Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 345326 / HA ZA 09-3754
Vonnis in incident van 12 januari 2011
in de zaak van
de stichting
STICHTING BEHEREND VENNOOT CV TIMBERFLEET,
gevestigd te Amsterdam,
in haar hoedanigheid van beherend vennoot van de commanditaire vennootschap
CV TIMBERFLEET,
gevestigd te Delfzijl,
domicilie kiezende te Amsterdam,
eiseres in conventie in de hoofdzaak,
verweerster in reconventie in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHEEPVAARTONDERNEMING OPWIERDE B.V.,
gevestigd te Delfzijl,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIJNNE & BARENDS' CARGADOORS- EN AGENTUURKANTOREN B.V.,
gevestigd te Delfzijl,
gedaagden in conventie in de hoofdzaak,
eiseressen in reconventie in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident,
advocaat mr. J. Kneppelhout.
De partijen zullen hierna de Stichting, Opwierde en W&B genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
? de dagvaarding van 9 december 2009, met producties,
? de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, tevens incidentele vordering ex artikel 223 Rv.,
? de conclusie van antwoord in het incident, namens de Stichting,
? de akte in het incident, namens Opwierde en W&B,
? het tussenvonnis in het incident van 14 juli 2010,
? het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 15 november 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. De vaststaande feiten in het incident
2.1. De commanditaire vennootschap CV Timberfleet is op 12 oktober 2000 opgericht ter financiering van de bouw en exploitatie van vier schepen. Opwierde, een dochteronderneming van W&B, cargadoor, is opgericht om als beherend vennoot van de CV te fungeren. W&B is bestuurster van Opwierde. Naast Opwierde als beherend vennoot hebben particuliere investeerders participaties in de CV genomen. Daarnaast waren er leningen van banken en van W&B.
2.2. De bevrachting van de schepen vond plaats door W&B. Krachtens de overeenkomst van tijdbevrachting tussen de CV en W&B exploiteerde W&B de schepen niet alleen, maar had zij ook de optie om de schepen aan het einde van de looptijd van de CV te kopen. Krachtens de Ship Management Agreement kwam W&B een vergoeding toe voor het management van de schepen. Daarnaast waren er aanvullende overeenkomsten tussen de CV en W&B.
2.3. Artikel 2.4 van de oprichtingsakte van de CV luidt: “De onderneming van de Vennootschap zal door de Beherend Vennoot uitsluitend in het belang van de Vennoten worden gevoerd.”
2.4. Artikel 4.2 luidt: “De Beherend Vennoot vertegenwoordigt de Vennootschap in en buiten rechte, met dien verstande dat de Beherend Vennoot geen rechtshandelingen mag verrichten die buiten het doel van de Vennootschap vallen, in welk geval de Vennootschap niet vertegenwoordigd en gebonden wordt.”.
2.5. Artikel 12.1 bepaalt onder meer dat eventuele resterende winst naar evenredigheid van ieders deelneming zal worden bijgeschreven op de kapitaalrekeningen van de vennoten.
2.6. Er is bij een aantal vennoten van de CV wantrouwen ontstaan naar aanleiding van de gang van zaken omtrent de waardering van de vier schepen van de CV op het moment dat W&B te kennen had gegeven haar koopoptie te willen gaan uitoefenen. Hierover is gecorrespondeerd en vergaderd. Daarnaast ontstond bij vennoten bezwaar tegen de voorgestelde slotuitkering, tegen de hoogte van de aan de W&B betaalde commissies en tegen het feit dat de schepen werden verkocht en geleverd aan CV Timberfleet II, en dus niet aan W&B.
2.7. Eind 2006 of begin 2007 werden voorschotten op de slotuitkering betaald aan de vennoten en ontstonden er geschillen over de aan de vennoten toegezonden conceptjaarrekening 2006. Noch op de vergadering van 23 januari 2007, noch later, is de jaarrekening 2006 goedgekeurd. Enkele vennoten hebben de Stichting CV in Nood om bijstand gevraagd. De geschillen werden niet opgelost.
2.8. Tijdens de vergadering van 21 november 2007 is Opwierde als beherend vennoot vervangen door de Stichting.
2.9. Een aantal vennoten heeft zich aangemeld om het voeren van de onderhavige (hoofd-)procedure financieel te steunen. Dat gebeurt door middel van een lening, die ingeval van succes wordt terugbetaald, met een aanvullend bedrag, waarna de eventuele resterende winst naar evenredigheid van ieders deelname wordt verdeeld over alle vennoten. De deelnemende vennoten worden ook wel de Aangemelde Participanten genoemd.
