-gebieden, heeft een nadere analyse op significantie plaatsgevonden in een locatiespecifieke Passende Beoordeling. Ten aanzien van vissen wordt in de Passende Beoordeling geconcludeerd dat er geen significante effecten op Natura 2000-gebieden zijn.

Wat betreft de reductie van vislarven blijkt uit modelberekeningen dat de effecten op de aanvoer naar alle gebieden min of meer vergelijkbaar zijn, met een maximale afname in de larvenaanvoer van 0-17% voor haring, 0-6% voor schol en tussen 0 en 4% voor tong. Op basis van het belang van de Waddenzee als kinderkamer voor de verschillende soorten, is de doorwerking van deze larvenreductie op de juvenielen bepaald. De kinderkamerfunctie bestaat uit drie verschillende onderdelen: de randvoorwaarden voor de kinderkamerfunctie, het functioneren van de kinderkamer (doorwerking juvenielen) en de doorvertaling naar de effecten op de gehele visstand. In alle gevallen kunnen significante effecten worden uitgesloten. De conclusie in de Passende Beoordeling is dat de aanleg en aanwezigheid van windturbinepark Q4 niet leidt tot significante negatieve effecten op de relevante Natura 2000-gebieden in Nederland, Duitsland of het Verenigd Koninkrijk.

De Commissie heeft ten aanzien van vislarven overwogen dat ondanks de onzekerheden in het model het navolgbaar is dat de Passende Beoordeling concludeert dat mortaliteit van vislarven niet leidt tot aantasting van de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden. Om te voorkomen dat door cumulatie met de gevolgen van een volgend heiseizoen alsnog aantasting van natuurlijke kenmerken kan optreden, is het belangrijk te monitoren en de resultaten hiervan te toetsen alvorens met een volgende heiperiode te starten. Uit de beschikbare informatie blijkt dat met de maximale inzet van mitigerende maatregelen negatieve effecten van onderwatergeluid waarschijnlijk aanzienlijk te beperken zijn voor al het onderwaterleven. Het gaat hierbij om een combinatie van innovatieve technische maatregelen die de geluidsproductie tijdens het heien verminderen en om het in gevoelige periodes uitsluiten van heiwerkzaamheden.

De rechtbank stelt vast dat in de MER en de Passende Beoordeling gebruik is gemaakt van worst case aannames, waarbij uitgegaan is van hei-activiteiten in de paaitijd en juveniele periode, 100% sterfte als gevolg van het heien en sterfte op grote afstand (1000 m). Gelet op dit worst case scenario is niet in te zien dat, voor zover hierbij aannames zijn gedaan, is uitgegaan van te positieve aannames. Hetgeen eiser 1 heeft aangevoerd over de effecten van heigeluid en achtergrondgeluid op het onderwaterleven leidt niet tot het oordeel dat de gevolgen van Q4 voor vissen en vislarven in de MER onvoldoende zorgvuldig en toereikend zijn beoordeeld. Aan de vergunning zijn in verband hiermee de voorschriften 6 en 16 verbonden. Eiser 1 heeft geen rapporten ingebracht waaruit blijkt dat de MER en de Passende Beoordeling zodanige gebreken bevatten dat verweerder zich bij het nemen van het bestreden besluit niet (mede) daarop heeft kunnen baseren.

2.9.2.3 Nulmeting

Eiser 1 heeft in dit verband ook aangevoerd dat een goede nulmeting ontbreekt. Eiser 1 vreest dat de effecten van vislarvensterfte wel significant negatief zullen zijn voor bepaalde visbestanden en dat deze effecten worden toegerekend aan de visserijsector.

De rechtbank overweegt hierover dat in paragraaf 10.2.2. van de MER een beschrijving is opgenomen over de kwaliteit en kwantiteit van verschillende soorten vispopulaties in de Noordzee. Voorts is aan de vergunning voorschrift 16 verbonden waarin is bepaald dat vergunninghoudster een gedetailleerde uitwerking van een MEP dient op te stellen en uit te voeren conform het gestelde in bijlage 1 bij deze voorschriften. In bijlage 1 is aangegeven dat er voor, tijdens en na de heiwerkzaamheden metingen moeten worden verricht naar de omvang van de vispopulatie. Voorts is van belang dat uit het derde en vierde lid van voorschrift 16 blijkt dat geen gebruik kan worden gemaakt van de vergunning, totdat het MEP door het bevoegd gezag schriftelijk is goedgekeurd. Gelet voorts op de mate van gedetailleerdheid van het MEP, die op grond van bijlage 1 wordt vereist met betrekking tot methodes, tijdsaspecten en nauwkeurigheid van de monitoring en evaluatie, bestaat geen grond voor de vrees van eiser 1 dat de monitoring onvoldoende specifiek zal zijn.

Een situatie waarin eventuele negatieve effecten op de visstand op de visserijsector zullen worden afgewenteld zal door deze vorm van monitoring worden voorkomen.

2.9.2.4 Refugiumfunctie

Volgens eiser 1 is er in de MER en de Passende Beoordeling te snel van uitgegaan dat windparken een positief effect zullen hebben op visbestanden vanwege de refugiumwerking. Onduidelijk is welke gevolgen de refugiumfunctie voor migrerende en lokale soorten heeft.

