Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis
in de zaak van
[eiseres],
optredende voor zichzelf en als nabestaande en erfgename van [A],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
hierna te noemen: [eiseres],
gemachtigde: mr. R.F. Ruers, advocaat te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
hierna te noemen: [gedaagde],
gemachtigde: mr. M. Timpert-de Vries, advocaat te Arnhem.
1. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken waarvan de kanton¬rechter kennis heeft genomen:
• het exploot van dagvaarding van 17 februari 2009 met producties;
• het herstelexploot van 2 maart (de kantonrechter leest in plaats van ‘2008’:) 2009;
• de conclusie van antwoord met producties;
• de conclusie van repliek met producties;
• de conclusie van dupliek.
De kantonrechter heeft in eerste instantie de uit¬spraak van het vonnis bepaald op 26 juni 2010, waarna de uitspraak verder is aangehouden. De kantonrechter wiens naam onder deze uitspraak is vermeld, heeft de behandeling van de zaak wegens ontstentenis van eerstge¬noemde kantonrechter overgenomen en hij heeft de uitspraak van het vonnis nader bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- het volgende vast:
2.1 [eiseres] is gehuwd geweest met [A].
2.2 [A], geboren op [geboortedatum], is van 25 september 1950 tot 6 november 1964 in dienst geweest van [gedaagde] in de functie van plaatwerker met een onderbreking in de periode 1954 tot 1956 wegens militaire dienst. [gedaagde] is een scheepsnieuw¬bouw- en reparatiewerf.
2.3 Op 19 maart 2008 is bij [A] de diagnose maligne mesothelioom gesteld en deze is [A] op 1 april 2008 medegedeeld. Het Nederlands Mesotheliomen Panel heeft de diagnose op 15 mei 2008 bevestigd. De enige bekende oorzaak van maligne mesothelioom is gelegen in blootstelling aan asbest¬vezels.
2.4 De advocaat van [A] (en van [eiseres]) heeft [gedaagde] bij brief van 7 mei 2008 aansprake¬lijk gesteld voor de door [A] ondervonden schade.
2.5 Bij brief van 22 mei 2008 heeft de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde] (hierna Allianz), aan de advocaat van [A] medegedeeld dat de vordering van [A] in beginsel is verjaard. De brief vermeldt in dit verband:
“Om te beoordelen of een beroep op verjaring op grond van redelijkheid en billijkheid kan worden gehandhaafd dient te worden getoetst aan de 7 door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten. Op dit moment is het voor ons nog niet mogelijk om alle gezichtspunten in te vullen. Wel geven wij reeds thans onze visie over gezichtspunt C.
In gezichtspunt C gaat het om de vraag in hoeverre de aansprakelijke partij valt te verwijten dat er sprake was van asbestblootstelling.
Betrokkene heeft in de periode 25 september 1950 tot 6 november 1964 bij verzekerde gewerkt. Op basis van de ons ten dienste staande jurisprudentie concluderen wij dat ten aanzien van blootstelling in deze periode niet kan worden gesproken van een zodanige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van onze verzekerde dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. (…).”
2.6 Op 26 mei 2008 heeft mevrouw [B], werkzaam bij het Instituut Asbestslacht¬offers, een gesprek met de heer [A] over zijn arbeidsverleden, waarbij per werkgever is stilgestaan bij de mogelijkheid van blootstelling aan asbest. Op basis van dit gesprek heeft het Instituut Asbest¬slachtoffers op 24 juni 2008 een rapport opgesteld, dat door [A] ‘voor akkoord’ is ondertekend. In het rapport is onder meer vermeld:
“De heer [A] verklaart dat zijn dagelijkse werkzaamheden bestonden uit het uitvoeren van allerlei reparaties aan boord van schepen en het verrichten van werkzaamheden in de werkplaats. (…)
Asbestblootstelling in de werkomgeving heeft plaatsgevonden doordat de heer [A] onder meer aan boord van ‘Karel Doorman’ werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de asbesthoudende brandwerende gordijnen. De heer [A] verklaart dat hij metalen verstevigingstrips aan de asbesthoudende gordijnen bevestigde. Ten gevolge hiervan kwam asbeststof vrij. (…)
Voorts verklaart de heer [A] dat hij aan boord van andere schepen (…) in de machinekamer de motoren en pompen bedekte met asbestdekens. Daarnaast maakte hij asbestplaten op maat en bevestigde hij de platen rondom de elektrotechnische installaties in de machinekamer. Ten gevolge van het op maat maken en bevestigen van de asbestplaten kwam veel asbeststof vrij. (…)
De heer [A] merkt op dat hij twee à drie dagen per week werkzaamheden verrichtte aan boord van schepen. In onder meer de kombuis, de machinekamers en andere door hitte kwetsbare plaatsen, moesten op verschillende plekken door de heer [A] en zijn collega’s beschermende asbestdekens en asbestplaten worden aangebracht. (…) Door het op maat maken van asbestdekens en asbestplaten kwam veel asbeststof vrij.