3. De vordering in conventie in de hoofdzaak
De Stichting heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
ten aanzien van de koopprijs:
primair:
a) te verklaren voor recht dat de schepen ten onrechte werden verkocht op grond van de optieregeling in de Timecharter Agreement, nu CV Timberfleet II in het geheel geen aanspraak kon maken op deze gunstige koopprijs;
b) te verklaren voor recht dat Opwierde en W&B aansprakelijk zijn voor de schade die de CV heeft geleden als gevolg van het feit dat de schepen werden verkocht voor een te lage prijs, welke schade bestaat uit het verschil tussen een marktconforme koopprijs en hetgeen daadwerkelijk voor de schepen werd betaald;
c) Opwierde en W&B hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de CV van het bedrag van € 1.632.980, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2006;
subsidiair:
a) te verklaren voor recht dat de koopprijs voor de schepen in strijd met de voorgeschreven procedure in de Timecharter Agreement te laag werd vastgesteld;
b) te verklaren voor recht dat Opwierde en W&B aansprakelijk zijn voor de schade die de CV heeft geleden als gevolg van het feit dat de schepen werden verkocht voor een te lage prijs, welke schade bestaat uit het verschil tussen de koopprijs zoals deze zou hebben geluid wanneer aan de procedure ter vaststelling van de koopprijs uit hoofde van de Timecharter Agreement correcte toepassing was gegeven, en hetgeen daadwerkelijk voor de schepen werd betaald;
c) Opwierde en W&B hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de CV van het bedrag van € 660.870,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2006;
ten aanzien van de commissies:
a) te verklaren voor recht dat gedurende de looptijd van de CV ten onrechte werd afgeweken van het overeengekomen percentage van 2,5% commissie;
b) Opwierde en W&B hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de CV van teveel betaalde commissies, zijnde het bedrag van € 207.833,17, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 24 december 2008, althans de datum van dagvaarding;
ten aanzien van de rentevergoeding:
W&B te veroordelen tot betaling aan de CV van de verschuldigde rentevergoedingen ten belope van € 15.327,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 24 december 2008, althans de datum van dagvaarding;
in alle gevallen:
Opwierde en W&B hoofdelijk te veroordelen in de door de Stichting gemaakte kosten van het geding.
4. De vordering in reconventie in de hoofdzaak
Opwierde en W&B hebben gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a) te verklaren voor recht dat de Stichting in strijd handelt met artikel 2.4, artikel 4.2, artikel 11 en artikel 12.1 van de CV Akte en de Stichting te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat;
b) te verklaren voor recht dat de winstdelingsregeling die de Stichting de Aangemelde Participanten in het vooruitzicht heeft gesteld, onrechtmatig is;
c) de Stichting te verbieden de voorgestelde uitkeringsregeling uit te voeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 12.000,- per uitkering of betaling (de dwangsom is dan gelijk aan de bonus die aan de Aangemelde Participanten is toegezegd vermenigvuldigd met het aantal participaties dat Opwierde in Timberfleet houdt); en
d) de Stichting te verplichten de jaarrekeningen over 2007, 2008 en 2009 binnen twee maanden nadat het ten deze te wijzen vonnis is betekend op te stellen en de procedure van artikel 11 van de CV Akte te volgen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de Stichting deze verplichting niet naleeft, met een maximum van € 100.000,-;
met veroordeling van Opwierde en W&B in de proceskosten.
5. De vordering van in het incident
Opwierde en W&B hebben gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de volgende voorlopige voorzieningen te treffen:
a) de Stichting te verbieden om haar beheerstaken nog in strijd met artikel 2.4 van de CV Akte uit te voeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat deze dit gebod niet naleeft, met een maximum van € 100.000,-;
b) de Stichting te verbieden de CV nog onbevoegd te vertegenwoordigen (artikel 4.2 van de CV Akte), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat deze dit gebod niet naleeft, met een maximum van € 100.000,-;
c) de Stichting te verbieden enige uitkering of betaling aan de commanditaire vennoten van de CV te doen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 12.000,- per uitkering of betaling (de dwangsom is dan gelijk aan de bonus die aan de Aangemelde Participanten is toegezegd, vermenigvuldigd met het aantal participaties dat Opwierde in de CV houdt); en
d) de Stichting te gebieden om op uiterlijk 30 juni 2010 de jaarrekeningen van 2007, 2008 en 2009 op te stellen en de procedure zoals beschreven van artikel 11 van de CV Akte te volgen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag de zij deze verplichting niet naleeft, met een maximum van € 100.000,-.
Ter comparitie hebben Opwierde en W&B aan de in de vordering onder d) genoemde datum van 30 juni 2010 toegevoegd: “, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum,”.
