Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 368307 / KG ZA 10-1208
Vonnis in kort geding van 6 januari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te [plaatsnaam],
eiseres,
advocaat mr. M.C.V. Dornstedt te Brielle,
tegen
1. vennootschap onder firma
SERVICE TERMINAL ROTTERDAM (S.T.R.) V.O.F.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BURANDO TANKOPSLAG B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LUKOIL TANKSTORAGE B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagden,
advocaat mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en STR c.s. genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 15 december 2010;
- de producties van [eiser];
- de producties van STR c.s.;
- de pleitnota van mr. Dornstedt;
- de pleitnota van mr. Van den Muijsenbergh.
Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling d.d. 23 december 2010.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de navolgende - voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde - feiten als tussen partijen vaststaand aan.
Op 10 december 2008 hebben [eiser] en STR een Ontwerp- en Aannemingsovereenkomst Nieuwbouw Tankput 200 Service Terminal Rotterdam (hierna: 'de overeenkomst') gesloten. De overeenkomst ziet op het door [eiser] als aannemer voor STR als opdrachtgever ontwerpen en uitvoeren van een werk bestaande uit het realiseren van een tankput met een inhoud van 175.000 m3 op het terrein van STR.
In artikel 13 lid 1 en Pro 2 van de overeenkomst staat:
'Aanpassingen in leveringsomvang op verzoek van STR
Artikel 13
13.1 Indien STR tijdens de looptijd van het project aanpassingen wenst in de Leveringsomvang of in reeds geaccepteerde ontwerpproducten, zal [eiser] op zo kort mogelijke termijn, na het daartoe strekkend verzoek van STR aan STR kenbaar maken welke consequenties deze aanpassingen naar het oordeel van [eiser] tot gevolg hebben voor - althans voorzover toepasselijk - de Planning, Termijnstaat, Opleverdatum, Uitvoeringsdocumenten of Aanneemsom, alsmede voor eventuele extra benodigde zekerheden voor [eiser].
13.2 [eiser] zal de aldus voorgestelde wijzigingen eerst uitvoeren na Acceptatie van het wijzigingsvoorstel, op basis van een daartoe strekkende schriftelijke opdracht van de Opdrachtgever.'
Op 1 september 2009 heeft ING Bank N.V. zich jegens [eiser] garant gesteld tot zekerheid voor de voldoening door STR van haar betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst, zulks tot een maximumbedrag van
EUR 15.000.000,-. Onder deze bankgarantie is inmiddels een bedrag van EUR 2.000.000,- aan [eiser] uitbetaald, zodat de bankgarantie [eiser] thans nog zekerheid biedt voor een bedrag van EUR 13.000.000,-.
In een document d.d. 29 september 2010 getiteld 'Power of attorney' en ondertekend door vertegenwoordigers van de vennoten van STR staat, voor zover hier relevant:
'SERVICE TERMINAL ROTTERDAM v.o.f.
Service Terminal Rotterdam (S.T.R.) v.o.f. (...)
appoints:
(i) Mr. L.S.M. Braams;
(ii) Mr. A.S. van 't Hoff;
(iii) Mr. B. Muller;
(iv) Mr. A. Kadzhoyan;
(v) Mr. O.M. Butsan; and
(vi) Mr. M. Peter.
each as its true and lawful and several attorney (the "Attorney"), to enter into negotiations with [eiser] and to sign on behalf of the Grantor any agreement with [ei[eiser] with regard to (i) the execution and finalisation of the project pertaining to the construction of the Tank Pit 200 Service Terminal Rotterdam (the "Project"); and (ii) the damages which have been incurred resulting from the delays of the Poject and the attribution of the liability for these damages between parties.
The Grantor undertakes, when so requested, that it will ratify and confirm whatever the Attorney shall lawfully do or cause to be done pursuant to the powers conferred to such Attorney under this power of attorney. This power of attorney shall be governed by Dutch law.
The power of attorney will be valid as from the date of the power of attorney and will remain valid up to and including 1 March 2011.'
