Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis
in de zaak van
[eiseres],
zetelende te [plaats],
eiseres bij exploot van dagvaarding van 28 augustus 2007,
gemachtigde: mr. J.C.G. Franken,
rolgemachtigde: F.H.M. Bazuin te Rotterdam,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
gemachtigde: mr. J. Sterk te Rotterdam.
Partijen worden hierna “[eiseres]” respectievelijk gedaagden danwel gedaagden afzonderlijk “[gedaagde sub 1]” en “[gedaagde sub 2]” genoemd.
1. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
- het exploten van dagvaarding van 24 en 28 augustus 2007, met vijf producties;
- de conclusie van antwoord en eis in reconventie met vijfendertig producties;
- het tussenvonnis van 1 juni 2010;
- de conclusie van antwoord in reconventie met twee producties;
- de conclusie van repliek en van antwoord in reconventie met twee producties;
- de conclusie van dupliek en van repliek in reconventie met zes producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie;
- het tussenvonnis van 1 april 2008;
- de aantekeningen van de op 28 augustus 2009 gehouden comparitie van partijen.
De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
2.1. De aan het geschil ten grondslag liggende feiten kunnen, voor zover erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsook voor zover blijkende uit de overgelegde en in zoverre niet betwiste producties, voor zover thans van belang, als volgt worden samengevat.
2.2. Op 3 juli 1992 is met ingang van 23 september 1990 een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen [eiseres] en de rechtsvoorgangster van [gedaagde sub 1] voor de b[locatie]ruimte [locatie]. Het gaat om een winkelruimte. Sedert 23 september 2000 is de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd verlengd. [eiseres] heeft de eigendom van het gehuurde in 2000 overgedragen aan DVRG property managment, maar is op 17 november 2006 opnieuw eigenaar geworden van het gehuurde.
2.3. Met toestemming van [eiseres] heeft [gedaagde sub 1] de winkel per 1 juni 1993 onderverhuurd aan [gedaagde sub 2] onder het gelijktijdig aangaan van een samenwerkingsovereenkomst. Sinds 8 februari 1995 heeft [gedaagde sub 2] vergunning om de winkel als avondwinkel te exploiteren. De winkel was sindsdien geopend van 16.00 uur tot 24.00 uur, alsmede op zondag.
2.4. De winkel ligt in de wijk [x-wijk]. Voor deze wijk heeft [eiseres] herstructureringsplannen ontwikkeld sedert 2002. In 2002 werd een blok woningen tegenover het gehuurde gesloopt. Er is een onherroepelijk vastgesteld bestemmingsplan 2004. Op grond van het bestemmingsplan wordt het gehuurde gesloopt in het kader van de herstructurering van de wijk.
2.5. Op 22 juni 2007 hebben partijen een overeenkomst gesloten. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verklaren in te stemmen met sloop en zij conformeren zich aan een te vorderen ontbinding van de huurovereenkomst op grond van artikel 7:310 BW Pro. Aan [gedaagde sub 2] wordt een voorschot op een schadeloosstelling betaald door [eiseres] van € 50.000,--. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] behouden zich het recht voor een volledige schadevergoeding en nadeelcompensatie te vragen. Partijen komen overeen dat sprake is van een onvrijwillige beeindiging van de huur. De kantonrechter te Schiedam heeft de huurovereenkomst op grond van artikel 7:310 BW Pro ontbonden op 1 april 2008. In een voorlopige voorziening van 6 oktober 2009 heeft de kantonrechter te Schiedam een tweede voorschot van € 50.000,-- toegekend aan [gedaagde sub 2].
2.6. Op 1 maart 2007 heeft [gedaagde sub 2] de exploitatie van de winkel gestaakt. Daarmee is de avondvergunning komen te vervallen. Vanaf 2004 is in de wijk door de herstructureringsplannen in toenmende mate leegstand ontstaan en dat heeft geleid tot een verpaupering van de wijk. Vanaf 2005 is sprake van een toename van diefstal, inbraak, bedreiging en vernieling. In 2004 en 2005 is de omzet van de winkel sterk gedaald. [gedaagde sub 2] ondervond daarnaast overlast door gebreken aan het gehuurde.
2.7. Op 1 april 2010 is de locatie van de sector kanton te Schiedam gesloten. De zaak wordt verder behandeld door de kantonrechter te Rotterdam.
