Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 349026 / HA ZA 10-608
Vonnis van 19 januari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INVESTERINGSMAATSCHAPPIJ SUB ROSA B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. J. Verbeeke,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats 1],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats 2],
gedaagden,
advocaat mr. A.M. Roepel.
Eiseres zal hierna "ISR" genoemd worden. Gedaagden zullen hierna ieder afzonderlijk "[gedaagde sub 1]" en "[gedaagde sub 2]" en gezamenlijk "[gedaagden]" genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van deze rechtbank van 19 mei 2010 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de aan de zijde van ISR gezonden brieven d.d. 15 en 16 november 2010 van mr. R.N. Brugge, met bijlagen;
- het proces-verbaal van de op 30 november 2010 gehouden comparitie van partijen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1. Bij faxbericht van 20 oktober 2006 bevestigt makelaar [persoon 1] het tussen [gedaagden] als verkopers en ISR als koper gesloten principe akkoord betreffende de verkoop van veertien woonappartementen en vijf bedrijfsruimten aan de [het appartementencomplex] te [woonplaats 1] (hierna: het appartementencom¬plex). Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
" 14 woonappartementen in verhuurde staat (bestaand).
Koopsom : € 1.700.000,- k.k. […]
Bedrijfsruimten inl. app.8 (in verhuurde staat, deels op te stellen)
Koopsom : € 1.400.000,- k.k. […]
[…]
Voorbehoud : Bouwtechnische keuring. Er van uitgaande dat er geen ernstige bouwkundige gebreken zijn. Rekening houdende dat het een ouder pand betreft en dat de eisen aan bouwkundige kwaliteit niet dezelfde kunnen zijn dan bij een nieuw pand. Indien hier sprake van blijkt te zijn verplichten partijen voor eventuele ontbinding door koper tot overleg en op basis van redelijkheid en billijkheid een oplossing na te streven."
2.2. De schriftelijke koopovereenkomst d.d. 14 november 2006 voor het appartemen¬ten¬complex vermeldt – voor zover hier van belang –:
"Eigenschappen.
Artikel 7.
1. Het Privé Gedeelte wordt door de Verkoper gebruikt als beleggingsobject bestemd voor (de verhuur van) veertien woningen, één kantoorruimte en vier winkels met detailhandelbestemming in vijf winkelunits met bijbehorende kelder en een ruimte bestemd tot geldautomaat. […]
2. De Koper is voornemens het Privé Gedeelte overeenkomstig het in lid 1 van dit artikel vermelde gebruik te gebruiken.
3. De Verkoper zijn geen onzichtbare gebreken bekend.
4. De Verkoper garandeert dat het Privé Gedeelte de eigenschappen bezit die voor een gebruik, als in lid 1 van dit artikel bedoeld, nodig zijn.
[…]
Staat van het Verkochte. / Aflevering.
Artikel 9.
[…]
3. Het is de Verkoper niet bekend dat het Complex thans in zodanige staat verkeert dat op korte termijn onderhoud is vereist waardoor een rustig genot van het Privé Gedeelte kan worden verstoord.
4. De Koper is bevoegd op een tijdstip gelegen voor het verlijden van de Akte van Levering zich op de hoogte te stellen van de staat waarin het Privé Gedeelte zich dan bevindt, waartoe de Verkoper hem alle gelegenheid zal bieden.
[…]
Huurovereenkomsten
Artikel 15.
[…]
9. De Verkoper verklaart dat hem geen feiten of omstandigheden bekend zijn op grond waarvan hij weet of behoort te weten dat een huurder niet aan zijn betalingsverplichting kan voldoen of binnenkort niet aan zijn betalingsverplichting zal kunnen voldoen.
