Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 329736 / HA ZA 09-1228
Vonnis van 16 februari 2011 van de meervoudige kamer
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENEXIS B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J. Kneppelhout te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GREENCHOICE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. W.L. Stolk te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Enexis en Greenchoice genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 april 2009, met producties;
- de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie van 15 juli 2009, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van 23 september 2009, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie van 18 november 2009, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie van 10 februari 2010, met een productie;
- de akte houdende uitlating producties van 24 maart 2010;
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen van Enexis en de pleitnota van Greenchoice, alsmede de ter zitting door Greenchoice met toestemming van Enexis overgelegde brief van 1 juni 2008 van Greenchoice aan Essent Netbeheer.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Tussen partijen staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, alsmede op grond van de in zoverre onbestreden gebleven inhoud van overgelegde producties waarop partijen zich hebben beroepen - onder meer - de volgende feiten vast.
2.1. Op 1 juli 2001 is de markt voor duurzaam opgewekte stroom voor kleinverbruikers in Nederland geliberaliseerd. Op 1 juli 2004 is de volledige energiemarkt in Nederland geliberaliseerd. Sindsdien zijn afnemers vrij te kiezen bij welke energieleverancier zij elektriciteit en gas wensen af te nemen.
2.2. Enexis is een regionaal netbeheerder in de zin van artikel 1 lid 1 sub k van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 1 lid 1 sub e van de Gaswet. Enexis verzorgt de aanleg, het onderhoud en het beheer van transport- en distributienetten.
2.3. Greenchoice is leverancier van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers en berdrijven. Zij is vergunninghouder in de zin van artikel 95a Elektriciteitswet en artikel 43 lid 1 Gaswet.
2.4. Sinds de liberalisering van de energiemarkt heeft de afnemer contractuele relaties met zowel de leverancier van de elektriciteit en/of het gas als met de betreffende regionale netbeheerder. Ten opzichte van beide ontstaan voor de afnemer betalingsverplichtingen. Ten opzichte van de leverancier betreft dit de vergoeding voor de geleverde elektriciteit en/of het geleverde gas, ten opzichte van de netbeheerder betreft dit de vergoeding voor de door haar geleverde diensten met betrekking tot het transport van de elektriciteit en/of het gas (hierna: transportkosten).
2.5. Voor wat betreft de facturering van de aan de afnemer in rekening te brengen kosten bestaan er twee modellen. In het zogeheten leveranciersmodel ontvangt de afnemer alleen van de leverancier een nota. Met die nota brengt de leverancier zowel de eigen kosten als de kosten van de netbeheerder in rekening. In het zogeheten netbeheerdersmodel ontvangt de afnemer twee nota's, één van de leverancier ter zake van de geleverde elektriciteit en/of het gas en één van de netbeheerder ter zake van de transportkosten.
2.6. Greenchoice factureert aan het overgrote deel van haar afnemers (meer dan 99%) volgens het leveranciersmodel.
2.7. In de zogeheten Informatiecode Elektriciteit en Gas (Informatiecode) van de Energiekamer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) zijn voorwaarden vastgelegd met betrekking tot de wijze waarop netbeheerders, leveranciers, programmaverantwoordelijken, shippers, meetverantwoordelijken en afnemers zich gedragen ten aanzien van de administratieve processen en de uit te wisselen informatie op dat gebied tussen marktpartijen onderling.
2.8. Enexis en Greenchoice hebben mede met het oog op de toepassing door Greenchoice van het leveranciersmodel overleg met elkaar gevoerd over het vastleggen van de tussen hen als netbeheerder en leverancier bestaande rechtsverhouding in een overeenkomst. Zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Enexis vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Greenchoice te veroordelen tot betaling aan Enexis van € 1.232.129,31 excl. BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag volgend op de overeengekomen betalingstermijn zoals vermeld in facturen, met veroordeling van Greenchoice in de buitengerechtelijke incassokosten en in de kosten van het geding.
3.2. Greenchoice voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Enexis, met veroordeling van Enexis in de kosten van de procedure.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Greenchoice vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Voor recht te verklaren dat tussen partijen sinds 1 juli 2001 sprake is van een overeenkomst van opdracht en dat Essent [de rechtbank leest hiervoor: Enexis] uit hoofde van die overeenkomst aan Greenchoice een redelijk loon verschuldigd is;
II. Voor recht te verklaren dat het redelijk loon dient te worden vastgesteld op het bedrag ad € 17,50 per aansluiting waarvoor Greenchoice krachtens het aansluitingenregister is aangemeld als leverancier per jaar, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag;
III. Enexis te veroordelen om binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis aan Greenchoice te betalen:
a. een bedrag ad € 5.154.149,22, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, zijnde het loon over de periode vanaf 1 juli 2001 tot aan de datum van het vonnis,
b. een bedrag ad € 4.623.037,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, zijnde een vergoeding van schade ten gevolge van foutieve reconciliatie gedurende de periode vanaf 1 juli 2001 tot aan de datum van het vonnis;
c. de wettelijke rente over de onder a. en b. genoemde bedragen vanaf 1 juli 2001, althans een in goede justitie te bepalen datum tot aan de datum van het vonnis;
d. een bedrag ad € 17,50 per aansluiting per jaar waarvoor Greenchoice krachtens het aansluitingenregister als leverancier is vermeld vanaf de datum van het vonnis.
IV. Subsidiair:
Enexis te veroordelen om binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis aan Greenchoice te betalen de onder sub III genoemde bedragen ter vergoeding van de door Greenchoice gemaakte kosten met betrekking tot ten behoeve van Enexis uitgevoerde werkzaamheden;
V. Enexis te veroordelen om binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis aan Greenchoice de navolgende gegevens te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- voor elk geval dat Enexis in gebreke blijft aan deze verplichting te voldoen:
a. de "kassabon" per maand per EAN aansluiting over de periode 1 juli 2001 tot aan de datum van het in deze te wijzen vonnis; en
b. vanaf de dagtekening van het dezen te wijzen vonnis maandelijks de kassabon per EAN aansluiting.
VI. Enexis te veroordelen in de kosten van het geding in reconventie.
3.5. Enexis voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Greenchoice, met veroordeling van Greenchoice in de kosten van de procedure.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Gelet op de samenhang van de problematiek die ten grondslag ligt aan de vorderingen in conventie en in reconventie zullen die vorderingen hierna ten dele gezamenlijk worden behandeld.
4.2. Enexis grondt haar vorderingen primair op overeenkomst, subsidiair op onrechtmatige daad en meer subsidiair op onverschuldigde betaling. Kort weergegeven stelt Enexis daartoe het volgende. De rechtsverhouding tussen Enexis en Greenchoice wordt beheerst door een duurovereenkomst die tussen partijen niet schriftelijk is vastgelegd. De belangrijkste elementen van de rechtsverhouding tussen partijen zijn als gevolg van het sterk gereguleerde karakter van de energiesector echter van rechtswege ingevuld. De tarieven die Enexis bij Greenchoice in rekening mag brengen worden jaarlijks vastgesteld door de NMa. Ook onderwerpen waarover Enexis en Greenchoice van mening verschillen zijn nagenoeg uitputtend geregeld door de Elektriciteitswet, de Gaswet, de daarop gebaseerde regelingen van de NMa en brancheafspraken. Greenchoice voldoet ten onrechte niet aan haar verplichting om de transportfacturen van Enexis binnen de daarvoor gestelde betalingstermijn te voldoen. Ook na sommatie blijft Greenchoice weigeren de openstaande facturen te voldoen. Voor zover de rechtbank zou oordelen dat een duurovereenkomst tussen Enexis en Greenchoice ontbreekt, handelt Greenchoice in de visie van Enexis onrechtmatig door te weigeren de facturen te betalen. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat een duurovereenkomst tussen partijen ontbreekt, dat er geen sprake is van een onrechtmatige daad van Greenchoice ten opzichte van Enexis en er tevens geen andere rechtsgrond is voor de prestaties van Enexis, beroept Enexis zich erop dat zij onverschuldigd aan Greenchoice heeft betaald.