De MER vermeldt op pagina 202 dat door het verbod op commerciële visserij rond en in het windpark het effect verbonden aan het omwoelen van de bodem door visnetten op benthische organismen zal verdwijnen. Het windpark zal daarbij als vluchtplaats (refugium) dienen, maar is naar verwachting niet groot genoeg om van invloed te zijn op populatiegroottes, omdat de vissen op een gegeven moment toch uit het park zullen trekken. In de paragrafen 10.2.2 en 10.3 van de MER is uitgegaan van verschillende soorten vissen in de Noordzee, waaronder ook de migrerende en lokale soorten die eiser 1 noemt, zodat de conclusie over de refugiumwerking ook deze soorten omvat. De rechtbank stelt vast dat het refugiumeffect hier als een mogelijk neveneffect is beschreven, waarvan geconcludeerd wordt dat dit geen negatieve gevolgen heeft. Deze conclusie wordt bevestigd in het monitoringsrapport “Residence time and behaviour of sole and cod in the Offshore Wind Farm Egmond aan Zee (OWEZ)” van IMARES van 16 september 2010. Eiser 1 heeft geen rapporten overgelegd waaruit blijkt dat dit anders is.

2.9.3 Voorzorgsbeginsel

Eiser 1 stelt zich op het standpunt dat het voorzorgsbeginsel had moeten worden toegepast.

De rechtbank stelt vast dat verweerder het voorzorgsbeginsel heeft toegepast. Ten einde te garanderen dat de instandhoudingsdoelstellingen voor de Natura 2000-gebieden niet in gevaar komen, is verweerder bij de beoordeling van de ecologische effecten van Q4 in verband met eventuele kennisleemtes consequent uitgegaan van een worst case scenario. Gelet op het belang van de vislarven voor de voedselketen op de Noordzee en de te betrachten voorzorg, heeft verweerder in voorschrift 6, lid 5, bepaald dat in de periode van 1 januari tot 1 juli geen heiwerkzaamheden mogen plaatsvinden. Voorts is in voorschrift 6, lid 6, voorgeschreven dat op de Noordzee gedurende één bouwseizoen steeds één windturbinepark geheid mag worden en is in voorschrift 16 een MEP voorgeschreven. Dit alles strookt met het voorzorgsbeginsel, zoals dat is beschreven op pagina 70 van het IBN 2015. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee wat betreft de visstand in voldoende mate toepassing gegeven aan het voorzorgsbeginsel.

2.9.4 Belangenafweging en nadeelcompensatie

Eiser 1 heeft aangevoerd dat de vergunningverlening voor windturbineparken nadelige gevolgen heeft voor de visserijsector vanwege het verlies aan visgronden, maar dat een adequate schadevergoedingsregeling of nadeelcompensatieregeling ontbreekt.

De rechtbank stelt vast dat met de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (Stcrt. 1999, nr. 172) is voorzien in de mogelijkheid tot schadevergoeding voor schade die gebruikers niet redelijkerwijs zelf dienen te dragen en die buiten het normaal maatschappelijk risico valt. Het staat de visserijbedrijven waaraan eiser 1 refereert vrij om een verzoek om schadevergoeding te doen op basis van deze regeling. Mede gelet op de hierna volgende conclusie en alle overwegingen waarop de conclusie gebaseerd is, is er geen aanleiding te oordelen dat verweerder het onderhavige besluit niet had mogen nemen zonder daarin een schadevergoeding ten aanzien van de visserij op te nemen.

In het kader van de MER en de Passende Beoordeling is specifiek onderzoek verricht naar de effecten van Q4 op de visserij. Vastgesteld is dat de locatie waar het windturbinepark is voorzien, intensief wordt bevist. Van een significant effect van Q4 op de visserij is evenwel geen sprake, omdat het park slechts 0,07% van het Nederlands Continentaal Plat beslaat en een wezenlijke inperking van de vangstmogelijkheden niet aan de orde is. Q4 heeft geen invloed op de aanwezigheid van vis in de Noordzee. Naar verwachting zal de visserij zich slechts verplaatsen en niet aangetast worden in de omvang en aard van haar activiteiten. Ook indien de oppervlakte van alle in deze ronde vergunde windturbineparken met een totaal vermogen van 1.000 MW wordt opgeteld blijft het verlies aan visgronden ruim onder het in de Nota Ruimte genoemde ruimtebeslag van niet meer dan 2% van het Nederlands Continentaal Plat, behorende bij een totaal vermogen van 6.000 MW.

Gelet op het voorgaande behoefde verweerder in de door eiser 1 aangevoerde gronden met betrekking tot de visserij geen aanleiding te zien om Wbr-vergunning voor Q4 te weigeren. Verweerder is op goede gronden tot de conclusie gekomen dat behoud van de mogelijkheid van doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door de visserij voldoende verzekerd is. Evenmin is sprake van aantasting van belangen van natuur en milieu.

2.10 Eindoordeel rechtbank

Gelet op al het vorenoverwogene komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. De beroepen van eisers 1 en 2, voor zover ontvankelijk, dienen ongegrond te worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep van de directeur van het Centraal Nautisch Beheer Noordzeekanaalgebied niet-ontvankelijk,

verklaart de beroepen van het Productschap Vis, de gemeente Amsterdam en het openbaar lichaam Centraal Nautisch Beheer Noordzeekanaalgebied ongegrond.

Aldus gedaan door mr. E.R. Houweling, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in tegenwoordigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 24 maart 2011.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Vergunningverlening voor het windturbinepark Q4-WP en de gevolgen voor scheepvaart en visserij

Uitspraak