[…]"
2.3. Het appartementencomplex is op 16 november 2006 aan ISR geleverd.
2.4. Bij brief van 31 december 2008 aan [bedrijf 1] heeft ISR, voor zover hier van belang, het volgende aan [gedaagde sub 1] en [persoon 2] bericht:
"Zoals telefonisch aangegeven aan [persoon 2] zijn wij al kort na de werving van het complex aan de [locatie] geconfronteerd met een aantal tekortkomingen. Direct na constatering is daarover contact opgenomen met de verkopend makelaar als vertegenwoordiger van [gedaagde sub 1], de voormalige beheer¬der, [persoon 3], alsmede [persoon 4]. […] Derhalve ontvangt u hierbij een beknopte opsomming van de belangrijkste punten:
[…]"
2.5. De raadsman van ISR heeft bij (gelijkluidende) brieven van 10 augustus 2009 aan [gedaagden], voor zover hier van belang, het volgende bericht:
"Uit hoofde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst hebt u gegarandeerd dat het complex bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zou bezitten die zij voor een normaal gebruik mocht verwachten. Thans blijkt dat uw beheerder c.q. uw vertegenwoordigers bekend waren met een aantal aanmerkelijke gebreken. Het was op zijn minst uw plicht geweest als verkopers om mijn cliënte op deze tekortkomingen te wijzen. Nu u dit hebt nagelaten, bent u tekort gekomen in uw verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst. […]
Hierbij stel ik u namens mijn cliënt dan ook in gebreke en stel ik u in de gelegenheid om de tekortkomingen alsnog te herstellen c.q. te compenseren door binnen 8 dagen na dagtekening van dit schrijven schriftelijk en onvoorwaardelijk uw bereidheid hiertoe aan mij te bevestigen. […]".
3. Het geschil
3.1. De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen:
(i) tot betaling aan ISR een bedrag van € 125.000,--, vermeerderd met rente;
(ii) tot vergoeding aan ISR van de door haar geleden schade voor zover die schade het bedrag van € 125.000,-- overschrijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(iii) tot betaling aan ISR van de buitengerechtelijke kosten conform de aanbeve¬lin¬gen in het Rapport Voorwerk;
(iv) in de proceskosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft ISR aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.2. [gedaagden] zijn (primair) jegens ISR toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst. Het appartementen¬com¬plex beantwoordt immers niet aan de koopovereenkomst. Kort na de levering van het appartementencomplex heeft ISR moeten constateren dat daaraan verbor¬gen gebreken kleefden. De vochtproblemen, de rotte kozijnen, de scheuren in het beton en de daktrim, de storingen aan de combi-ketels, de gas- en waterlekkages en de onvoldoende waterdruk staan aan een normaal gebruik van het appartementencomplex in de weg.
Hoewel het op hun weg had gelegen om melding te maken van de verborgen gebreken, hebben [gedaagden] dat niet gedaan. Desgevraagd hebben zij ISR niet gewezen op de bouwkun¬dige gebreken en de klachten van huurders. Voorts is ISR niet juist geïnformeerd omtrent de afmetingen van de vloeroppervlakte. Het apparte¬mentencomplex bezit daarmee niet de eigenschappen die ISR op grond van de koopovereen¬komst mocht verwachten. Derhalve is sprake van non-confor¬mi¬teit in de zin van artikel 7:17 BW Pro.
Ondanks diverse verzoeken daartoe hebben [gedaagden] de gebreken niet hersteld. Mede gelet op de aanschrijving van de gemeente Rotterdam kan aan [gedaagden] geen nadere termijn (meer) worden verleend om voor herstel zorg te dragen. Derhalve is ISR genoodzaakt herstelwerk¬zaam¬heden uit te (laten) voeren waarmee in totaal een bedrag van € 115.728,40 is gemoeid. Deze kosten dienen door [gedaagden] te worden vergoed.
De schade die wordt geleden als gevolg van huurachterstanden en daarmee samenhangende incassokosten bedraagt in totaal € 10.000,-- en dient eveneens door [gedaagden] te worden vergoed.
3.3. De koopovereenkomst is (subsidiair) onder invloed van dwaling tot stand gekomen en zou bij een juiste voorstelling van zaken niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, gesloten zijn. Op grond van artikel 6:230 lid 2 BW Pro dienen de gevolgen van de koopovereen¬komst ter opheffing van het door ISR geleden nadeel, zijnde een bedrag van € 125.000,--, te worden gewijzigd in die zin dat de koopsom niet € 3.100.000,-- maar € 2.975.000,-- bedraagt.