4.3. Enexis onderscheidt bij dagvaarding onder 7.10 tot en met 7.14 de volgende deelvorderingen/categorieën; de genoemde bedragen zijn exclusief BTW en dienen in de visie van Enexis nog te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente:
- foutieve switches € 322.694,48
- inhouding allocatie en reconciliatie € 500.000,00
- inhouding significante afwijking verbruik € 228.779,57
- overige vorderingen € 49.263,14 +
- totaalbedrag aan vorderingen € 1.100.737,19
4.4. Enexis maakt voorts aanspraak op vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten, te begroten volgens de normering van het rapport Voorwerk II.
4.5. Greenchoice betwist dat zij het gevorderde verschuldigd is. Zij beroept zich in conventie voorts op verjaring, opschorting en verrekening. Greenchoice grondt haar vorderingen in reconventie primair op overeenkomst en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. Kort weergegeven stelt Greenchoice daartoe het volgende. Greenchoice en Enexis handelen sinds 1 juli 2001 conform een rechtsverhouding die voortvloeit uit, en bepaald is door, het leveranciersmodel. De rechtsverhouding tussen Greenchoice en Enexis moet worden geduid als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Greenchoice verricht diensten voor Enexis. Enexis is daarvoor op grond van het bepaalde in artikel 7:405 BW een redelijk loon verschuldigd. Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat er geen overeenkomst van opdracht tussen partijen tot stand is gekomen, beroept Greenchoice zich op ongerechtvaardigde verrijking van Enexis. Verder maakt Greenchoice aanspraak op vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van fouten van Enexis betreffende het allocatie / reconciliatieproces voor de periode 2006 en 2007. De schade bedraagt € 5.123.037,00. Na aftrek van een reeds door Greenchoice verrekend bedrag van € 500.000,00 resteert voor deze periode een vordering van Greenchoice op Enexis van € 4.623.037,00. Voorts maakt Greenchoice ten opzichte van Enexis aanspraak op verstrekking van de zogenoemde kassabon per maand per individuele energieaansluiting vanaf 1 juli 2001. De verplichting voor Enexis om dergelijke kassabonnen te verstrekken vloeit voort uit de tussen partijen bestaande rechtsverhouding.
4.6. De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de tussen partijen tot stand gekomen rechtsverhouding. Vervolgens zal de rechtbank achtereenvolgens de verschillende vorderingen in conventie en in reconventie en de daartegen gevoerde verweren behandelen.
De rechtsverhouding
4.7. De stelling van Enexis dat vele belangrijke elementen van de rechtsverhouding tussen een netbeheerder als Enexis en een leverancier als Greenchoice van rechtswege zijn ingevuld, gezien het sterk gereguleerde karakter van de energiesector in het algemeen en transportactiveiten in het bijzonder, is juist. Dat neemt echter niet weg dat niet alle belangrijke elementen van een dergelijke rechtsverhouding van rechtswege zijn ingevuld. De Informatiecode, waaraan beide partijen zijn gebonden, veronderstelt dan ook dat het leveranciersmodel slechts wordt toegepast indien de betreffende leverancier een overeenkomst heeft met de betreffende netbeheerder die toepassing van het leveranciers¬model ondersteunt (artikel 2.7.2.1 Informatiecode; zie ook conclusie van repliek onder 6.7). Enexis is zich er ook van bewust dat zij een dergelijke overeenkomst met Greenchoice behoorde te hebben. Zij stelt immers dat zij met alle andere leveranciers schriftelijke overeenkomsten heeft gesloten op basis van voorwaarden die overeenkomen met de door haar aan Greenchoice voorgelegde voorwaarden. Haars inziens wenste Greenchoice ten onrechte afwijkende voorwaarden in de overeenkomst op te nemen. Enexis stelt dat zij die afwijkende voorwaarden niet kon accepteren omdat zij Greenchoice in dat geval wezenlijk anders zou behandelen dan de andere leveranciers en dat zij als netbeheerder die vrijheid niet heeft.
4.8. De rechtbank stelt voorop dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 lid 1 BW). Aanbod en aanvaarding zijn rechtshandelingen. Een rechtshandeling vereist een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (artikel 3:33 BW).
4.9. Tussen partijen is in confesso dat Enexis aan Greenchoice het aanbod heeft gedaan om een overeenkomst met een bepaalde inhoud, de zogenoemde Modelovereenkomst, te sluiten en dat Greenchoice dat aanbod heeft verworpen (dagvaarding onder 2.5 en conclusie van antwoord/eis onder 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 en 4.20), terwijl evenmin sprake is van een concreet eigen (tegen) aanbod van Greenchoice dat door Enexis is aanvaard. De consequentie hiervan is dat de rechtbank niet kan vaststellen dat er een overeenkomst met een bepaalde inhoud tussen partijen tot stand is gekomen. Immers, wilsovereenstemming ontbreekt. Ook de visie van Greenchoice dat weliswaar niet een overeenkomst conform de Modelovereenkomst is tot stand gekomen, maar dat in plaats daarvan (stilzwijgend) een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, is onjuist. Immers, ook een overeenkomst van opdracht komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Zowel Enexis als Greenchoice zijn zich er steeds van bewust geweest dat de voor totstandkoming van een overeenkomst tussen partijen vereiste wilsovereenstemming (nog) niet aanwezig was. Het behoort niet tot de bevoegdheid van de rechtbank om verbintenissen aan partijen op te leggen waarvan het ontstaan niet op enigerlei wijze uit de wet voortvloeit (artikel 6:1 BW). Voor zover wilsovereenstemming tussen partijen ontbrak, kan de rechtbank slechts vaststellen dat geen overeenkomst tot stand is gekomen.
4.10. Nu Greenchoice in haar processtukken veel aandacht besteedt aan haar visie dat de tussen haar en Enexis bestaande rechtsverhouding dient te worden geduid als een overeenkomst van opdracht, zal de rechtbank ten overvloede kort op die visie ingaan. Voor zover de tussen Enexis en Greenchoice tot stand gekomen rechtsverhouding kenmerken van een overeenkomst bevat, betreft dit niet de kenmerken van een overeenkomst van opdracht. Immers, het kenmerkende element van de rechtsverhouding tussen Enexis en Greenchoice is niet dat de ene partij bepaalde werkzaamheden aan de andere partij opdraagt. Uit de Informatiecode vloeit voort dat de netbeheerder en de leverancier diverse verplichtingen ten opzichte van elkaar en andere marktpartijen hebben. Die verplichtingen vloeien voort uit de Informatiecode en niet uit een overeenkomst van opdracht. Voor zover afnemers hebben gekozen voor toepassing van het leveranciersmodel brengt dat evenmin mee dat een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen tussen Enexis en Greenchoice. In dit verband is van belang dat Greenchoice er zelf voor kiest om aan afnemers aan te bieden dat zij voor het leveranciersmodel kunnen kiezen. Als afnemers voor toepassing van het leveranciersmodel kiezen, vloeit daar vervolgens inderdaad uit voort dat Greenchoice bepaalde werkzaamheden dient te verrichten die Enexis zou dienen te verrichten indien die afnemers voor het netbeheerdersmodel zouden hebben gekozen. Hier doet zich echter niet de situatie voor dat Greenchoice zich bij een overeenkomst met Enexis ten opzichte van Enexis heeft verbonden om betreffende werkzaamheden te verrichten.