De Stichting heeft verweer gevoerd, dat ertoe strekt dat Opwierde en W&B niet-ontvankelijk worden verklaard in hun incidentele vorderingen, althans deze integraal worden afgewezen, met hoofdelijke veroordeling van Opwierde en W&B in de kosten van het incident.
Zij heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de op de comparitie door Opwierde en W&B aan de vordering onder d) toegevoegde zin “, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum,”.
6. De beoordeling in het incident
6.1. De gevraagde voorlopige voorzieningen hangen samen met de hoofdvorderingen in conventie en in reconventie en zijn, tenzij hierna bij een onderdeel anders is vermeld, gericht op voorzieningen die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kunnen worden gegeven. Er is ook voldoende processueel belang. Daarom moet worden beoordeeld of de juridische merites en een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregelen rechtvaardigen.
de vordering onder a):
6.2. Opwierde en W&B hebben gesteld dat de Stichting bij de uitvoering van haar beheerstaken in strijd met artikel 2.4 van de CV Akte handelt, omdat zij deze procedure uitsluitend voert in het belang van de Aangesloten Participanten en dus niet namens alle vennoten. Zij heeft in dit verband gewezen op het feit dat slechts een deel van de vennoten zich bij de Stichting CV in Nood heeft aangemeld om vorderingen tegen Opwierde en W&B in te stellen en op het feit dat deze vennoten een bonus is toegezegd ingeval van succes; als deze bonus wordt uitgekeerd aan deze vennoten, handelt de Stichting in strijd met haar verplichting ingevolge artikel 12.1 van de CV Akte tot evenredige winstverdeling aan alle vennoten. Door zo te handelen is de CV op grond van artikel 4.2 niet vertegenwoordigd en niet gebonden.
6.3. Op de comparitie is namens Opwierde en W&B gesteld dat de onder a) gevorderde voorziening verder strekt dan een verbod om tijdens de procedure enige betaling aan de vennoten te doen, anders dan op de contractuele basis van evenredigheid, en dat deze voorziening zover kan gaan dat deze procedure zou moeten worden ingetrokken.
6.4. De rechtbank honoreert het verweer van de Stichting, inhoudend dat de voorziening te ruim en te weinig specifiek is om te worden toegewezen en er onvoldoende grond is voor een voorziening die erop neer kan komen dat het de Stichting wordt verboden om de onderhavige procedure te voeren. Voor een dergelijk verbod zou pas aanleiding zijn ingeval van misbruik van recht. Daarvan is niet gebleken. Dat de Stichting op initiatief van slechts een deel van de vennoten handelt bij het aanhangig maken van deze procedure, brengt ook niet zonder meer mee dat die procedure niet in het belang van alle vennoten - in die hoedanigheid - is. In dit stadium kan niet reeds worden geoordeeld dat de hoofdvorderingen in conventie vrijwel zeker zullen worden afgewezen. De vraag of ingeval van toewijzing van de vorderingen terecht of ten onrechte een “bonus” of “bereidstellingsvergoeding” aan de deelnemende vennoten wordt betaald en in mindering wordt gebracht op de opbrengst en dus van invloed is op de evenredig te verdelen winst leidt ook niet reeds nu tot een zodanig voorlopig oordeel dat daaromtrent gedurende deze procedure een voorziening geboden is, anders dan aan de orde is bij de beoordeling van de onder b) en c) gevorderde voorzieningen. Een afweging van belangen maakt deze beoordeling niet anders. Om de hiervoor genoemde redenen zal de onder a) gevorderde voorziening worden afgewezen.
de vorderingen onder b) en c):
6.5. Op de comparitie is namens Opwierde en W&B gezegd dat deze twee vorderingen - anders dan de vordering onder a) - praktisch zouden kunnen worden samengevat met het verbod om tijdens de procedure betalingen aan de vennoten te doen, anders dan op de contractuele basis van evenredigheid. Zij hebben ter ondersteuning van deze vorderingen aangevoerd dat de Stichting in strijd handelt met de artikelen 2.4, 4.2 en 12.1 van de CV Akte door regelingen met een deel van de vennoten te treffen, die in de weg staan aan een evenredige winstverdeling, omdat de deelnemende vennoten ingeval van toewijzing van de vorderingen van de Stichting met voorrang een bonus uitgekeerd krijgen, voordat het restant van de opbrengst van de CV onder alle vennoten wordt verdeeld naar evenredigheid van hun deelneming in de CV. Opwierde en W&B achten het niet ondenkbaar dat de Stichting eventuele voortijdige uitkeringen zal doen.