3.4. [gedaagden] zijn voorts gehouden tot betaling van de schade wegens ondermaat van de appartementen welke schade nader bij staat zal moeten worden opgemaakt.
ISR heeft verder aanspraak op vergoeding van de verschuldigde buitengerechtelijke kosten en rente.
3.5. Het verweer strekt tot niet-ontvankelijkheidverklaring dan wel afwijzing van de vordering, met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van ISR in de kosten van het geding.
3.6. [gedaagden] hebben daartoe het volgende aangevoerd:
- ISR kan geen beroep meer doen op non-conformiteit aangezien de klachttermijn van artikel 7:23 BW Pro is overschreden;
- er is geen sprake van verzuim aan de zijde van [gedaagden] aangezien voor de in de dagvaar¬ding gestelde gebreken nimmer een ingebrekestelling is uitgebracht;
- op ISR rustte een verzwaarde onderzoeks¬plicht;
- de gestelde gebreken worden bij gebrek aan wetenschap en onderbouwing betwist en leveren, indien daarvan al sprake zou zijn, geen non-conformiteit en/of wanprestatie op. Van dwaling is evenmin sprake;
- de gevorderde schade wordt betwist.
4. De beoordeling
Klachttermijn
4.1. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagden] luidt dat ISR niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW Pro zodat haar geen beroep op non-conformiteit toekomt.
4.2. Artikel 7:23 lid 1 BW Pro bepaalt dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Het onbenut laten verstrijken van de in artikel 7:23 lid 1 BW Pro bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekort¬koming van de verkoper, maar ook aan een op dwaling gegronde vordering gebaseerd op feiten die eveneens de stel¬ling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beant¬woordt. Nu ISR aan haar vordering, kort samengevat, ten grond¬slag heeft gelegd dat [gedaagden] haar niet hebben geïnfor¬meerd over de aanwezigheid van (verborgen) gebreken en diverse klachten van huurders waardoor het appartementen¬com¬plex niet aan de overeen¬komst beantwoordt, dient allereerst te worden beoordeeld of ISR binnen bekwame tijd heeft geklaagd.
4.3. De vraag of [gedaagden] door ISR binnen bekwame tijd van de gestelde gebreken op de hoogte zijn gesteld moet, nu geen sprake is van een consumentenkoop, worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstan¬dig¬heden. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehan¬teerd, ook niet als uitgangspunt. De termijn waarbinnen geklaagd dient te worden, vangt aan op het moment waarop ISR het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken.
4.4. Volgens ISR is zij kort na de overdracht in november 2006 door enkele huurders gewezen op gebreken betref¬fende de staat van het appartementencomplex. Van [persoon 3], de voormalige beheerder van het appartementencomplex, vernam ISR toen dat een groot deel van de huur¬ders van de apparte¬men¬ten regelmatig huur¬ach¬ter¬standen hadden en dat hem diverse onder¬houds¬klach¬ten bekend waren, aldus ISR. ISR stelt dat zij hierover vervol¬gens direct geklaagd heeft bij de verkopende makelaar, [bedrijf 2], en [persoon 4], destijds werkzaam bij de aan [gedaagde sub 1] – en voorheen ook aan [gedaagde sub 2] – gelieerde apothe¬kers¬orga¬ni¬satie [bedrijf 1]. Na diverse pogin¬gen van ISR om met [gedaagden] in contact te komen teneinde de gebreken aan het appartementencomplex aan de orde te stellen, is, na contact met [persoon 2], de opvolger van [persoon 4], bij brief van
31 decem¬ber 2008 aan [gedaagde sub 1] en [persoon 2] een opsomming van de belangrijkste gebreken verstrekt, aldus ISR.