4.11. Hoewel partijen zich bewust waren van het ontbreken van wilsovereenstemming met betrekking tot een overeenkomst die de uitvoering van het leveranciersmodel zou kunnen ondersteunen, is Greenchoice het leveranciersmodel blijven toepassen. Enexis heeft zich daar niet tegen verzet. Enexis en Greenchoice zijn het er ook over eens dat tussen hen een rechtsverhouding bestaat en dat zij bepaalde verplichtingen ten opzichte van elkaar hebben. Voor zover er daarnaast sprake is van geschilpunten tussen Enexis en Greenchoice vloeien die in de visie van de rechtbank in belangrijke mate voort uit het ontbreken van een overeenkomst die toepassing van het leveranciersmodel ondersteunt.
4.12. De rechtbank zal thans de diverse (categorieën van) vorderingen en de daartegen gevoerde verweren beoordelen tegen de hiervoor geschetste achtergrond. De technische details die met de geschilpunten samenhangen zijn bij beide partijen bekend zodat de rechtbank die niet uitvoerig zal weergeven. Nu het door Greenchoice gevoerde verjaringsverweer zich uitstrekt tot alle vorderingen van Enexis zal de rechtbank dat verweer beoordelen voordat zij overgaat tot beoordeling van de individuele vorderingen en de daartegen specifiek gevoerde verweren.
In conventie
Verjaring
4.13. Ten aanzien van alle vorderingen van Enexis heeft Greenchoice zich - bij pleidooi (pleitnota onder 55 tot en met 61) - beroepen op verjaring en verval. Greenchoice noemt in dat verband de verjaringstermijn van vijf jaar van artikel 3:307 BW. Voorts beroept Greenchoice zich op specifieke korte verjaringstermijnen en vervaltermijnen die in de relatie tot afnemers van toepassing kunnen zijn. Greenchoice acht deze ook van toepassing in haar relatie tot Enexis.
4.14. Greenchoice heeft het standpunt ingenomen dat Enexis (alsnog) per vordering inzichtelijk dient te maken dat die vordering niet is verjaard (pleitnota onder 61). De rechtbank acht dit standpunt onjuist. Het lag op de weg van Greenchoice om tijdig in deze procedure per vordering aan te geven dat en op welke gronden zij zich ten aanzien van de betreffende vordering op verjaring beriep, opdat Enexis zich vervolgens ten aanzien van die verschillende vorderingen gemotiveerd had kunnen uitlaten over dat beroep op verjaring, waarna de rechtbank daarover bij dit vonnis zou hebben beslist. Over het verjaringsverweer zoals het thans is vormgegeven, oordeelt de rechtbank als volgt.
4.15. De door Greenchoice genoemde specifieke korte verjaringstermijnen en vervaltermijnen die in de relatie tot afnemers van toepassing kunnen zijn, zijn niet zonder meer van toepassing in de relatie tussen Enexis en Greenchoice. Greenchoice heeft voor die toepasselijkheid geen deugdelijke rechtsgrond aangevoerd. Toepassing bij gebreke van een deugdelijke wettelijke basis zou, mede gelet op de verstrekkende gevolgen, in strijd zijn met de rechtszekerheid. De rechtsverhouding tussen Enexis en Greenchoice is bovendien een wezenlijk andere dan de rechtsverhouding tussen Greenchoice en individuele afnemers, ook al hangen beide rechtsverhoudingen onmiskenbaar met elkaar samen. Die samenhang dient naar het oordeel van de rechtbank als volgt te worden begrepen. Op grond van het leveranciersmodel is het Greenchoice die (ook) de transportkosten aan de afnemers factureert. De door haar te factureren en te innen transportkosten dient Greenchoice aan Enexis af te dragen. Daartoe factureert Enexis aan Greenchoice. Deze werkwijze waarbij Greenchoice ook het incassorisico draagt, is tussen partijen niet in geschil. De betalingsverplichting van Greenchoice ten opzichte van Enexis vloeit derhalve voort uit (de keuze voor) de toepassing van het leveranciersmodel zoals dit zowel door Enexis als Greenchoice wordt uitgelegd. Indien Greenchoice de transportkosten die zij ingevolge het leveranciersmodel gerechtigd is - in plaats van Enexis - te factureren aan de afnemer niet aan deze factureert, dan kan dat uiteraard geen afbreuk doen aan de aanspraken van Enexis ten opzichte van Greenchoice op voldoening van die transportkosten. Immers, de toepassing van het leveranciersmodel ten aanzien van de betreffende afnemer brengt mee dat Enexis niet gerechtigd is de transportkosten zelf aan die afnemer te factureren en bij deze te incasseren. Niet in te zien valt waarom Enexis deze kosten voor eigen rekening zou moeten nemen. In dat verband wijst de rechtbank nogmaals op het ontbreken van een overeenkomst tussen Enexis en Greenchoice. Nu zijn er situaties denkbaar waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou (kunnen) zijn dat Enexis ten opzichte van Greenchoice aanspraak zou maken op voldoening van bedragen die Greenchoice in redelijkheid niet - binnen de verjarings- of vervaltermijn - heeft kunnen factureren aan, of incasseren bij, de afnemer. Voldoende gemotiveerd gesteld noch gebleken is echter dat zich in deze zaak met betrekking tot de vorderingen van Enexis ten opzichte van Greenchoice dergelijke situaties voordoen.
4.16. Dat de verjaringstermijn van vijf jaar van artikel 3:307 BW op de vorderingen van Enexis ten opzichte van Greenchoice van toepassing is, is niet betwist. Verjaring kan echter worden gestuit, bijvoorbeeld door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW). De overgelegde correspondentie tussen Enexis en Greenchoice bevat vele voorbeelden van dergelijke mededelingen. Voorts blijkt uit die correspondentie dat Greenchoice ten aanzien van diverse facturen heeft toegezegd deze - onder bepaalde voorwaarden - te zullen voldoen. Ook erkenning van het recht tot welks bescherming een rechtsvordering dient, stuit de verjaring van de rechtsvordering ten opzichte van hem die het recht erkent (artikel 3:318 BW). Nog afgezien van deze stuitingshandelingen zou een beroep van Greenchoice op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Immers, partijen zijn steeds in gesprek gebleven over voldoening van de facturen en Greenchoice heeft zich in het kader van dat overleg steeds op het standpunt gesteld tot betaling van het reëel door haar verschuldigde bereid te zijn mits Enexis aan Greenchoice genoegzame informatie zou verschaffen. Daarmee valt een - niet nader onderbouwd of op een bepaalde (categorie van) vordering(en) toegespitst - beroep op verjaring niet te rijmen.
4.17. Nu Greenchoice haar verjaringsverweer niet naar behoren heeft gespecificeerd en onderbouwd, dient de rechtbank dit reeds op die grond te verwerpen. De rechtbank zal thans overgaan tot de behandeling van de diverse vorderingen, althans van de daarbinnen te onderscheiden categorieën, en de daartegen specifiek gevoerde verweren.
Foutieve switches
4.18. Een kenmerk van het leveranciersmodel is dat de door de afnemer aan de netbeheerder verschuldigde vergoeding voor transportkosten door de leverancier wordt gefactureerd aan de afnemer. Dat doet de leverancier op dezelfde nota waarbij de leverancier ook de vergoeding voor de geleverde elektriciteit en/of het geleverde gas aan de afnemer in rekening brengt. De leverancier int de transportkosten namens de netbeheerder en betaalt deze kosten door aan de netbeheerder.
4.19. Een geschilpunt tussen Enexis en Greenchoice betreft de vraag wat er dient te gebeuren in het geval van "foutieve switches".
4.20. "Switch" is de aanduiding van het overstappen van een afnemer naar een andere leverancier. De wijze waarop een dergelijke switch dient te verlopen, is uitvoerig beschreven in de Informatiecode. Kort weergegeven verloopt een switch als volgt. De afnemer machtigt de beoogde nieuwe leverancier om namens hem de switch van leverancier af te wikkelen. De nieuwe leverancier meldt op grond van deze machtiging de switch bij de netbeheerder. De netbeheerder verwerkt deze melding en past het door hem gehouden aansluitingenregister aan.