Verder verklaart de heer [A] dat in zijn directe nabijheid regelmatig isoleerders doende waren met het spuiten van asbest op de wanden aan boord van de schepen. Vervolgens boorde de heer [A] gaten in de met asbest bespoten wanden, ten behoeve van het monteren van de metalen platen. Hierbij kwam zeer veel asbeststof vrij.
Ook pijpfitters verrichte regelmatig werkzaamheden in de directe nabijheid van de heer [A]. Hij geeft aan dat de pijpfitters asbestschalen op maat maakten en bevestigden rondom pijpen en leidingen. Vaak werden de pijpen en leidingen nog afgewerkt met asbestdekens en asbestcement. Ten gevolge van deze werkzaamheden kwam zeer veel asbeststof vrij. Hierbij merkt de heer [A] op dat hij zich herinnert dat de pijpfitters in een dolle bui ‘sneeuwballen’ maakten van asbestrestmateriaal en deze naar elkaar gooiden.
De heer [A] geeft aan dat wanneer er licht in de werkruimten van het schip scheen, hij zeer veel vezels en stof door de ruimten zag dwarrelen.
De overige dagen twee à drie dagen van de week werkte de heer [A] in de plaatwerkerij op de werf. Hij verklaart dat hij in de plaatwerkerij veel gebruik maakte van asbestdekens. Deze dekens werden gebruikt om de machines af te schermen wanneer er gelast werd. Na het gebruik van de asbestdekens klopte de heer [A] de dekens uit en legde ze weg. Hierbij kwam asbeststof vrij.
Voorts verklaart de heer [A] dat hij zich weet te herinneren dat hij platen van asbesthoudend materiaal op maat moest knippen. Daarvan maakte hij wanden van circa drie bij vier meter voor bijvoorbeeld de kombuis. Voor het monteren van de asbestplaten boorde hij gaten in de platen. Hierbij kwam veel asbeststof vrij. Hierbij merkt de heer [A] op dat hij ook regelmatig asbesthoudende warmhoud-plaatjes op maat knipte, die gebruikt werden in de kombuis.
Asbestblootstelling heeft plaatsgehad tot het einde van zijn dienstverband in november 1964. Aan boord van de schepen en in de plaatwerkerij was geen ventilatie aanwezig. De heer [A] beschikte niet over persoonlijke beschermingsmiddelen in het kader van blootstelling aan asbest. Hierbij merkt hij nog op dat er niet over gezondheidsrisico’s werd gesproken, laat staan dat er advies of richtlijnen werden gegeven met betrekking tot het werken met asbesthoudende materialen.
Het vorenstaande in aanmerking genomen is de heer [A] naar zijn mening nagenoeg dagelijks op zowel directe als indirecte wijze in de werkomgeving aan asbest blootgesteld. (…).”
2.7 De Sociale Verzekeringsbank heeft bij brief van 11 juli 2008 op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (hierna: Regeling TAS) een voorschotbedrag van € 17.050,- aan [A] uitgekeerd.
2.8 Allianz heeft bij brief van 17 juli 2008 nog het volgende aan de advocaat van [A] en [eiseres] medegedeeld:
”In uw brief van 12 juni geeft u aan dat asbestblootstelling na 1949 en nog meer na 1960 verwijtbaar zou zijn. een beroep op verjaring zou derhalve onredelijk zijn.