3. Het geschil:
3.1 De tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] bestaande huurovereenkomst is ontbonden. Aan deze ontbinding is het bepaalde in artikel 7:310 BW Pro ten grondslag gelegd. Partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] aan [gedaagde sub 2] een voorschot op een te betalen schadeloosstelling betaalt van € 50.000,--. [eiseres] vordert thans de schadeloosstelling voor beide gedaagden te bepalen op € 50.000,-- in totaal.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verweren zich niet tegen de ontbinding van de huurovereenkomst, doch verlangen dat zij beiden volledig schadeloos gesteld worden. De grondslagen voor deze vorderingen worden hierna behandeld. Daarenboven vorderen zij een huurvermindering en een schadeloosstelling op grond van gebreken aan het gehuurde.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Partijen zijn alleen nog verdeeld over de door [eiseres] aan gedaagden te betalen schadevergoeding. Partijen zijn uitdrukkelijk overeengekomen dat de ontbinding van de huurovereenkomst en daarmee ook de te bepalen schadeloosstelling dienen te worden gebaseerd op het bepaalde in artikel 7:310 BW Pro. Nu [eiseres] het gehuurde op 17 november 2006 in eigendom heeft verworven, kennelijk met het oog op de uitvoering van een bestemmingsplan, wordt voldaan aan de eisen die in het artikel worden gesteld aan haar toepassing. Er is dan ook geen beletsel om artikel 7:310 BW Pro te hanteren bij het vaststellen van de schadevergoeding.
4.2. Op grond van artikel 7:310 BW Pro kunnen zowel de huurder als de, bevoegde, onderhuurder aanspraak maken op schadeloosstelling. Daarbij geldt op grond van de parlementaire geschiedenis van de wet dat sprake is van een volledige schadeloosstelling. Daarbij is aangesloten op de schadeloosstelling zoals die in de Onteigeningswet wordt toegekend. Dit impliceert dat alle bedrijfsrisico’s die er zouden zijn geweest bij ongewijzigde voortzetting van de onderneming moeten worden verdisconteerd in de schadeloosstelling. Alleen de schade die een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de ontbinding komt voor vergoeding in aanmerking.
4.3. Als peildatum voor het vaststellen van de schade dient formeel de dag na de uitspraak van de kantonrechter, te weten 9 april 2008, te worden gehanteerd. Er zijn echter goede argumenten om als peildatum voor het berekenen van een schadeloosstelling 1 juli 2007 te hanteren. Deze datum is de eerste dag van de maand die volgt op het bereiken van overeenstemming over de ontbinding van de huurovereenkomsten tussen partijen, terwijl op dat moment de winkel al gesloten was. Omdat partijen zich over de peildatum niet hebben uitgelaten, zal de kantonrechter hen in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen. Hij zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Tijdens deze comparitie kunnen ook de hierna aan de orde te stellen punten besproken kunnen worden.
4.4. Voor het vaststellen van de schade overweegt de kantonrechter één of meer deskundigen te benoemen. Het ligt voor de hand dat een op het gebied van onteigeningen deskundige persoon zal worden benoemd, gelet op de aard van de schadeloosstelling die is gebaseerd op artikel 7:310 BW Pro. Tijdens de comparitie van partijen kunnen partijen zich uitlaten over het aantal deskundigen en de vraag wie als deskundige(n) benoemd moet(en) worden.
4.5. De kantonrechter is voornemens de deskundige(n) een zo duidelijk mogelijke opdracht mee te geven. Daartoe dienen diverse in aanmerking te nemen omstandigheden vooraf te worden vastgesteld, opdat de vraagstelling aan de deskundige zoveel als mogelijk kan worden beperkt en geconcretiseerd. Tijdens de comparitie van partijen kan daarover gesproken worden. Vooralsnog spelen de hierna te vermelden schadefactoren een rol.