Ter comparitie is door ISR gesteld dat sprake is van schijn van vertegenwoordigings¬bevoegd¬¬heid van de verkopende makelaar en van [persoon 4], in die zin dat een mededeling aan hen moet worden geacht te zijn gedaan aan [gedaagden]
4.5. Volgens [gedaagden] heeft ISR, hoewel zij stelt de vermeende gebreken kort na de levering van het appartementencomplex te hebben ontdekt, ruim twee jaar gewacht voordat zij [gedaagden] daarvan op de hoogte heeft gesteld. Een dergelijke termijn kan niet gezien worden als "binnen bekwame tijd". Indien destijds al contact zou zijn opgenomen met de verkopen¬de makelaar en/of [persoon 4], dan geldt dat geen van hen de verkopers zelf betref¬fen dan wel daarmee gelijk gesteld kunnen worden. Een eventuele volmacht van de verko¬pen¬de makelaar is geëin¬digd bij het tot stand komen van de koopovereenkomst. [persoon 4] was niet gemachtigd om [gedaagden] terzake de verkoop van het appartementencomplex te vertegen¬woor¬digen. Geen van hen heeft enige mededeling aan [gedaagden] gedaan terzake problemen rondom de verkoop of van contacten met ISR. Bovendien geldt een dergelijke mededeling niet als een mede¬deling gedaan aan verkopers. [persoon 2] is pas vanaf 1 augustus 2008 bij [bedrijf 1] in dienst. De eerste keer dat [gedaagden] kennis hebben genomen van de gestelde gebre¬ken was naar aanleiding van het in december 2008 gelegde contact met [persoon 2] en de daaropvolgende brief van 31 december 2008, aldus nog steeds [gedaagden]
Ter comparitie heeft [gedaagde sub 1] gesteld dat de verkopende makelaar noch [persoon 4] hem en [gedaagde sub 2] na de verkoop vertegenwoordigd hebben en dat zij daartoe ook niet bevoegd waren.
4.6. Er hier veronderstellenderwijs vanuit gaande dat ISR in november/december 2006 haar klacht betreffende de gebreken aan het appartementencomplex tot de verkopen¬de makelaar en/of [persoon 4] heeft gericht, dient te worden beoordeeld of [gedaagden] op dat moment door [bedrijf 2] of [persoon 4] werden vertegenwoordigd, althans of toen bij ISR het gerechtvaardigde vertrouwen was gewekt dat zij terzake vertegenwoordigings¬bevoegd waren.
4.7. De rechtbank stelt voorop dat uit de aard van de overeenkomst van opdracht die een verkopende partij met een verkopende makelaar afsluit, volgt dat de makelaar met ingang van de datum waarop de verkoopakte is gepasseerd niet langer valt aan te merken als "vertegenwoordiger" van de verkoper. Hierbij merkt de rechtbank op dat de opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak geen volmacht aan die makelaar inhoudt tot het sluiten van de koopovereenkomst; daarmee wordt evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt (HR 26 juni 2009, LJN: BH9284).
Aan het enkele bestaan van een bemiddelingsovereenkomst kan een derde niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de makelaar bevoegd is zijn opdrachtgever tegenover derden te vertegenwoordigen. In het onderhavige geval mocht de koper (ISR) de makelaar van de verkoper ([bedrijf 2]) dan ook alleen vertegenwoordigings¬bevoegd achten, indien de verkoper ([gedaagden]) zelf op enigerlei wijze bij de koper (ISR) het (gerechtvaardigd) vertrouwen had gewekt dat de makelaar van de verkoper ([bedrijf 2]) die bevoegdheid bezat. Gesteld noch gebleken is echter dat ISR op grond van een verklaring of een gedraging van [gedaagden] heeft aangeno¬men en onder gegeven omstandigheden mocht aannemen dat aan [bedrijf 2] een toereikende volmacht was verleend om [gedaagden] terzake het appartementen¬complex te vertegenwoordigen.