Inderdaad is er sprake van aansprakelijkheid aan de zijde van [gedaagde] in deze. Wat echter in gezichtspunt C is bepaald is dat moet worden beoordeeld in welke mate de blootstelling aan WF kan worden verweten. Met andere woorden, de gewone aansprakelijk¬heid van een werkgever is niet voldoende om geen beroep op verjaring te kunnen doen.
Dit is ook logisch, anders zou gezichtspunt C immers een lege huls zijn.
Wij menen dat voor het verschijnen van het proefschrift van Dr Stumphius, waardoor eerst bij de Schelde en van daaruit in bredere kring bekendheid ontstond met het verband tussen asbestblootstelling en de ziekte mesothelioom, de werkgever ten aanzien van asbestblootstelling niet een zodanige mate van verwijtbaarheid valt aan te rekenen dat een beroep op verjaring op grond hiervan niet zou kunnen.
Nu de blootstelling in 1964 zou zijn beëindigd is dit 5 jaar voor 1969. Gelet op boven¬staande menen wij dus dat een beroep op verjaring gehandhaaft kan blijven. (…).”
2.9 [A] is op 9 september 2008 overleden.
2.10 Op 17 februari 2009 heeft [eiseres], voor zichzelf en in haar hoedanigheid van nabestaande en erfgename, [gedaagde] gedagvaard.
3. De vordering van [eiseres]
[eiseres] heeft onder overlegging van stukken -zakelijk weergegeven- gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen:
-om aan [eiseres] te vergoeden haar immateriële schade, begroot op € 50.785,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 17 februari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
-om aan [eiseres] te vergoeden de door haar geleden en nog te lijden materiële schade krachtens de artikelen 6:107 en 6:108 BW, door haar begroot op (de kantonrechter leest hier, met [gedaagde]) € 1.295,74, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 9 september 2008, de datum van overlijden van [A], althans vanaf 17 februari 2009, tot aan de dag der algehele voldoening;
-om aan [eiseres] te vergoeden de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 839,76, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- in de kosten van de procedure.
De grondslag van de vordering van [eiseres] komt hierna, voor zover van belang, aan de orde bij de beoordeling van het geschil.
4. Het verweer van [gedaagde]
[gedaagde] heeft tegen de eis -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- aangevoerd:
-primair: dat de vordering van [eiseres] is verjaard;
-subsidiair: dat [eiseres] niet heeft bewezen dat de schade van [A] is geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij [gedaagde];
-meer subsidiair: dat [eiseres] geen concrete schade heeft geleden.
[gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar vor¬dering, dan wel dat de kantonrechter haar deze vordering ontzegt, met veroor¬deling van [eiseres], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, te voldoen binnen veertien dagen en, bij gebreke daarvan, te vermeer¬deren met de wettelijke rente.
De inhoud van het verweer van [gedaagde] komt hierna, voor zover van belang, aan de orde bij de beoordeling van het geschil.
5. De beoordeling van het geschil
Heeft [A] mesothelioom gekregen door blootstelling aan asbest bij [gedaagde]?
5.1 De kantonrechter ziet aanleiding eerst het subsidiaire verweer van [gedaagde] te behandelen. Dit betreft de vraag of [A] bij [gedaagde] aan asbest is blootgesteld en hij hierdoor mesothelioom heeft gekregen. [eiseres] stelt dat [gedaagde] [A] tijdens het dienstverband aan asbest heeft blootgesteld en dat deze blootstelling bij [A] de ziekte mesothelioom heeft veroorzaakt. [gedaagde] betwist dat sprake is geweest van (de) relevante en fatale blootstelling aan asbeststof gedurende de werkzaam¬heden van [A] bij [gedaagde].