4.21. Het komt echter voor dat een switch ten onrechte plaatsvindt. Bijvoorbeeld doordat relevante informatie foutief wordt aangeleverd of verwerkt. In een dergelijk geval wordt met betrekking tot een aansluiting in het aansluitingenregister een andere leverancier vermeld dan de leverancier die met de betreffende afnemer een overeenkomst heeft. De dan foutief in het aansluitingenregister vermelde leverancier is bij gebreke van een overeenkomst met de afnemer niet gerechtigd om die afnemer te factureren voor geleverde elektriciteit en/of gas en transportkosten.
4.22. Het geschil tussen Enexis en Greenchoice met betrekking tot de foutieve switches betreft het volgende. Enexis factureert de transportkosten aan Greenchoice op basis van het door Enexis op grond van de Informatiecode aangehouden aansluitingenregister. Greenchoice is echter niet bereid om die facturen aan Enexis te voldoen voor zover zij geen overeenkomst heeft met de betreffende afnemer omdat zij de betreffende transportkosten dan zelf niet aan die afnemer heeft kunnen factureren.
4.23. Enexis wijst erop dat de oorzaak van de foutieve switches niet bij haar ligt. Enexis stelt dat zij de facturen moet versturen op basis van het aansluitingenregister en het berichtenverkeer. In de visie van Enexis dient Greenchoice de facturen voor transportkosten te voldoen ongeacht de vraag of Greenchoice werkelijk de leverancier van de betreffende afnemer is. Enexis beroept zich in dit verband op afspraken die tussen marktpartijen zijn gemaakt over de geldende procedures bij een foutieve switch (dagvaarding onder 3.9 en 3.10). Enexis wijst erop dat het herstel van de foutieve switches tussen de betrokken leveranciers dient plaats te vinden en dat zij in die procedure geen rol speelt. Enexis wijst er voorts op dat alle partijen fouten maken zodat een leverancier, op de langere termijn, zowel rechtmatige als onterechte leverancier is bij onterechte switches en, zo begrijpt de rechtbank, de onvermijdelijke (gevolgen van) fouten op acceptabele wijze over de diverse marktpartijen/leveranciers worden gespreid.
4.24. Greenchoice voert aan dat er geen wettelijke of contractuele verplichting voor haar bestaat om transportfacturen van Enexis voor afnemers waarmee Greenchoice geen contractuele relatie heeft aan Enexis te voldoen. Aan in verband met de foutieve switches tussen leveranciers gemaakte brancheafspraken kan Enexis in de visie van Greenchoice ten opzichte van Greenchoice geen rechten ontlenen. Bovendien kennen die brancheafspraken een voor Greenchoice relevante uitzondering op de regel in welke situatie de leveranciers niet met gesloten beurzen verrekenen (conclusie van dupliek/repliek onder 6.8). Greenchoice wijst erop dat Enexis de mogelijkheid heeft om de transportkosten zelf aan de betreffende afnemer te factureren of om de correcte leverancier erop aan te spreken opdat deze gaat factureren. Greenchoice voert voorts aan dat niet juist is dat zij soms nadeel en soms voordeel heeft van foutieve switches; zij voert aan dat zij een aanzienlijk nadeel lijdt, althans - naar de rechtbank begrijpt - dat zij een aanzienlijk nadeel zou lijden als zij de betreffende facturen van Enexis zou voldoen. Zij wijst erop dat zij slechts transportkosten kan factureren aan afnemers met wie zij een overeenkomst heeft.
4.25. De rechtbank is met Greenchoice van oordeel dat Enexis bij gebreke van een wettelijke of een contractuele basis ten opzichte van Greenchoice geen aanspraak kan maken op vergoeding van door Enexis ten opzichte van de afnemer gemaakte transportkosten. Zoals Enexis bij dagvaarding onder 2.2 zelf stelt, int de leverancier in het geval van toepassing van het leveranciersmodel namens de netbeheerder de transportkosten. Indien er geen contractuele relatie bestaat tussen de afnemer en de leverancier is het leveranciersmodel op de verhouding tussen die partijen niet van toepassing. De leverancier kan de transportkosten dan niet namens de netbeheerder bij de afnemer innen. Voor een afdrachtplicht van die oninbare transportkosten treft de rechtbank noch in de Informatiecode noch elders een grondslag aan. Het door Enexis gedane beroep op brancheafspraken, acht de rechtbank te vaag. Enexis heeft niet voldoende gemotiveerd gesteld dat met dergelijke brancheafspraken is beoogd een rechtsgrondslag te creëren voor de door haar gestelde betalingsplicht van Greenchoice, nog daargelaten of Greenchoice, als dat oogmerk wel bestond, daaraan zonder meer - in het bijzonder zonder eigen overeenkomst met Enexis - gebonden zou zijn, waarop de rechtbank hierna terugkomt. Uit hetgeen Enexis hierover heeft gesteld, kan de rechtbank een dergelijke betalingsplicht van Greenchoice ten opzichte van Enexis in ieder geval niet afleiden. Dat Enexis meent dat het haar op grond van brancheafspraken niet vrij staat de transportkosten alsnog zelf bij de afnemer in rekening te brengen, doet hier niet aan af.
4.26. Het onderhavige geschilpunt vergt in de visie van de rechtbank een contractuele regeling. Het lag in de rede dat partijen hierover afspraken zouden hebben gemaakt en dat zij die afspraken vervolgens zouden hebben vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst ter ondersteuning van het leveranciersmodel. Een dergelijke overeenkomst is tussen Enexis en Greenchoice echter niet tot stand gekomen. Het hier voor Enexis mogelijk uit voortvloeiende nadeel dient in beginsel voor rekening en risico van Enexis te blijven. Immers, Enexis heeft om haar moverende redenen toegestaan dat Greenchoice het leveranciersmodel toepaste terwijl een in dat verband wenselijke - en op grond van artikel 2.7.2.1 Informatiecode vereiste - overeenkomst tussen haar en Greenchoice ontbrak. Een rechtsgrond voor het verleggen van dit nadeel naar Greenchoice is niet aanwezig.
4.27. Dit onderdeel van de vorderingen van Enexis kan ook niet worden gegrond op de door Enexis gestelde subsidiaire en meer subsidiaire grondslag. Immers, niet is in te zien waarom Greenchoice ten opzichte van Enexis onrechtmatig zou handelen of nalaten door te weigeren bedragen af te dragen aan Enexis, als zij die bedragen zelf niet aan afnemers kan factureren. Dat of waarom Greenchoice door die afdracht te weigeren ongerechtvaardigd wordt verrijkt ten nadele van Enexis - alsmede tot welk bedrag - kan de rechtbank uit de stellingen van Enexis niet afleiden.
4.28. De slotsom is dat dit onderdeel van de vorderingen van Enexis zal worden afgewezen.
Allocatie en reconciliatie
4.29. Allocatie en reconciliatie maken onderdeel uit van het zogenoemde wholesale-proces. Greenchoice is niet bij dat proces betrokken. Greenchoice heeft echter een bedrag van € 500.000,00 ingehouden op de transportfacturen van Enexis omdat zij schade meent te ondervinden die voortvloeit uit het proces van allocatie en reconciliatie. Enexis vordert betaling van dat haars inziens ten onrechte door Greenchoice ingehouden bedrag.
4.30. Het proces van allocatie en reconciliatie betreft kort weergegeven het volgende. Om vraag en aanbod van gas op het netwerk goed op elkaar aan te laten sluiten, dienen marktpartijen die gebruik maken van transportdiensten dagelijks een planning aan de landelijke netbeheerder af te geven van de voor de volgende dag verwachte productie, het transport en het verbruik van gas, op basis van het verwachte verbruik van hun klanten. Aangeslotenen (afnemers) mandateren hun leverancier om deze verplichting voor hen na te komen. In de gassector hebben leveranciers de inkoop van gas uitbesteed aan zogenoemde shippers.