4.8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ISR onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [persoon 4] als vertegen¬woordiger van [gedaagden] kon worden beschouwd. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagden] aan [persoon 4] volmacht hebben gegeven om hen na de verkoop van het appartementencomplex te vertegen¬woor¬digen. Het enkele feit dat [persoon 4] werkzaam was bij de aan [gedaagde sub 1] – en
voor¬heen ook aan [gedaagde sub 2] – gelieerde apothe¬kers¬orga¬ni¬satie [bedrijf 1] is onvoldoende om te spreken van opgewekte schijn van vertegenwoordi¬gings¬bevoegdheid. Het feit dat het contact over klachten van huurders via [persoon 4] liep, zoals door ISR ter comparitie is gesteld, betekent, indien juist, nog niet dat ISR er vanuit mocht gaan dat [persoon 4] [gedaagden] vertegenwoordigde terzake het (verkochte) appartementen¬complex. De als productie 3 bij dagvaarding overgelegde brief van [persoon 5] d.d. 12 december 2006 waarnaar ISR heeft verwezen, doet daaraan niet af. Daarin is door de huurster slechts aangegeven dat [persoon 4] haar destijds namens de eigenaar heeft laten weten dat haar probleem direct zou worden verholpen. Zo al van opgewekte schijn van vertegenwoor¬di¬gings¬¬bevoegdheid sprake zou zijn, geldt dat enkel jegens deze huurster, niet jegens ISR. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [gedaagden] jegens ISR de schijn hebben gewekt dat [persoon 4] vertegenwoordi¬gings¬bevoegd was.
4.9. Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank de stelling van ISR dat sprake is van schijn van vertegenwoordigings¬bevoegd¬¬heid van de verkopende makelaar en van [persoon 4] verwerpt. Derhalve geldt mededeling door ISR van gebreken aan het appartementen¬complex aan [bedrijf 2] en/of aan [persoon 4] niet als een mede¬deling gedaan aan [gedaagden]
4.10. Indien ISR haar klacht betreffende de tekortkomingen aan het apparte¬men¬ten¬¬com¬plex tot [bedrijf 2] en/of [persoon 4] heeft gericht, is gesteld noch gebleken dat die klacht [gedaagden] binnen bekwame tijd heeft bereikt. Derhalve staat tussen partijen vast dat de brief d.d. 31 decem¬ber 2008 de eerste kennisgeving van ISR aan [gedaagden] was dat het appartementen¬complex niet aan de overeenkomst beantwoordde.
4.11. Niet in geschil is dat kort na de overdracht in november 2006 gebreken aan het appartementencomplex aan het licht zijn gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank is het tijdsverloop van ruim twee jaar tussen november/december 2006 en 31 december 2008 niet aan te merken als "binnen bekwame tijd". Het enkele feit dat [gedaagden] moeilijk bereikbaar waren, zoals ISR heeft gesteld, doet hieraan niet af. Ter comparitie is door [gedaagde sub 1] onweer¬spro¬ken gesteld dat zijn woonadres, zoals vermeld in de koopovereenkomst, hetzelfde is geble¬ven en dat hetzelfde geldt voor het woonadres van [gedaagde sub 2]. Gelet hierop valt niet in te zien waarom ISR niet kort nadat zij in november/december 2006 de gestelde gebreken had ontdekt, [gedaagden] daarvan schriftelijk in kennis heeft gesteld. ISR heeft ook geen verklaring gegeven voor het feit dat pas op 10 augustus 2009 klachtbrieven zijn verzonden naar de woonadressen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
4.12. Gelet op het vorenoverwogene kan ISR er geen beroep meer op doen dat het aan haar geleverde appartementencomplex niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dit betekent dat haar op wanprestatie en dwaling gegronde vordering niet toewijsbaar is.
4.13. ISR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
veroor¬deeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- vast recht € 1.188,--
- salaris advocaat € 2.842,--(2 punten × tarief € 1.421,--)
Totaal € 4.030,--
5. De beslissing
De rechtbank,
wijst de vorderingen af;
veroordeelt ISR in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op
€ 1.188,-- aan vast recht en op € 2.842,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij
voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Mentink en in het openbaar uitgesproken op
19 januari 2011.?