Het geschil
[eiser] vordert, na gedeeltelijke intrekking van de vordering, dat STR c.s. zal worden veroordeeld:
I om binnen één week na betekening van dit vonnis aan een daartoe door partijen gezamenlijk aan te wijzen deskundige genoegzaam aan te tonen wie binnen STR c.s. voor welke (financiële) omvang volledig en onbeperkt bevoegd zijn om STR c.s., en in het bijzonder Service Terminal Rotterdam (S.T.R.) V.O.F., in en buiten rechte te vertegenwoordigen in alle in verband met de met eiseres gesloten overeenkomst plaats te vinden besprekingen, te verlenen opdrachten, te geven goedkeuringen, af te wikkelen schadeaanspraken en wat dies meer zij, een en ander in de meest ruime zin van het woord, zulks op straffe van een dwangsom ad EUR 25.000,- voor iedere dag dat STR c.s. daarmee in gebreke is en blijft;
II om binnen één week na de datum van dit vonnis aan [eiser] genoegzaam aan te tonen dat er voldoende fondsen (financiële middelen) bestaan om deugdelijk de reeds jegens [eiser] aangegane contractuele verplichtingen na te kunnen komen en voorts ook de nog aan te gane financiële verplichtingen (waaronder aan [eiser] te vergoeden schade, zoals gevolgschade, een en ander genoemd in het contract tussen procespartijen) deugdelijk na te komen, zulks op een daartoe door de voorzieningenrechter aan te geven wijze en voor de door de voorzieningenrechter te bepalen omvang ad
€ 50.000.000,- dan wel een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter juist acht, zulks op straffe van een dwangsom ad EUR 25.000,- voor iedere dag dat STR c.s. daarmee in gebreke is en blijft;
III (ter zitting ingetrokken)
IV om binnen één week na de datum van dit vonnis, en zulks met bewijsstukken onderbouwd, [eiser] genoegzaam en concreet aan te tonen waar en voor welke omvang en voor welk gedeelte in de in het project ontstane vertraging sprake is van (delen van) vertraging die niet conform het contract voor rekening komt van STR c.s., zulks op straffe van een dwangsom ad EUR 100.000,- voor iedere dag dat STR c.s. daarmee in gebreke is en blijft;
V om binnen één week na de datum van dit vonnis aan [eiser] te voldoen de ter zake van de te late betaling door STR c.s. aan [eiser] verschuldigde rente ad
EUR 139.666,77;
alles hoofdelijk, des dat de één betalende de ander jegens [eiser] zal zijn bevrijd en voorts met hoofdelijke veroordeling van STR c.s. in de kosten van dit geding.
Het verweer van STR c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eiser].
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
De vorderingen van [eiser] zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.
Vordering I: aantonen vertegenwoordigingsbevoegdheid
(punt 3.1. sub I)
Het standpunt van [eiser]
[eiser] heeft gesteld dat zij er belang bij heeft duidelijkheid te verkrijgen over de vraag welke personen volledig en onbeperkt bevoegd zijn STR c.s. in en buiten rechte te vertegenwoordigen in aangelegenheden betreffende de tussen partijen gesloten overeenkomst. Weliswaar heeft STR op 29 september 2010 een volmacht (power of attorney) afgegeven waaruit zou moeten blijken welke personen binnen STR bevoegd zijn, maar de bewoordingen van de volmacht laten STR de ruimte zich onder omstandigheden niet gebonden te achten aan het handelen van de gevolmachtigden. [eiser] leidt dit af uit het gebruik van het woord 'will' in plaats van 'shall' in de volgende zin:
'The Grantor undertakes, when so requested, that it will [onderstreping vzr] ratify and confirm whatever the Attorney shall lawfully do or cause to be done pursuant to the powers conferred to such Attorney under this power of attorney.'
Volgens [eiser] is voorts onduidelijk hoe de in de volmacht verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid zich verhoudt tot de uit het handelsregister blijkende beperking van de bevoegdheid van ieder van de vennoten, die inhoudt dat beslissingen met een financieel belang van meer dan EUR 50.000,- slechts door de vennoten gezamenlijk kunnen worden genomen.
Ten slotte heeft [eiser] gewezen op de in tijd beperkte geldigheid van de verleende volmacht.
Het standpunt van STR c.s.
STR c.s. heeft zich tegen deze vordering verweerd en gesteld dat de door [eiser] gewenste duidelijkheid wel degelijk is verstrekt door afgifte van de volmacht (power of attorney) d.d. 29 september 2010. STR c.s. heeft ter zitting verklaard dat voor het woord 'will' in de hiervoor aangehaalde zin ook het woord 'shall' mag worden gelezen.
STR c.s. heeft daarnaast uitdrukkelijk bevestigd dat de in de volmacht d.d. 29 september 2010 genoemde personen voor wat betreft de handelingen vermeld in de volmacht onbeperkt bevoegd zijn. Voor het overige dient [eiser] af te gaan op de gegevens die uit het handelsregister blijken. Van enige onduidelijkheid is volgens STR c.s. geen sprake.
Ten slotte heeft de heer [B.] ter zitting toegezegd dat hij erop zal toezien dat de volmacht wordt verlengd als STR c.s. niet voor de einddatum van de volmacht met [eiser] tot overeenstemming is gekomen over een 'lump sum' regeling, waarover partijen thans met elkaar in onderhandeling zijn met het doel zo een einde te maken aan geschillen tussen partijen over de facturering en dergelijke.