5.2 De kantonrechter overweegt als volgt. Uit het rapport van het Instituut Asbest¬slacht¬offers (zie hier¬vóór, rov. 2.6) volgt dat [A] gedurende het dienst¬verband met [gedaagde] nagenoeg dagelijks aan asbest is blootgesteld. [gedaagde] heeft de gede¬tailleerde weergave door [A] van de ver¬richte werkzaam¬heden bij [gedaagde], zoals is opgenomen in bedoeld rapport, niet inhoudelijk betwist. Ook uit de schrif¬telijke verklaring van de heer [C], opgenomen als productie 12 bij dagvaarding, blijkt dat [A] tijdens zijn werkzaamheden bij [gedaagde] veelvuldig aan asbest is blootgesteld. Uit de schrif¬telijke verkla¬ringen van de heren [D, E, F, G en H], opgenomen als productie 12 bij dagvaarding, kan worden opgemaakt dat bloot¬stelling aan asbest binnen veel functies bij [gedaagde] aan de orde was. Uit een brief van 2 november 2006 van [gedaagde], opge¬nomen als productie 12 bij dagvaarding, is af te leiden dat in de periode 1954/1974 met asbest werd gewerkt op de werf van [gedaagde]. Ook uit eerder gepubliceerde lagere jurispruden¬tie (kenbaar uit HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 in¬zake Cijsouw/De Schelde; HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 inzake De Schelde/Wijk¬huisen; HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 inzake Velle¬koop/[gedaagde] en HR 6 juni 2003, NJ 2003, 504 inzake Krüter-van der Pol/¬[gedaagde]) is kenbaar dat werknemers in de scheepsbouw in de jaren ’60 en ’70 van de vorige eeuw, en overigens ook in de daaraan voorafgaande decennia, in hoge mate zijn blootgesteld aan asbest. Bij con¬clusie van dupliek merkt [gedaagde] op dat het een feit van algemene bekend¬heid is dat ten tijde van het dienstverband van [A] op scheeps¬werven met asbest werd gewerkt (randnr. 6). Iets eerder in deze conclusie van dupliek stelt [gedaagde] dat de erkenning in de brief van 17 juli 2008 van Allianz (zie hiervoor, rov. 2.8) ziet op het feit dat er sprake was van enige blootstelling van [A] aan asbest (randnr. 4) en zij voegt eraan toe dat haar niet bekend is in hoeverre [A] aan asbest is blootgesteld (randnr. 6).
5.3 De kantonrechter komt op basis van het vorenstaande tot de slotsom dat de blootstelling aan asbeststof tijdens de werkzaamheden van [A] bij [gedaagde] heeft geleid tot de ziekte mesothelioom. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat [gedaagde] geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit kan volgen dat [A] blootgesteld is aan asbest op een ander moment dan tijdens zijn werk¬zaamheden bij [gedaagde]. De stelling van [gedaagde] dat bijna de gehele latentieperiode is ver¬streken tussen november 1964 (in welke maand het dienst¬verband tussen [A] en [gedaagde] is geëindigd) en maart 2008 (de maand waarin bij [A] de diagnose mesothelioom is ge¬steld), laat naar het oordeel van de kantonrechter onverlet dat de blootstelling aan asbest vóór november 1964, dat wil zeggen tijdens het dienstverband van [A] bij [gedaagde], heeft plaatsgevonden. [gedaagde] heeft verder betoogd dat niet uit te sluiten valt dat de bij [A] vastgestelde mesothe¬lioom in het geheel niet door bloot¬stelling aan asbest is te wijten, omdat voor 20% van de mesothe¬lioomgevallen geen oorzaak is vast te stellen. De kantonrechter is van oor¬deel dat dit verweer geen doel treft. Gelet op het feit dat in het algemeen 80% van de be¬kende mesothe¬lioomgevallen te wijten is aan bloot¬stelling aan asbest en van de overige 20% geen andere oorzaak is vastgesteld, dient causaal verband te worden aangenomen. Dat het soort asbest waaraan [A] bij [gedaagde] is blootgesteld niet is komen vast te staan, doet daaraan niet af. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat [gedaagde] heeft nagelaten te vermelden welke soort(en) asbest is(/zijn) gebruikt. Hierdoor is niet uit te sluiten dat [A] aan blauw, bruin en wit asbest is blootgesteld geweest. De kan¬tonrechter gaat er dan ook vanuit dat [A] als gevolg van het feit dat hij tijdens zijn dienstverband bij [gedaagde] blootgesteld is geweest aan asbest(stof) mesothelioom heeft gekregen.
Is [gedaagde] jegens [A]/[eiseres] aansprakelijk voor de schade?