4.6. De schadebepalende factoren
4.6.1. Alternatieve locatie?
De winkel is gesloten door [gedaagde sub 2]. Tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] is gesproken over een verplaatsing van de in het gehuurde gedreven avondwinkel. [gedaagde sub 1] heeft daarbij melding gemaakt van de locatie aan [locatie 2] en een locatie in de nieuwbouwwijk [y-wijk]. De laatste locatie is door [gedaagde sub 1] verworven. De vraag die zich daarbij voordoet is of deze locatie als een vervanging van de locatie aan de [locatie] kan gelden of dat deze locatie als een volledig nieuwe, als uitbreiding te kwalificeren, supermarkt moet worden aangemerkt. Daarbij is van belang of [eiseres] [gedaagde sub 1] in een andere positie heeft gebracht in verband met het sluiten van de [locatie]. Voor de schadeloosstelling aan [gedaagde sub 1] acht de kantonrechter dit van belang, omdat niet kan worden uitgesloten dat [gedaagde sub 1] daarmee haar schade heeft kunnen beperken. Gelet op het feit dat de nieuwe locatie waarschijnlijk niet vergelijkbaar is met het gehuurde is het feit dat [gedaagde sub 1] een tender moest aangaan met andere gegadigden niet uitzonderlijk te noemen. Dat zij een bedrag heeft moeten betalen om de locatie te verwerven is dan al evenmin van belang voor het bepalen van een schadeloosstelling. Hoewel dit niet met zoveel woorden wordt gesteld, meent de kantonrechter te moeten vaststellen dat de locatie in [y-wijk] op geen enkele wijze vergelijkbaar is met het gehuurde. De indruk bestaat dat in [y-wijk] een grote moderne supermarkt kan worden geëxploiteerd, die op geen enkele wijze vergelijkbaar is met de avondwinkel die in het gehuurde werd geëxploiteerd. Daarmee doet zich ook de vraag voor of de locatie in [y-wijk] als alternatieve locatie heeft kunnen gelden voor [gedaagde sub 2]. De kantonrechter wenst daarover nader te worden geinformeerd.
4.6.2. Schade tengevolge van verpaupering en leegstand.
Partijen zijn het erover eens dat vanaf 2004 sprake is geweest van een toenemende leegstand en verpaupering van de wijk. [gedaagde sub 2] stelt dat daardoor zijn omzet is afgenomen. Niet alleen waren er minder mensen in de wijk die potentieel klant konden zijn, maar door de verpaupering bleven ook de avondklanten uit de regio weg. In een lege, deels dichtgetimmerde, wijk is het immers niet aantrekkelijk om een boodschap te gaan doen. [gedaagde sub 2] geeft voorts aan dat hij schade heeft geleden door de toenemende verpaupering omdat meer inbraken, vernielingen en bedreigingen plaatsvonden. Uiteindelijk kon [gedaagde sub 2] deze omstandigheden niet meer de baas, zodat hij de winkel gesloten heeft. Daarbij lijkt ook een rol te spelen dat [gedaagde sub 2] de winkel heeft gesloten omdat hij op stel en sprong naar Suriname is afgereisd in verband met de moord op een naast familielid. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat deze omstandigheden geen rol behoren te spelen bij het vaststellen van de schade, omdat deze omstandigheden tot het bedrijfsrisico van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] behoren. [gedaagde sub 2] stelt dat deze ontwikkelingen een gevolg zijn van de ontwikkelingen in de wijk die een gevolg zijn van de uitvoering van de herstructurering op grond van het bestemmingsplan. De kantonrechter stelt vast dat het sluiten van de winkel per 1 maart 2007 een deel is van een keten van gebeurtenissen die hebben geleid tot de overeenkomst van juni 2007. Uit de stellingen van partijen blijkt dat geruime tijd voor 1 maart 2007 al sprake was van gesprekken die onder meer tot doel hadden de winkel te sluiten. In die omstandigheden is het sluiten van de winkel niet een besluit dat enkel en alleen voor rekening en risico van [gedaagde sub 2] behoort te komen. Er is een duidelijk verband tussen de ontwikkelingen in het kader van de herstructurering, de gesprekken tussen partijen en de uiteindelijk overeengekomen ontbinding van de huurovereenkomst. Dat partijen ook hebben beoogd de sluiting van de winkel op 1 maart 2007 geen gevolgen te laten hebben voor het bepalen van de schadeloosstelling blijkt duidelijk uit de vaststellingsovereenkomst. De vraag is wel vanaf welk moment deze schade in aanmerking kan worden genomen, gelet op de eliminatieregel. Het is de vraag of en in hoeverre de omzet na 2004 is gedaald met het oog op de te verwachten ontbinding van de huurovereenkomst, door de gevolgen van de herstructurering, dan wel door andere factoren of een combinatie van factoren. De kantonrechter vraagt zich af of en zo ja vanaf wanneer sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt. Daarbij zal ook aan de orde kunnen komen of rekening moet worden gehouden met de bijzondere omstandigheden die de winst van 2000 hebben bëinvloed. De kantonrechter wenst met partijen te spreken over deze omstandigheden en de vraag in hoeverre dat invloed zal hebben op de schadeberekening.