4.31. Op basis van het standaard jaarverbruik op een aansluiting en het verwachte uurverbruik, alloceren netbeheerders dagelijks naar de shippers een hoeveelheid gas. Op basis van deze allocatie berekenen de shippers vervolgens de corresponderende inkoopkosten door aan hun leveranciers. Allocatie bepaalt derhalve de kosten die een leverancier moet maken voor de inkoop van gas. Deze allocatie is onafhankelijk van de transportfacturen die de netbeheerder voor de aansluiting naar de leverancier stuurt en is ook onafhankelijk van het op de aansluiting gemeten verbruik.
4.32. Aangezien allocatie slechts schattingen betreft, ligt het in de rede dat er verschillen zijn tussen het aan shippers/leveranciers gealloceerde verbruik en het daadwerkelijke verbruik van de uiteindelijke aangeslotenen (afnemers). Die verschillen worden achteraf verrekend door middel van het proces van reconciliatie. De reconciliatie is de verrekening van het verschil tussen het verwachte en werkelijke energieverbruik. Periodiek worden door de netbeheerders gemeten of berekende verbruiken op de profielaansluitingen vastgesteld en vindt reconciliatie plaats met de schattingen op basis waarvan de allocatie heeft plaatsgevonden.
4.33. Ook in de elektriciteitssector wordt gewerkt met een dergelijk proces van allocatie en reconciliatie. De positie van de shipper in de gassector wordt in de elektriciteitssector ingenomen door de zogeheten programmaverantwoordelijke.
4.34. Greenchoice is geen shipper en geen programmaverantwoordelijke. Zij is niet betrokken bij het proces van allocatie en reconciliatie. Greenchoice heeft wel belang bij de uitkomst van dat proces omdat zij als leverancier de vastgestelde hoeveelheden energie krijgt doorbelast van de shipper/programmaverantwoordelijke waarmee zij een relatie heeft.
4.35. Greenchoice stelt zich op het standpunt dat Enexis haar zonder deugdelijke reden gegevens met betrekking tot het proces van allocatie en reconciliatie onthoudt, welke gegevens Greenchoice nodig heeft om daadwerkelijke controle van het door Enexis aan haar in rekening gebrachte gebruik uit te voeren (conclusie van antwoord onder 8.15). Greenchoice stelt voorts dat het aan Enexis is om te bewijzen dat de door Enexis van haar gevorderde bedragen daadwerkelijk door (afnemers van) Greenchoice zijn afgenomen (conclusie van antwoord onder 8.16).
4.36. Enexis stelt dat zij ten opzichte van Greenchoice geen gedetailleerde reconciliatiegegevens kan verstrekken en dat zij daartoe ook niet verplicht is. Enexis maakt voor wat betreft de mogelijkheid om dergelijke gegevens te verstrekken onderscheid tussen de situatie op de elektriciteitsmarkt en de situatie op de gasmarkt. Zij stelt daartoe het volgende.
4.37. Voor elektriciteit zijn brancheafspraken gemaakt waardoor netbeheerders sinds 1 januari 2009 een zogenoemde kassabon kunnen leveren aan programmaverantwoor¬delijken. Die kassabon verschaft inzicht in de allocatie en reconciliatie op individueel afnemerniveau. Sinds 1 januari 2009 ontvangt ook de programmaverantwoordelijke van Greenchoice de kassabon. Enexis kan die informatie over de periode tot 1 januari 2009 niet verstrekken, althans het zou technisch complex en waarschijnlijk zeer kostbaar zijn om dergelijke informatie met betrekking tot perioden in het verleden te verstrekken. Enexis wijst er voorts op dat allocatie en reconciliatie een proces is tussen netbeheerders en shippers/programmaverantwoordelijken waarin leveranciers geen rol spelen. Als niet betrokken leverancier kan Greenchoice in de visie van Enexis ten opzichte van haar geen aanspraak maken op betreffende informatie.
4.38. Voor gas is de situatie volgens Enexis technisch complexer. Er zijn in de gassector dan ook nog geen brancheafspraken tot stand gekomen over de zogenoemde kassabon, hoewel daaraan wordt gewerkt. Zolang dergelijke afspraken echter nog niet zijn gemaakt, en derhalve format en inhoud van de kassabon nog niet duidelijk zijn, kunnen netbeheerders geen systemen maken en implementeren welke een kassabon zouden kunnen genereren. Maatwerk per shipper zou disproportionele kosten met zich brengen en zou de wenselijke standaardisatie van administratieve processen in de branche frustreren.
4.39. Enexis wijst er voorts op dat aan de processen inherent is dat er verschillen optreden in het verbruik dat volgt uit de verbruiksberichten en het verbruik dat wordt toegewezen in het proces van allocatie en reconciliatie. De oorzaak daarvan is dat verbruiksberichten niet gelijk kunnen zijn aan de allocatie en reconciliatie samen, omdat het berichtenverkeer voor verbruiksberichten zoals gebruikt door de branche (via Energie Data Services Nederland) (nog) geen negatieve verbruiksberichten kan verwerken. Indien een verbruik naar beneden wordt bijgesteld, kan dit negatieve verbruik daarom niet in een verbruiksbericht verstuurd worden. Daarom moeten er nieuwe verbruiksberichten worden verzonden of moet het negatieve verbruik separaat in Excel bestanden worden doorgegeven. Enexis draagt met betrekking tot het negatieve verbruik zorg voor toezending van Excel bestanden aan leveranciers. Om een juist totaalbeeld te krijgen van de aansluiting van de uitkomst van het proces van allocatie en reconciliatie enerzijds en het uit de verbruiksberichten af te leiden verbruik anderzijds, moeten de leveranciers aan de verbruiksberichten de negatieve verbruiken zoals gespecificeerd in de Excel bestanden toevoegen. Voor wat betreft gas is er nog een aanvullende reden voor afwijking. Er is sprake van meetverschillen die zich voordoen bij de invoeding in het net en de levering aan de klant. Enexis wijst erop dat Greenchoice met deze feiten bekend is (conclusie van repliek/antwoord onder 7.29).
4.40. Enexis stelt dat het proces van allocatie en reconciliatie door Enexis, programmaverantwoordelijken en shippers correct wordt uitgevoerd. Zij wijst erop dat uit onderzoek naar aanleiding van specifieke klachten van Greenchoice ook nimmer is gebleken dat het proces niet correct verloopt. Greenchoice heeft in de visie van Enexis haar stelling dat zij schade lijdt door het proces van allocatie en reconciliatie onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4.41. De rechtbank is van oordeel dat er geen contractuele grondslag bestaat voor de vordering van Greenchoice inhoudende dat Enexis gegevens over de allocatie en reconciliatie aan haar dient te verstrekken. Enexis wijst er terecht op dat Greenchoice geen partij is bij het proces van allocatie en reconciliatie.
4.42. De transportkosten waarvan Enexis betaling vordert, vloeien niet voort uit het proces van allocatie en reconciliatie. Enexis heeft een deugdelijke verklaring verstrekt voor het door Greenchoice aan de orde gestelde feit dat de aan de verbruiksberichten te ontlenen informatie niet overeenkomt met de uitkomst van het proces van allocatie en reconciliatie. Immers, Greenchoice dient de informatie over het negatieve verbruik die door middel van Excel bestanden door Enexis aan haar is aangeleverd te verwerken. Greenchoice stelt zich weliswaar op het standpunt dat Enexis de informatie over negatief verbruik op andere wijze aan haar zou moeten aanleveren, dat wil zeggen door gecorrigeerde verbruiksberichten op te stellen, maar zij heeft de juistheid van de stellingen van Enexis op dit punt niet, althans niet gemotiveerd, weersproken. De rechtbank gaat derhalve van de juistheid van die stellingen van Enexis uit. In die situatie kan Greenchoice in redelijkheid geen aanspraak maken op aanlevering van de informatie op andere wijze.