5.4 Het tussen partijen gerezen geschil spitst zich daarna toe op de vraag of [gedaagde] voor de schade van [A] aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 BW. [eiseres] is van mening dat [gedaagde] tijdens het dienstverband van [A] bekend was of bekend had moeten zijn met het gevaar van asbest, inclusief het gevaar van mesothelioom, en dat [gedaagde] om die reden veiligheidsmaatregelen had moeten nemen ter bescherming van [A], welke veiligheidsmaatregelen achterwege zijn gebleven en dat [gedaagde] daarom jegens [A] en [eiseres] aansprakelijk is voor de schade. [gedaagde] stelt dat van aansprakelijkheid/een schadevergoedings¬plicht van [gedaagde] jegens [eiseres] geen sprake is.
5.5 De kantonrechter is van oordeel dat op [gedaagde] als werkgever de zorgplicht rustte om die maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat [A] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden. Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] in deze zorgplicht tekortgeschoten is. [eiseres] stelt dat dit het geval is omdat [gedaagde] geen voorzorgsmaatregelen heeft genomen tegen de blootstelling aan asbest. [gedaagde] betoogt dat gedurende het dienstverband van [A] niet van haar kon worden gevergd veiligheidsmaatregelen te nemen om iedere bloot¬stelling aan asbest te voorkomen. In de periode 1950/1964 was [gedaagde] niet be¬kend met het feit dat kortstondige blootstelling aan asbeststof de ziekte mesothelioom kon veroorzaken. Dit werd pas later bekend. [gedaagde] heeft thans geen informatie meer voorhanden over de inhoud van de functie van [A], diens werkomstandigheden, werk¬plek, collega’s, materialen, of er in de nabijheid van [A] met asbest werd gewerkt, etc. Ook de stelling dat [gedaagde] geen veiligheidsmaatregelen zou hebben getroffen, kan zij om die reden niet gemotiveerd betwisten. [gedaagde] ontkent dat zij in de periode 1950/1964 bekend diende te zijn met het gegeven dat blootstelling aan asbest een gevaar voor de gezondheid was.. De betreffende gevaren van asbest werden volgens [gedaagde] eerst aan de orde gesteld na uitdiensttreding van [A] bij [gedaagde].
5.6 Vooropgesteld wordt dat vanaf ongeveer de jaren vijftig bekend was dat men door in¬ademing van asbest(stof) het risico liep een asbestziekte te krijgen, zoals onder meer blijkt uit de door [eiseres] bij dagvaarding en bij conclusie van repliek overgelegde publica¬ties. Tot de bekende ziektes behoorde in eerste instantie nog niet mesothelioom. Pas rond 1969 kwam het risico van die ziekte in Nederland in beeld, enkele geïsoleerde publicaties waarmee [gedaagde] niet bekend behoefde te zijn buiten beschouwing latend. In de periode daaraan voorafgaande is dan ook sprake van een onbekend gevaar, maar dat impli¬ceert niet dat werkgevers daarvoor niet aansprakelijk kunnen zijn. In het arrest Cijsouw/De Schelde I (HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686) heeft de Hoge Raad beslist dat de werk¬gever aansprakelijk kan zijn voor de gevolgen van het destijds onbekende gevaar van mesothe¬lioom indien hij in de betrokken periode heeft nagelaten de vereiste veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van de verwezenlijking van de wel bekende gevaren en de kans op het zich verwezenlijken van een onbekend gevaar daardoor in aanzienlijke mate wordt ver¬hoogd. Dit is slechts anders indien de werkgever aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen met betrekking tot deze wel bekende gevaren de verwezenlijking van het onbekende gevaar waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen.
5.7 In het licht van het vorenstaande overweegt de kantonrechter het volgende. Door [gedaagde] is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat zij in de relevante periode (1950-1964) wist, althans behoorde te weten, dat aan de blootstelling aan asbest¬(stof) be¬paalde gezondheidsrisico’s waren verbonden en dat in ieder geval over de gevaren van asbestose en (asbestose met) longkanker consensus bestond. [gedaagde] heeft welis¬waar aangevoerd dat die risico’s destijds niet bij haar bekend waren en dat geen consensus bestond over de gevaren van asbest, maar zij heeft haar verweer dienaangaande voor¬namelijk toegespitst op de bekendheid met het gevaar van mesothelioom. Uit de tabel die [gedaagde] in haar conclusie van antwoord in randnr. 116 heeft opgenomen en die afkomstig is uit het proefschrift van M.G.P. Peeters kan echter worden opgemaakt dat al voorafgaand aan de rele¬vante periode, in 1942, consensus bestond over het risico van asbestose en dat in de loop van de rele¬vante periode, in 1958, consensus is ontstaan over asbestose met longkanker.