4.6.3. Kapitalisatiefactor
Een vrij algemeen uitgangspunt in het geval van onteigening in dit soort van gevallen is toepassing van kapitalisatiefactor 7. Het feit dat de huurovereenkomst per jaar opzegbaar was, vormt naar het oordeel van de kantonrechter op zichzelf geen reden om een lagere factor toe te passen, nu niet is gesteld of geleken dat er redenen zijn geweest voor een beëindiging van de huurovereenkomst, wanneer van herstructurering geen sprake zou zijn geweest. Of de psychische gesteldheid van [gedaagde sub 2] reden zou kunnen zijn geweest voor een voortijdige beëindiging van de exploitatie kan op dit moment niet worden beoordeeld. Daartoe zal op zijn minst nadere medische informatie in het geding gebracht moeten worden. Uit deze informatie kan wellicht blijken of de omstandigheden die hebben geleid tot de sluiting van de winkel, zich wellicht op enig moment ook zouden hebben voorgedaan wanneer van een herstructurering geen sprake zou zijn geweest. Het is niet uit te sluiten dat ook op dit punt een deskundig advies moet worden gevraagd. De kantonrechter zal ook dit punt bespreken. Daarbij kunnen ook andere omstandigheden die van belang kunnen zijn bij het bepalen van de kapitalisatiefactor bij een eventuele schadeloosstelling aan de orde komen.
4.6.4. Schadeposten, nader op te maken bij staat.
Wanneer een deskundige zal worden benoemd ligt het voor de hand alle schade mee te nemen. Het is proceseconomisch niet wenselijk om partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen met het risico dat in die procedure opnieuw een deskundige benoemd zal moeten worden. Een belangrijk deel van de nader op te maken schade kan, naar alle waarschijnlijkheid, thans wel in beeld worden gebracht. Niet alleen is veel tijd verstreken sinds het begin van dit geding, maar ook heeft [gedaagde sub 2] opnieuw € 50.000,-- ontvangen, zodat moet worden aangenomen dat hij inmiddels wel kan beschikken over de ontbrekende jaarcijfers. Het komt de kantonrechter voor dat [gedaagde sub 2] deze stukken in het geding moet kunnen brengen, waarna ook deze stukken bij de beoordeling betrokken kunnen worden. [gedaagde sub 1] is in de gelegenheid een specificatie van haar overige schade in het geding te brengen.
4.6.5. Voorzienbaarheid van de herstructurering.
Van belang is of gedaagden rekening konden en moesten houden met de herstructurering van de wijk. In 2002 werd al gesloopt en vanaf 2004 is sprake van een toenemende leegstand. [eiseres] stelt dat al in 1998 algemeen bekend was dat er een voornemen was om te gaan slopen. Uit de stukken blijkt dat de informatievoorziening vanuit de gemeente mogelijk te kort is geschoten, maar onduidelijk is gebleven waarom gedaagden niet op andere wijze wellicht wel op de hoogte hadden kunnen zijn van de plannen van de gemeente. Dat nog in 2006 door gedaagden geen rekening kon worden gehouden met een herstructurering acht de kantonrechter niet voor de hand liggen, nu gedaagden stellen dat in dat jaar sprake was van ernstige leegstand en verpaupering. Van gedaagden mag worden verwacht dat zij zich niet alleen afwachtend opstellen. In de gegeven omstandigheden mag worden verwacht van gedaagden dat zij ook actief op zoek gaan naar informatie. De kantonrechter wenst ook op dit punt nader te worden geinformeerd.
4.6.6. Inkomensschade [gedaagde sub 1]
In 2006 heeft [gedaagde sub 1] zijn verkopen aan [gedaagde sub 2] moeten staken omdat deze niet langer in staat was de leveringen te betalen. Daardoor lijdt zij inkomensschade. De vraag die daarbij aan de orde moet komen is in hoeverre een causaal verband aanwezig is tussen deze inkomensschade en de ontbinding van de overeenkomst. Daartoe dient nader te worden gepreciseerd waarom en vanaf welk moment de levering aan [gedaagde sub 2] zijn gestaakt.
4.6.7. Goodwill
Zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] vorderen een bedrag voor gederfde goodwill. De kantonrechter wenst dit nader te zien toegelicht.
4.6.8. De cijfers
[eiseres] heeft in de repliek diverse relevante vragen gesteld bij de door [gedaagde sub 2] in het geding gebrachte cijfers. In relatie tot de ontbrekende gevens is het van belang dat wordt vastgesteld wat de juiste resultaten van [gedaagde sub 2] zijn geweest.