4.43. De stelling van Greenchoice dat het aan Enexis is om te bewijzen dat de met de gevorderde bedragen overeenstemmende hoeveelheden daadwerkelijk door (afnemers van) Greenchoice zijn afgenomen, zou juist zijn indien de door Enexis per verbruiker gestelde afname door Greenchoice voldoende gemotiveerd was betwist. Dat is echter niet het geval, terwijl Enexis aan Greenchoice wel de daartoe noodzakelijke informatie ter beschikking heeft gesteld. Zij heeft Greenchoice immers niet alleen de verbruiksberichten doen toekomen, maar ook Excel bestanden met het gecorrigeerde (negatieve) verbruik. Greenchoice heeft ter zitting erkend dat zij die Excel bestanden kan verwerken, zij het dat zij liever gecorrigeerde verbruiksberichten zou ontvangen. Greenchoice heeft de juistheid van de betreffende facturen van Enexis echter niet betwist op basis van de totale aan haar ter beschikking gestelde informatie. Zij heeft de Excel bestanden immers niet in haar beoordeling van de verbruiksberichten in relatie tot de uitkomst van het proces van allocatie en reconciliatie betrokken. Zij stelt zich vervolgens op het standpunt dat zij gerechtigd is om schade die zij door fouten in het proces van allocatie en reconciliatie meent te lijden - welke schade zij evident onjuist heeft berekend door geen rekening te houden met de in haar bezit zijnde informatie over negatieve verbruiken - te verrekenen met de bedragen die zij volgens de facturen aan Enexis verschuldigd is. Ter zake van die vermeende schade en de rechtsgrond die meebrengt dat die schade voor rekening van Enexis komt, rust de stelplicht (en bewijslast) echter op Greenchoice. Greenchoice heeft dienaangaande niet aan haar stelplicht voldaan.
4.44. Uit hetgeen is gesteld en gebleken, kan niet worden afgeleid dat Enexis in het kader van het proces van allocatie en reconciliatie onrechtmatig heeft gehandeld of nagelaten ten opzichte van Greenchoice, noch dat Greenchoice dientengevolge schade heeft geleden. Greenchoice heeft derhalve geen vordering uit onrechtmatige daad op Enexis. Van het bestaan van een andere rechtsgrond voor een dergelijke vordering van Greenchoice op Enexis is de rechtbank evenmin gebleken.
4.45. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, verwerpt de rechtbank het door Greenchoice gedane beroep op schuldeisersverzuim van Enexis, evenals het beroep op opschorting en op verrekening. De vordering van Enexis om Greenchoice te veroordelen tot betaling van het ingehouden bedrag van € 500.000,00 zal worden toegewezen.
4.46. De wettelijke rente over voornoemd bedrag zal worden toegewezen vanaf de vervaldata van de respectieve facturen. Dit betreft de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW. Immers, de afnemers zijn de transportkosten verschuldigd aan Enexis. Op grond van het leveranciersmodel is Greenchoice gerechtigd de transportkosten te factureren aan de afnemers. Dat Enexis om die transportkosten bij Greenchoice te incasseren facturen doet toekomen aan Greenchoice, brengt niet mee dat dienaangaande tussen Enexis en Greenchoice sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW.
Significante afwijking verbruik - werkbak 1
4.47. Greenchoice heeft voorts op grond van diverse bezwaren bedragen ingehouden op door haar betwiste facturen van Enexis. In het kader van het minnelijk overleg tussen partijen hebben partijen deze betwiste facturen ondergebracht in verschillende "werkbakken". In deze procedure vordert Enexis slechts voldoening van vorderingen die facturen betreffen in werkbak 1 en werkbak 5.
4.48. Werkbak 1 betreft transportfacturen van Enexis waarbij zowel de begin- als eindstand van de betreffende meter een daadwerkelijke opname is. Enexis wijst erop dat partijen met betrekking tot de facturen in deze werkbak zijn overeengekomen dat Greenchoice ter onderbouwing van haar betwisting nieuwe meterstanden zou kunnen opleveren en dat zij bij gebreke daarvan tot betaling zou overgaan. Enexis beroept zich in dit verband op het verslag van een bespreking van 4 juli 2008 (dagvaarding onder 5.5; productie 19):
"Voor de openstaande facturen waar Greenchoice over twijfelt, kunnen ter onderbouwing nieuwe standen [te] worden opgeleverd. Afgesproken is dat standen met betrekking tot de op dat moment openstaande dispuutfacturen uiterlijk eind juli worden aangeleverd door Greenchoice, om de voortgang in het proces gaande te houden. In alle andere gevallen zal Greenchoice daarna over gaan tot betaling."
4.49. Greenchoice voert aan dat het niet haar taak is om meterstanden op te nemen. Voorts wijst zij erop dat zij destijds correcties op het verslag van de bespreking heeft voorgesteld (conclusie van antwoord/eis onder 9.14; productie 23). Daaruit komt haars inziens een heel andere conclusie naar voren.
4.50. De productie waar Greenchoice naar verwijst, vermeldt de volgende door Greenchoice aan Enexis voorgestelde aangepaste tekst:
"Bak 1:
Omdat zowel de begin- als eindstand van de factuur werkelijke opnamen zijn, wordt een factuur uit deze bak pas in twijfel getrokken als Greenchoice een nieuwe stand oplevert. Let op: Greenchoice is geen meetverantwoordelijke. Voor de openstaande facturen waar Greenchoice over twijfelt, kunnen ter onderbouwing nieuwe standen [te] worden opgeleverd. In alle andere gevallen zal Greenchoice daarna over gaan tot betaling. Indien er twijfel over de meterstanden blijft bestaan (bijvoorbeeld bij bizarre gebruiken), dient er een opname op basis van ongelijk te worden uitgevoerd. Hierbij kan ook geanalyseerd worden of het aannemelijk is dat er daadwerkelijk zowel bij de begin- als eindstand werkelijke opnamen hebben plaatsgevonden."
4.51. De rechtbank leidt uit het gespreksverslag - zoals door Greenchoice gecorrigeerd - af dat partijen zijn overeengekomen dat Greenchoice met betrekking tot bak 1 - in de gevallen dat zij twijfelt aan de beschikbare gegevens - nieuwe standen zou aanleveren. Greenchoice heeft de stelling van Enexis dat Greenchoice (ofwel omdat zij dat niet nodig vond ofwel in strijd met de gemaakte afspraken) geen nieuwe standen heeft aangeleverd niet betwist. Dat Greenchoice later mogelijk andere bedenkingen heeft aangevoerd met betrekking tot de facturen van bak 1 (zie productie 40 bij conclusie van dupliek/repliek) doet daar niet aan af. Greenchoice kon, mede gelet op de gemaakte afspraken, niet (meer) volstaan met algemene betwistingen van de betreffende facturen.
4.52. Met betrekking tot de onderhavige facturen heeft Greenchoice toegezegd ofwel nieuwe standen te zullen opleveren, ofwel te zullen overgaan tot betaling. Nu zij geen nieuwe standen heeft doorgegeven aan Enexis, is zij gebonden aan haar toezegging om de facturen te voldoen.
4.53. De rechtbank zal de vordering van Enexis met betrekking tot deze werkbak toewijzen. Dit betreft een bedrag van € 228.779,57.
4.54. Ook met betrekking tot dit onderdeel van de vorderingen zal, nu de vordering niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst tussen partijen, de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over voornoemd bedrag worden toegewezen vanaf de vervaldata van de facturen.
Significante afwijking verbruik - werkbak 5
4.55. Werkbak 5 betreft transportfacturen van Enexis waarbij volgens Enexis de bezwaren van Greenchoice terecht bleken, waarna de facturen door Enexis zijn aangepast en de correcties zijn gecrediteerd. Niettemin heeft Greenchoice volgens Enexis verzuimd de gecorrigeerde facturen te voldoen. Dit betreft een bedrag van € 131.392,12.