5.8 De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat [gedaagde] in de periode dat [A] voor haar werkzaam was wist, althans behoorde te weten, dat aan de blootstelling aan asbest(stof) bepaalde gezondheidsrisico’s waren verbonden en dat in ieder geval over de gevaren van asbestose en asbestose met longkanker consensus bestond. [gedaagde] had met het oog op die bekendheid veiligheidsmaatregelen moeten nemen ter voorkoming van de destijds wel bekende gevaren van asbestose en asbestose met longkanker. Zelfs indien destijds de precieze oorzaak van en meest effectieve mogelijkheden van preventie tegen asbestose en asbestose met longkanker nog niet bekend waren, laat dat onverlet dat [gedaagde] verplicht was om de blootstelling aan asbest zoveel mogelijk terug te dringen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] destijds aan die verplichting heeft voldaan.
5.9 [eiseres] stelt dat vanwege het feit dat destijds veiligheidsmaatregelen ter voor¬koming van de wel bekende gezondheidsrisico’s achterwege gelaten zijn, [A] ge¬durende zijn dienstverband bij [gedaagde] blootgesteld is geweest aan asbest(stof) hetgeen de kans op het ontstaan van mesothelioom aanzienlijk heeft verhoogd. Tegenover deze stelling heeft [gedaagde] niet aannemelijk gemaakt dat maatregelen met betrek¬king tot de wel bekende gezondheidsrisico’s de verwezenlijking van mesothelioom niet had¬den kunnen voorkomen. Dat voor asbestose een langdurige(re) blootstelling vereist is dan voor mesothelioom, is niet relevant, nu [A] bij [gedaagde] langere tijd aan as¬best is blootgesteld. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat het achterwege laten van maatregelen met betrekking tot de wel bekende gezondheidsrisico’s de kans op het zich ver¬wezenlijken van de nog onbekende asbestziekte mesothelioom in aanzienlijke mate heeft vergroot.
5.10 Het beroep van [gedaagde] op andere dan de in dit vonnis aangehaalde arresten van de Hoge Raad en overige rechtspraak treft geen doel, nu de feiten en omstandigheden in die uitspraken niet ver¬gelijkbaar zijn met die in de onderhavige zaak.
5.11. De conclusie is dat [gedaagde] in de relevante periode geen veiligheidsmaat¬regelen heeft genomen met het oog op de toen bekende gevaren van blootstelling aan asbest¬(stof) waardoor de kans op de (destijds nog niet bekende) asbestziekte mesothelioom ver¬groot is. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [gedaagde] jegens [A] tekort is geschoten in de op haar op grond van destijds artikel 7A:1638x BW en thans artikel 7:658 BW rustende zorgplicht en daardoor jegens [eiseres] schadeplichtig is geworden.
Is de vordering van [eiseres] verjaard?
5.12 Het tussen partijen gerezen geschil spitst zich vervolgens toe op de vraag of de vor¬dering van [eiseres] is verjaard. [gedaagde] doet een beroep op verjaring van de vordering op grond van artikel 3:310 lid 2 BW. [eiseres] is van mening dat het beroep op verjaring van [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan¬vaardbaar is en daarom moet worden verworpen.
5.13 De kantonrechter stelt voorop dat artikel 3:310 BW in het onderhavige geval van toe¬pas¬sing is op grond van de artikelen 68a juncto 73 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wet¬boek. Voor vorderingen tot schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW geldt de verjarings¬termijn van dertig jaren als bedoeld in artikel 3:310 lid 2 BW (vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682). Deze termijn begint te lopen na de gebeurtenis waardoor de schade is veroor¬zaakt, in dit geval de laatste blootstelling aan asbest. Dit betekent dat, nu de laatste bloot¬stelling aan asbest in novem¬ber 1964 plaatsvond, de verjaring is voltooid in november 1994. [A] heeft [gedaagde] op 7 mei 2008 voor de schade aansprakelijk gesteld, zodat het beroep op verjaring door [gedaagde] opgaat. De Hoge Raad heeft evenwel uitgemaakt dat de verjaringstermijn van dertig jaar onder omstandigheden op grond van arti¬kel 6:2 BW buiten toepassing kan blijven. Of het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dient te worden beoordeeld aan de hand van de gezichtspun¬ten die de Hoge Raad heeft ontwikkeld in het arrest Van Hese/De Schelde (Hoge Raad 28 april 2000, LJN:AA5635 en NJ 2000, 430).