4.7. Schade wegens gebreken aan het gehuurde
4.7.1. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] vorderen een huurvermindering en gevolgschade omdat het gehuurde behept zou zijn geweest met gebreken. [eiseres] is vanaf 17 november of 1 december 2006 eigenaar van het gehuurde. Een toewijzing van het gevorderde kan derhalve niet zien op de tijd voorafgaand aan de eigendomsoverdracht. Gedaagden suggereren een opzetje tussen [eiseres] en de vorige eigenaar teneinde eventuele vorderingen te frustreren. Deze stelling wordt echter niet onderbouwd, zodat de kantonrechter daar aan voorbij zal gaan.
4.7.2. Voornoemde vorderingen kunnen voorts niet meer zien op de periode na de ontbinding van de huurovereenkomst, althans de peildatum die zal worden gehanteerd bij het berekenen van de schade.
4.7.3. Vermindering van de huur kan worden gevorderd vanaf de dag waarop de huurder de verhuurder behoorlijk op de hoogte heeft gesteld van het gebrek dan wel vanaf de dag waarop de verhuurder met het gebrek bekend behoort te zijn. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] stellen dienaangaande weinig concreets. [eiseres] stelt dat [gedaagde sub 1] de huur met stilzwijgende instemming van [eiseres], sedert 1 december 2006 heeft opgeschort. Deze stelling kan er op wijzen dat [eiseres] op de hoogte was van gebreken. Naar de kantonrechter begrijpt is in deze periode, of snel daarna, ook een begin gemaakt met onderhandelingen over het ontbinden van de huurovereenkomst. De kantonrechter wenst op dit punt nader geinformeerd te worden. Ook is voor een eventuele huurvermindering van belang in hoeverre het gehuurde nog kon worden gebruikt. Uit het feit dat het gehuurde eerst op 1 maart 2007 is gesloten begrijpt de kantonrechter dat de winkel in elk geval nog gedurende drie maanden in gebruik is geweest. In dat geval is er in elk geval geen reden voor een huurvermindering met 100%. Voor een analoge toepassing van het bepaalde in artikel 7: 257 BW is geen grond, nu dit artikel exclusief ziet op woonruimte. Of een huurvermindering toelaatbaar is en zo ja met welk percentage is onderwerp van bespreking tijdens de te houden comparitie van partijen.
4.7.4. Over de gevorderde gevolgschade is niet veel te oordelen, nu een onderbouwing vooralsnog ontbreekt, met uitzondering van de schade ten gevolge van een lekkage. Op de voorlopige berekening die [gedaagde sub 2] maakt van zijn inkomensschade is veel af te dingen. Met name het causaal verband tussen de directe gebreken aan het gehuurde en de omzetderving is niet vanzelfsprekend. De algehele verpaupering van de omgeving kan, naar het oordeel van de kantonrechter, niet automatisch een gebrek opleveren in de zin van artikel 7:204 BW Pro, laat staan een schadevergoeding op grond van artikel 7:208 BW Pro. Voorts moet komen vast te staan dat de gevolgschade aan [eiseres] kan worden toegerekend. Als het gaat om de lekkage en de dierenoverlast moet duidelijk worden gemaakt dat deze gebreken aan [eiseres] kunnen worden toegerekend en ook of [eiseres] van deze expliciete gebreken op de hoogte is gesteld. Voor dierenoverlast geldt bovendien de vraag of dit een gebrek oplevert tot het verhelpen waarvan de verhuurder gehouden is. Ook dit punt vormt een onderdeel van hetgeen besproken zal moeten worden.
4.8. De kantonrechter houdt, gelet op het voorgaande, iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
de kantonrechter:
alvorens verder te beslissen,
verzoekt partijen, eiseres deugdelijk vertegenwoordigd door een welingelicht en tot beschikken bevoegde persoon, vergezeld van de gemachtigden om op vrijdag 11 februari 2011 om 10.15 uur te verschijnen voor de kantonrechter in het gerechtsgebouw aan het Wilhelminaplein 100 ( hoge rode gebouw) te Rotterdam opdat partijen nadere inlichtingen kunnen verstrekken over de in dit vonnis genoemde vraagpunten en een minnelijke regeling beproefd kan worden. Voor deze comparitie worden tweeenhalf uur uitgetrokken.
Wanneer partijen nadere stukken in het geding wensen te brengen, dient dat uiterlijk 14 dagen voor de comparitiedatum te geschieden, onder gelijktijdige toezending van deze stukken aan de andere partijen,
iedere verdere beslissing wordt in dit stadium van het geding aangehouden.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.