4.56. Uit de veelheid aan stellingen van Greenchoice kan de rechtbank geen concrete en deugdelijk gemotiveerde betwisting van deze vordering afleiden. Greenchoice voert aan dat Enexis ten onrechte stelt dat er geen reden is om aan de verbruiken te twijfelen (conclusie van dupliek/repliek onder 8.5). Voorts stelt Greenchoice dat Enexis in ieder geval de gecorrigeerde verbruiksberichten dient toe te zenden (conclusie van dupliek/repliek onder 8.7).
4.57. Waarom er thans nog redenen zouden zijn om aan de verbruiken, ter zake waarvan de transportkosten bij de onderhavige facturen in rekening zijn gebracht, te twijfelen, kan de rechtbank uit de stellingen van Greenchoice niet afleiden. Greenchoice is ook niet gerechtigd om betaling op te schorten in afwachting van gecorrigeerde verbruiksberichten. Immers, Greenchoice heeft de stelling van Enexis dat zij de negatieve verbruiken door middel van Excel-bestanden aan Greenchoice heeft doorgegeven niet betwist. Greenchoice heeft, zoals hiervoor reeds werd overwogen, niet voldoende gemotiveerd gesteld dat zij er daarnaast een rechtens te respecteren belang bij heeft dat alsnog gecorrigeerde verbruiksberichten aan haar worden verstrekt. De vordering met betrekking tot werkbak 5 ten bedrage van € 131.392,12 exclusief BTW zal derhalve worden toegewezen.
4.58. De rechtbank wijst erop dat deze vordering is geformuleerd in de dagvaarding onder 5.8 en 5.9, en dat het openstaande bedrag is genoemd in 5.11, maar dat de vordering - kennelijk per abuis - niet terugkomt in de opsomming van vorderingen in de dagvaarding onder 7.10 tot en met 7.15. Het totaalbedrag van die vorderingen wordt onder 7.14 echter becijferd op € 1.100.737,19 exclusief BTW. Vermeerderd met deze vordering ten bedrage van € 131.392,12 levert dit het in de dagvaarding gevorderde totaalbedrag van € 1.232.129,31 exclusief BTW op. De rechtbank stelt op die grond vast dat de vordering met betrekking tot werkbak 5 in de totale vordering is opgenomen. Ook Greenchoice is daarvan kennelijk uitgegaan, nu zij ook op de verschuldigdheid van deze facturen is ingegaan.
4.59. Ook met betrekking tot deze vordering zal, nu de vordering niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst tussen partijen, de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW worden toegewezen vanaf de vervaldata van de facturen.
Overige facturen
4.60. Enexis stelt dat Greenchoice twee transportfacturen uit 2004 nog altijd niet heeft voldaan. Het onbetwiste gedeelte van die facturen bedraagt in de visie van Enexis € 49.263,14 exclusief BTW.
4.61. Greenchoice voert hieromtrent aan dat Enexis haar er pas op 26 maart 2008 op heeft gewezen dat deze facturen uit 2004 nog open stonden. Greenchoice beroept zich op verjaring. Greenchoice wijst erop dat zij zich niettemin - in het kader van een eventuele regeling in der minne - jegens Enexis bereid heeft getoond mee te werken aan een beoordeling van de facturen en te willen bekijken welk deel al is verrekend met de klanten. Greenchoice heeft een factuur van € 47.822,13 uiteindelijk betwist voor een bedrag van € 5.270,16. Een gedeelte van de vordering van € 6.711,17, dat een andere factuur betreft, is volgens Greenchoice door Enexis in een verkeerd format aangeleverd en daardoor voor Greenchoice niet te controleren. Per saldo resteert in de visie van Greenchoice ten hoogste een vordering van Enexis van € 42.551,97.
4.62. De rechtbank is van oordeel dat de rechtsvorderingen niet zijn verjaard. De facturen dateren uit 2004 en vanaf 2008 heeft Enexis bij Greenchoice op betaling aangedrongen. Uit de door Greenchoice overgelegde productie 25 bij conclusie van antwoord/eis blijkt dat Enexis de facturen bij e-mail van 26 maart 2008 inclusief specificaties heeft voorgelegd aan Greenchoice. Het lag op de weg van Greenchoice om haar stelling dat zij de facturen vervolgens voor een groter deel heeft betwist dan door Enexis is gesteld deugdelijk te motiveren. De enkele stelling van Greenchoice dat Enexis een bedrag van € 6.711,17 in een verkeerd format heeft aangeleverd waardoor dit onderdeel van de vordering voor Greenchoice niet te controleren is, acht de rechtbank geen voldoende motivering. Bij gebreke van een voldoende betwisting van de zijde van Greenchoice acht de rechtbank het door Enexis gevorderde bedrag van € 49.263,14 exclusief BTW toewijsbaar.
4.63. Ook deze vordering vloeit niet voort uit een handelsovereenkomst tussen partijen. De wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW zal over voornoemd bedrag worden toegewezen vanaf de vervaldata van de facturen.
Buitengerechtelijke kosten
4.64. Dat Enexis buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die naast de proceskosten voor separate vergoeding in aanmerking komen, acht de rechtbank voldoende aannemelijk. De rechtbank is met Enexis van oordeel dat dit voldoende blijkt uit de overgelegde producties. Dat ook Greenchoice in het buitengerechtelijke traject kosten heeft gemaakt, doet niet af aan het feit dat de door Enexis gemaakte kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW mede als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen, voor zover de regels betreffende proceskosten niet van toepassing zijn. Deze kosten zullen in overeenstemming met de vordering worden toegewezen conform het gebruikelijke forfaitaire tarief en worden begroot op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief; derhalve een bedrag van € 5.260,00. Juist omdat dit een forfaitair tarief betreft, is Enexis niet gehouden de relevante verrichtingen nader te specificeren.
Slotsom en proceskosten in conventie
4.65. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat in conventie de volgende bedragen exclusief BTW en wettelijke rente aan Enexis zullen worden toegewezen:
- inhouding allocatie en reconciliatie € 500.000,00
- inhouding significante afwijking verbruik werkbak 1 € 228.779,57
- inhouding significante afwijking verbruik werkbak 5 € 131.392,12
- overige vorderingen € 49.263,14 +
- totaalbedrag aan toewijsbare vorderingen in hoofdsom € 909.434,83
- buitengerechtelijke kosten € 5.260,00
4.66. Greenchoice zal als de in conventie in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie.
In reconventie
Sub I: Overeenkomst van opdracht
4.67. De reconventionele vordering van Greenchoice om voor recht te verklaren dat tussen partijen sinds 1 juli 2001 sprake is van een overeenkomst van opdracht en dat Enexis uit hoofde van die overeenkomst aan Greenchoice een redelijk loon verschuldigd is, zal worden afgewezen.
4.68. Ter motivering van deze afwijzing verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor onder 4.7 tot en met 4.10 heeft overwogen over de aard van de rechtsverhouding tussen partijen. Deze kan in de visie van de rechtbank niet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht.
Sub II: Het redelijk loon
4.69. In het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank tevens afwijzen de vordering van Greenchoice om voor recht te verklaren dat het redelijk loon dient te worden vastgesteld op het bedrag ad € 17,50 per aansluiting waarvoor Greenchoice krachtens het aansluitingenregister is aangemeld als leverancier per jaar, althans op een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag.
4.70. Nu er geen sprake is van een overeenkomst van opdracht, bestaat er geen rechtsgrond voor de door Greenchoice gemaakte aanspraak op loon.
4.71. De rechtbank wijst voorts op het volgende. Voor zover Greenchoice ten opzichte van Enexis aanspraak zou kunnen maken op loon, ligt het in de rede dat betreffend loon van vergelijkbare omvang dient te zijn als het loon waarop andere leveranciers ten opzichte van Enexis aanspraak kunnen maken. Een andere uitkomst zou immers een ernstige verstoring opleveren van de door de wetgever nagestreefde gelijke uitgangspositie van alle leveranciers op de energiemarkt. Indien andere leveranciers geen aanspraak kunnen maken op loon, ligt het niet in de rede dat Greenchoice dat wel kan doen. Mededingingsrechtelijk mag Enexis niet discrimineren door Greenchoice wel en de andere leveranciers geen loon te betalen. Dit brengt mee dat Greenchoice daar op civielrechtelijke gronden - behoudens zeer bijzondere omstandigheden, welke niet zijn gesteld - ook geen aanspraak op kan maken.