5.14 In dit arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen. De verjaringstermijn van der¬tig jaar in artikel 3:310 lid 2 BW heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat, hoe¬zeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele ge¬rechtigheid ten op¬zichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechts¬zeker¬heid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij - waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ont¬staan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten - meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden. Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn nooit op grond van artikel 6:2 lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bij¬zonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaan¬vaard¬baarheid als in die be¬paling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonder¬lijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeur¬tenis die de schade kan veroor¬zaken - hier: de blootstelling aan asbest - inderdaad tot schade - hier: de ziekte mesothe¬lioom - zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ont¬staan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. Of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Vervolgens heeft de Hoge Raad zeven gezichts¬punten genoemd die de kantonrechter hierna in de beoordeling zal betrekken.
Gezichtspunt a: Gaat het om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in ver¬mogensschade bestaat, en komt de gevorderde schade¬vergoe¬ding ten goede aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde?
5.15 De kantonrechter stelt vast dat het enerzijds gaat om vergoeding van materiële schade (€ 1.295,74) en anderzijds om vergoeding van immateriële schade (€ 50.785,-). [gedaagde] voert aan dat vergoeding van immateriële schade een minder hoge priori¬teit heeft dan vergoeding van vermogens¬schade en dat daarom dit gezichtspunt ten nadele, althans niet ten voordele, strekt van [eiseres]. De kantonrechter is van oordeel dat, nu [eiseres] vergoeding van zowel materiële als immateriële schade vordert, geen grond bestaat het verschil in hoogte van de gevorderde bedragen aan materiële en immateriële schade, ten nadele of ten voordele van [eiseres] te laten strekken.
5.16 Voorts stelt de kantonrechter vast dat de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan (nabestaande) [eiseres] en niet aan (slachtoffer) [A]. [gedaagde] stelt dat dit gezichtspunt ten nadele, althans niet ten voordele, strekt van [eiseres]. De kanton¬rechter is van oordeel dat het overlijden van [A] voordat de vordering ten gronde door de ¬rechter wordt beoordeeld geen aanleiding vormt om dit gezichtspunt ten nadele van [eiseres] te laten strekken. Daarbij neemt de kanton¬rechter in aanmerking dat de nabestaande geen willekeurige erfgenaam is, maar de weduwe van [A]. Ook acht de kanton¬rechter van belang dat het, gelet op de zeer korte levensverwachting van de slachtoffers van meso¬the¬lioom nadat de diagnose is gesteld, zelden zal voorkomen dat het slachtoffer (ten volle) van de schadever¬goeding kan ‘profiteren’; meestal zullen dat de na¬bestaanden zijn. Om die reden moeten die beide situaties vrijwel op één lijn gesteld worden. Een andere inter¬pretatie zou mogelijk tot het ongewenste gevolg leiden dat aan omstandigheden die in het kader van de aanvaardbaar¬heid van het beroep op verjaring geen rol behoren te spelen, zoals vertra¬ging in de afwik¬keling van een claim tot na de dood van het slachtoffer, via dit ge¬zichtspunt toch gewicht toekomt.
Gezichtspunt b: In hoeverre bestaat voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit andere hoofde?
5.17 De kantonrechter stelt vast dat [A] nog bij leven een voorschot op de imma¬teriële schadevergoeding heeft ontvangen van € 17.050,- in het kader van de Regeling TAS en dat uit hoofde van een uitvaartverzekering een bedrag van € 3.468,10 in mindering is gebracht op de nota van € 4.101,82 aan kosten voor de uitvaart. Voor wat betreft voornoemd voor¬schot geldt dat [eiseres] dit bedrag zal moeten terugbetalen indien in deze procedure komt vast te staan dat [gedaagde] gehouden is de immateriële schade te vergoeden en dat [eiseres] dit bedrag mag behouden indien de vordering wordt afgewezen. [gedaagde] betwist de stelling van [eiseres] dat geen sprake is van andere uitkeringen ter zake van de schade. Nu deze stelling op geen enkele wijze is onderbouwd, gaat de kanton¬rechter daaraan voorbij. De om¬standigheid dat [eiseres] voornoemd voorschot en de uit¬kering uit hoofde van de uitvaartverzekering is toegekend, laat onverlet dat deze bedragen niet voorzien in volledige schadevergoeding, zodat [eiseres] belang heeft bij de moge¬lijkheid de resterende schade vergoed te krijgen.