6.6. Het verweer dat verdeling in beginsel pas aan de orde is nadat de hoofdprocedure tot een uitkomst heeft geleid moge juist zijn, maar de rechtbank honoreert het argument van Opwierde en W&B dat het niet ondenkbaar dat er tussentijds betalingen kunnen worden gedaan die in strijd zijn met het beginsel van de evenredige winstverdeling. Zulke betalingen zijn niet eenvoudig terug te draaien. Voorts geldt dat, als er ten onrechte vergoedingen aan de deelnemende vennoten worden betaald en ten laste van de opbrengst worden gebracht, er weliswaar in de strikte zin van het woord nog geen strijd behoeft te zijn met een evenredige winstverdeling, maar toch het geschil blijft bestaan over het antwoord op de vraag of die vergoedingen wel terecht ten laste van de opbrengst zijn gebracht, nu dat de facto zou kunnen leiden niet evenredige verdeling van de winst.
Het valt in dit stadium naar voorlopige beoordeling niet uit te sluiten dat uitkeringen aan een slechts deel van de vennoten in strijd is met de CV Akte. Daarom, mede gelet op de moeizame omkeerbaarheid daarvan, zijn deze vorderingen wel toewijsbaar in de zin zoals ter comparitie samengevat; een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel, nu het minder bezwaarlijk is om een achteraf ten onrechte niet betaalde uitkering alsnog te betalen.
6.7. De dwangsom is als op de wet gegrond toewijsbaar.
de vordering onder d):
6.8. De Stichting heeft bezwaar gemaakt tegen de aanvulling van de eis met de zin “althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum,”. Nu de aanvulling inhoudt dat de termijn ook op een latere dan de genoemde datum kan eindigen en bepaling van een eerdere datum niet mogelijk is vanwege het verstrijken van die datum, is dit in zoverre een vermindering van de eis, die is toegestaan.
6.9. Opwierde en W&B hebben deze vordering gegrond op de verplichting van de Stichting als beherend vennoot van de CV om voor het opstellen van de jaarrekeningen te zorgen en op het bijzondere belang om eventuele onduidelijkheden over financiële constructies te vermijden. De verplichting tot het opstellen van jaarrekeningen heeft de Stichting op zichzelf niet betwist.
6.10. De rechtbank verwerpt het verweer van de Stichting dat de jaarrekening van 2006 ontbreekt. Eventuele onzekerheden over een voorafgaande periode zijn geen belemmering voor de nakoming van de verplichting tot het opstellen van de jaarrekening, desnoods met vermelding van die onzekerheden.
6.11. Dat een periode van enkele weken onvoldoende is gaat ook niet op. De Stichting heeft veel meer tijd gehad en de desbetreffende jaarrekeningen waren er ook ten tijde van de comparitie op 15 november 2010 nog niet. Voorts heeft de Stichting niet gesteld op welke termijn zij wel voor opstelling kon zorgen. Maar bovendien heeft zij op de comparitie meegedeeld dat de stukken eigenlijk klaar liggen, dat de CV haar onderneming in 2006 heeft gestaakt en de enige activiteit nog is het voeren van deze procedure, zodat het opstellen van de jaarrekening niet het probleem is, maar de kosten die dat met zich brengt. Gelet op de inmiddels verstreken tijd, waardoor de oorspronkelijk genoemde uiterste datum ruimschoots is gepasseerd, kan de oorspronkelijke korte periode nu geen probleem meer zijn. Dat er kosten aan het opstellen van de jaarrekeningen verbonden zijn, is geen goede reden zijn om van het verplichting tot opstelling daarvan af te zien. Ook een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel dan dat deze vordering moet worden toegewezen. De dwangsom zal, als op de wet gegrond worden toegewezen, zij het op de hierna te vermelden wijze.
de proceskosten
6.12. De partijen zijn over en weer in het (on-)gelijk gesteld. Daarom zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd, zo dat elke partij haar eigen kosten draagt.
7. De beslissing
De rechtbank,
in het incident
verbiedt de Stichting om tijdens de procedure betalingen aan de vennoten te doen, anders dan op de contractuele basis van evenredigheid, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 12.000,- per uitkering of betaling;
gebiedt de Stichting om de jaarrekeningen van 2007, 2008 en 2009 op te stellen en deze met het oog op de ingevolge artikel 11.2 van de CV Akte vereiste verklaring van de accountant uiterlijk op 1 maart 2011 aan de accountant te hebben voorgelegd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de Stichting deze verplichting niet naleeft, met een maximum van € 100.000,- , en om vervolgens de verdere procedure van artikel 11 te volgen;
compenseert de proceskosten zo dat elke partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de hoofdzaak
verwijst deze zaak naar de rolzitting van deze rechtbank van 23 februari 2011 voor het nemen van een conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie door de Stichting.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2011.?
1624/2066