4.72. Nog daargelaten dat onvoldoende duidelijk is of en in hoeverre sprake is van verrijking van Enexis, is van ongerechtvaardigde verrijking van Enexis in de visie van de rechtbank geen sprake. Greenchoice heeft er voor gekozen om het leveranciersmodel toe te passen terwijl zij wist dat zij geen overeenkomst met Enexis had gesloten die dit ondersteunde. Voor zover hier mogelijk nadeel uit voortvloeit voor Greenchoice behoort dat nadeel voor rekening en risico van Greenchoice te blijven. Voor zover Greenchoice destijds meende dat Enexis gehouden was om met haar een overeenkomst te sluiten op basis van andere voorwaarden dan Enexis bereid was aan te bieden, meer in het bijzonder: met een daarin verdisconteerde vergoeding voor door Greenchoice te maken kosten, had het op de weg van Greenchoice gelegen om dienaangaande rechtsmaatregelen te treffen dan wel om ervoor te kiezen het leveranciersmodel niet (meer) toe te passen, in ieder geval nadat was gebleken dat niet alsnog wilsovereenstemming zou worden bereikt. Dit was temeer van belang nu het voor Greenchoice duidelijk behoorde te zijn - gelet op het principiële belang van een gelijkwaardige uitgangspositie voor alle leveranciers op de energiemarkt - dat zij in beginsel niet achteraf met terugwerkende kracht alsnog op een wezenlijk andere behandeling aanspraak zou kunnen maken dan de overige leveranciers die wel overeenkomsten met Enexis waren aangegaan.
Sub III: Veroordelingen tot betaling
4.73. De vordering om Enexis te veroordelen om loon aan Greenchoice te betalen zal gelet op hetgeen hiervoor is overwogen worden afgewezen.
4.74. De vordering om Enexis te veroordelen om aan Greenchoice een vergoeding te betalen wegens schade ten gevolge van foutieve reconciliatie over de periode van 1 juli 2001 tot de datum van dit vonnis zal eveneens worden afgewezen. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor onder 4.29 tot en met 4.44 heeft overwogen met betrekking tot allocatie en reconciliatie. Greenchoice is geen partij bij het proces van allocatie en reconciliatie. Een eventuele vordering van Greenchoice ten opzichte van Enexis in verband met schade door foutieve reconciliatie zou, naar de rechtbank begrijpt, op onrechtmatige daad gegrond moeten zijn. Van een contractuele relatie tussen Enexis en Greenchoice is ten aanzien van het proces van allocatie en reconciliatie immers geen sprake. Greenchoice heeft echter niet voldoende gemotiveerd gesteld dat zij werkelijk schade heeft geleden door foutieve reconciliatie. Voorts heeft zij onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waaruit de conclusie zou kunnen worden getrokken dat eventueel door haar als gevolg van foutieve reconciliatie geleden schade voortvloeit uit enigerlei onrechtmatig handelen of nalaten van Enexis ten opzichte van haar.
4.75. Ook de vordering om Enexis te veroordelen tot vergoeding van een bedrag van € 17,50 per aansluiting per jaar waarvoor Greenchoice krachtens het aansluitingenregister als leverancier is vermeld vanaf de datum van het vonnis, zal worden afgewezen. Voor een dergelijke vordering bestaat geen juridische grondslag. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor onder 4.67 tot en met 4.72 heeft overwogen.
Sub IV: Vergoeding voor door Greenchoice gemaakte kosten
4.76. De subsidiaire vordering van Greenchoice om Enexis te veroordelen tot betaling aan Greenchoice van een vergoeding voor door Greenchoice gemaakte kosten zal worden afgewezen. De rechtbank verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen, in het bijzonder onder 4.72. Van het bestaan van een juridische grondslag voor deze vordering is de rechtbank niet gebleken.
Sub V: Kassabon
4.77. Ook de vordering van Greenchoice om Enexis te veroordelen om aan haar per maand per zogenoemde EAN aansluiting (per individuele aansluiting) vanaf 1 juli 2001 de zogenoemde kassabon te verstrekken, zal de rechtbank afwijzen. De rechtbank verwijst naar hetgeen hiervoor onder 4.35 tot en met 4.42 is overwogen.
4.78. Vooropgesteld moet worden dat tussen Enexis en Greenchoice geen overeenkomst tot stand is gekomen waaruit een verplichting voor Enexis voortvloeit om kassabonnen, dan wel de daarin vervatte informatie, voor zover Greenchoice die niet al heeft, aan Greenchoice te verstrekken. Indien tussen partijen een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen ter zake van de uitvoering van het leveranciersmodel ligt het in de rede dat ook aandacht zou zijn besteed aan de in dat kader over en weer te verstrekken informatie, uiteraard rekening houdende met de in praktische zin bestaande mogelijkheden om informatie te verstrekken. Nu een dergelijke overeenkomst niet tot stand is gekomen, ontbreekt een rechtsgrond voor de vordering van Greenchoice. Enexis pleegt ten opzichte van Greenchoice geen onrechtmatige daad door te weigeren ten behoeve van Greenchoice dergelijke kassabonnen op te stellen en te verstrekken. In dit verband wijst de rechtbank tevens op het volgende.
4.79. Vanaf het moment dat in de elektriciteitsbranche is afgesproken om een kassabon volgens een bepaald format en met een bepaalde inhoud te verstrekken, wordt die kassabon verstrekt aan de programmaverantwoordelijke van Greenchoice. Deze kan daarop - naar tussen partijen vast staat - rechtstreeks op basis van de brancheafspraken ten opzichte van Enexis aanspraak maken. Greenchoice heeft er ten aanzien van die kassabonnen geen rechtens te respecteren belang bij dat deze door Enexis ook aan haar worden verstrekt. Zij kan zich dienaangaande - zo nodig - immers wenden tot haar programmaverantwoordelijke.
4.80. Voor wat betreft het verleden heeft Greenchoice de stelling van Enexis dat het - in praktische zin - niet mogelijk is kassabonnen per individuele aansluiting te verstrekken niet voldoende gemotiveerd betwist. Aannemelijk is dat het achteraf moeten opstellen en verstrekken van dergelijke informatie tenminste tot buitenproportionele kosten zou leiden, terwijl niet eens zeker is dat dit praktisch mogelijk is. Hetzelfde geldt voor wat betreft het opstellen van een kassabon ter zake van gas, nu voor wat betreft het format en de inhoud daarvan nog geen brancheafspraken tot stand zijn gekomen.
Slotsom en proceskosten in reconventie
4.81. De slotsom is dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.
4.82. Greenchoice zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt Greenchoice om aan Enexis te betalen een bedrag van € 909.434,83 exclusief BTW (zegge: negenhonderdnegenduizend vierhonderdvierendertig euro en drieëntachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf de respectieve vervaldata van de onvoldaan gebleven facturen tot de dag van voldoening,
5.2. veroordeelt Greenchoice om aan Enexis te betalen een bedrag van € 5.260,00 (zegge: vijfduizend tweehonderdzestig euro) ter zake van buitengerechtelijke kosten,
5.3. veroordeelt Greenchoice in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Enexis bepaald op € 4.938,00 aan vast recht, op € 72,25 aan overige verschotten en op € 10.520,00 aan salaris voor de advocaat,
5.4. verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
5.6. wijst de vorderingen af,
5.7. veroordeelt Greenchoice in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Enexis bepaald op € 6.422,00 aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. C. Bouwman en mr. S.C.C. Hes-Bakkeren en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2011.?
1729/106/336