Het oordeel van de voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Gelet op de volmachtverlening d.d. 29 september 2010 en de daarop betrekking hebbende verklaringen van STR c.s. ter zitting, als vermeld in punt 4.3., is de voorzieningenrechter van oordeel dat op dit moment over de vraag welke personen thans bevoegd zijn STR c.s. in en buiten rechte te vertegenwoordigen in aangelegenheden betreffende de tussen partijen gesloten overeenkomst in redelijkheid geen onduidelijkheid kan bestaan. [eiser] heeft dan ook onvoldoende (spoedeisend) belang bij toewijzing van haar vordering sub I, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
Vordering sub II: aantonen beschikbaarheid fondsen
(punt 3.1. sub II)
Het standpunt van [eiser]
[eiser] heeft aangegeven dat zij met deze vordering zekerheid wenst te verkrijgen omtrent de beschikbaarheid van voldoende financiële middelen aan de zijde van STR om het overeengekomen project af te ronden.
[eiser] heeft haar vordering gebaseerd op het feit dat de overeenkomst tussen partijen is gesloten op basis van neutrale financiering, waarmee in dit geval wordt bedoeld dat [eiser] de voor de feitelijke uitvoering van het project benodigde financiële middelen zou kunnen genereren uit het werk zelf. Afgesproken is dat [eiser] aan STR factureert op basis van de in het project gerealiseerde voortgang, zodat zij met de aldus verkregen middelen haar eigen kosten kan dekken. Nu STR de toegezonden facturen structureel te laat betaalt, komt de liquiditeitspositie van [eiser] onder druk te staan. Gegeven het uitgangspunt van neutrale financiering dient STR c.s. [eiser] de nodige financiële zekerheid te bieden.
[eiser] vreest, mede door de late betalingen, dat STR een zuivere projectvennootschap is waarvan de vennoten onvoldoende fondsen hebben. Zij stelt ook om die reden belang te hebben bij toewijzing van de vordering sub II.
[eiser] heeft ter onderbouwing van haar vordering sub II tevens gewezen op artikel 13 lid 1 van Pro de overeenkomst.
Het standpunt van STR c.s.
STR c.s. heeft zich tegen de vordering verweerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiser] geen belang heeft bij haar vordering, laat staan een spoedeisend belang. STR heeft immers al EUR 22,3 miljoen betaald, er staan op dit moment geen bedragen open en [eiser] heeft bovendien nog zekerheid in de vorm van een bankgarantie voor een bedrag van EUR 13.000.000,-.
Verder heeft STR aangevoerd dat er geen enkele wettelijke of contractuele basis is voor een verplichting tot het stellen van zekerheid.
Bovendien hebben de vennoten van STR bij herhaling aan [eiser] laten weten dat zij over voldoende financiële middelen beschikken. Dit laatste blijkt ook uit de gedeponeerde jaarstukken. Uit het handelsregister blijkt voorts dat er op
5 oktober 2006 een zogenaamde 403-verklaring is afgegeven door Lukoil Benelux B.V. en haar moedermaatschappij, zodat deze vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van Lukoil Tankstorage B.V.
Los van al het voorgaande roept de formulering van de vordering zo veel vragen op dat de vordering reeds daarom niet toewijsbaar is, aldus STR.
Het oordeel van de voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Gelet op de ter zitting gegeven toelichting komt de vordering sub II in wezen neer op een vordering tot veroordeling van STR c.s. tot het stellen van aanvullende zekerheid.
Voor zover er al sprake zou zijn van voldoende spoedeisend belang aan de zijde van [eiser] - hetgeen gelet op de onbetwist gebleven stellingen van STR c.s. als weergegeven in punt 4.13. en 4.15. kan worden betwijfeld - is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar indien daarvoor een wettelijke of contractuele grondslag bestaat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit niet het geval zodat de vordering zal worden afgewezen. Aan dit oordeel liggen de volgende overwegingen ten grondslag.
Voor het stellen van aanvullende zekerheid in een geval als het onderhavige bestaat geen wettelijke grondslag. [eiser] heeft dit ook niet gesteld. Bezien moet dan worden of er wellicht een contractuele grondslag kan worden aangewezen. [eiser] heeft in dit verband gewezen op artikel 13 lid 1 van Pro de overeenkomst.
Uit artikel 13 lid 1 van Pro de overeenkomst vloeit echter, anders dan [eiser] kennelijk meent, geen verplichting voor STR c.s. tot het stellen van nadere zekerheid voort. In de leden 1 en 2 van artikel 13 van Pro de overeenkomst is slechts vastgelegd dat indien STR aanpassingen wenst in de leveringsomvang [eiser] aan STR kenbaar zal maken welke consequenties deze aanpassingen hebben voor, onder meer, eventuele extra benodigde zekerheden voor [eiser]. [eiser] zal de voorgestelde wijzigingen pas uitvoeren na acceptatie door STR.
Een en ander betekent feitelijk dat [eiser] aan de uitvoering van door STR gewenst meerwerk de voorwaarde kan verbinden dat STR aanvullende zekerheid verstrekt. STR heeft vervolgens de keuze ofwel de gevraagde zekerheid te verstrekken ofwel van het meerwerk af te zien. Een eventuele verplichting tot het stellen van nadere zekerheid dient derhalve tussen partijen te worden overeengekomen en vloeit niet rechtstreeks voort uit artikel 13 van Pro de overeenkomst. Het beroep van [eiser] op dit artikel in verband met de vordering sub II slaagt dan ook niet.
Voor zover [eiser] heeft bedoeld te betogen dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst is gesloten op basis van neutrale financiering een verplichting tot het stellen van zekerheid impliceert, geldt het navolgende.
Volgens de eigen - niet weersproken - stellingen van [eiser] houdt het uitgangspunt van neutrale financiering in dat [eiser] de voor de feitelijke uitvoering van het project benodigde financiële middelen zou kunnen genereren uit het werk zelf. Met [eiser] is de voorzieningenrechter van mening dat dit uitgangspunt alleen dan recht gedaan wordt als de door [eiser] (terecht) verzonden facturen tijdig door STR worden voldaan. Daaruit vloeit echter niet zonder meer een verplichting tot zekerheidstelling voort.
Dit laatste geldt ook indien STR, zoals [eiser] vreest, een zuivere projectvennootschap zou zijn waarvan de vennoten over onvoldoende financiële middelen beschikken om het project goed te kunnen afronden. [eiser] had bij het aangaan van de overeenkomst extra zekerheden kunnen bedingen. Door dit niet te doen, heeft zij een zeker financieel risico genomen. Het enkele feit dat ([eiser] nu vreest dat) dit risico zich mogelijk zal gaan realiseren, biedt geen grond voor het vorderen van nadere zekerheid.
Vordering sub IV: aantonen aan [eiser] toe te rekenen vertraging
(punt 3.1. sub IV)
Bij de vordering sub IV is onduidelijk gebleven waarin het spoedeisend belang van [eiser] gelegen is. [eiser] heeft daaromtrent onvoldoende gesteld. De vordering zal reeds daarom worden afgewezen.
Voor zover hierover anders zou kunnen worden gedacht, geldt het volgende.
Met STR c.s. is de voorzieningenrechter van oordeel dat voor het sub IV gevorderde geen wettelijke of contractuele grondslag bestaat. [eiser] heeft hieromtrent ook niets gesteld. Zij wenst kennelijk graag duidelijkheid omtrent het standpunt van STR c.s. ten aanzien van aan [eiser] toe te rekenen vertraging om op basis daarvan haar positie ten opzichte van STR c.s. te kunnen bepalen en haar verdere handelen daarop te kunnen afstemmen. Daarmee is weliswaar een belang van [eiser] bij de ingestelde vordering sub IV gegeven, maar niet de noodzakelijke wettelijke of contractuele grondslag voor de vordering. Zoals STR c.s. terecht heeft opgemerkt, is het haar goed recht door haar geleden schade niet of pas op een later moment te vorderen. De vordering sub IV zal derhalve worden afgewezen.
Vordering sub V: betaling rente ad EUR 139.666,77
(punt 3.1. sub V)
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
Met betrekking tot het spoedeisend belang van deze geldvordering heeft [eiser] slechts opgemerkt dat het enkele feit dat er een geldvordering te betalen open staat op zichzelf voldoende spoedeisend belang oplevert. Dit kan, gelet op het in punt 4.24. weergegeven toetsingskader, echter niet tot het oordeel leiden dat van de vereiste spoedeisendheid sprake is. De enkele omstandigheid dat er sprake is van een opeisbare vordering - welke vordering overigens door STR c.s. is betwist - brengt niet mee dat van spoedeisendheid geen sprake hoeft te zijn en de vordering in kort geding voor toewijzing gereed ligt.
Het sub V door [eiser] gevorderde zal dan ook worden afgewezen vanwege het ontbreken van voldoende spoedeisend belang.
Proceskosten
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van STR c.s. worden begroot op:
- vast recht EUR 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.376,00
De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af,
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van STR c.s. tot op heden begroot op EUR 1.376,00,
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2011, in tegenwoordigheid van mr. H.J. Wieman-Bart, griffier.
2171/676
368307 / KG ZA 10-1208
6 januari 2011