Gezichtspunt c: In welke mate kan de gebeurtenis de aangesprokene worden verweten?
5.18 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, in rov. 5.5 tot en met 5.11, volgt dat [gedaagde] kan worden verweten dat zij, hoewel zij vanaf ongeveer de jaren vijftig wist, althans behoorde te weten, dat aan de blootstelling aan asbest(stof) bepaalde gezond¬heidsrisico’s waren verbonden, in de relevante periode (1950-1964) geen veiligheids¬maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de bekend te veronderstellen gezond¬heidsrisico’s. Hierdoor is [A] destijds blootgesteld geweest aan asbest(stof) en daardoor is de kans op mesothe¬lioom in aanzienlijke mate verhoogd. [gedaagde] heeft dus verwijtbaar gehandeld jegens [A]. Anders dan [gedaagde] is de kantonrechter niet van oordeel dat voor dit gezichtspunt alleen een hoge mate van verwijtbaarheid relevant is.
Gezichtspunt d: In hoeverre heeft de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening gehouden of had hij rekening behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn?
5.19 Naar het oordeel van de kantonrechter diende [gedaagde] ook vóór het verstrij¬ken van de verjaringstermijn (7 november 1994) rekening te houden met de mogelijkheid dat zij voor de schade aansprakelijk zou zijn. Hierbij neemt de kantonrechter mede in aan¬merking dat – gelet op de publicatie van het proefschrift van dr. Stumphius in 1969 – het verband tussen asbest en mesothelioom sedert 1969 bekend was (zodat vanaf 1969 mogelijk relevant bewijsmateriaal had kunnen worden vastgelegd en/of bewaard) en dat al vrij lang vóór 7 november 1994 in de rechtspraak was aanvaard dat bij niet-inachtneming van een veilig¬heidsvoorschrift de overtreder aansprakelijk is voor de schade, ook al manifesteert deze zich op een wijze die niet voorzienbaar was.
Gezichtspunt e: Heeft de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid zich tegen de vordering te verweren?
5.20 De kantonrechter acht weliswaar aannemelijk dat het voeren van verweer door [gedaagde] tegen de vor¬dering van [eiseres] bemoeilijkt wordt door het lange tijdsverloop, maar dit laat onverlet dat [gedaagde] in staat moet worden geacht, mede gelet op het¬geen sub d is overwogen, verdere informatie te verkrijgen omtrent de door [A] te ver¬richten werkzaamheden en de omstandigheden waaronder hij die werkzaamheden heeft ver¬richt.
Gezichtspunt f: Is de aansprakelijkheid (nog) door verzekering gedekt?
5.21 De kantonrechter stelt vast dat de eventuele aansprakelijkheid van [gedaagde] door een verzekering is gedekt.
Gezichtspunt g: Heeft binnen redelijke termijn na het aan het licht komen van de schade een aansprakelijkstelling plaatsgevonden en is een vordering tot schadevergoeding ingesteld?
5.22 De kantonrechter stelt vast dat [A] binnen anderhalve maand nadat hij bekend is geworden met de diag¬nose maligne mesothelioom [gedaagde] aansprakelijk heeft gesteld voor de schade en dat [eiseres] aansluitend binnen negen maanden de vordering tot schadevergoeding heeft in¬gesteld. De kantonrechter is van oordeel dat aldus binnen redelijke termijn na het aan het licht komen van de schade een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en dat binnen redelijke termijn een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.
5.23 Op basis van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat gezichtspunt e (de mogelijkheid verweer te voeren) op zichzelf genomen pleit vóór toepassing van de ver¬jarings¬termijn, maar dat de gezichtspunten c (de mate van verwijtbaarheid) en d (de voor¬zienbaarheid van mogelijke aansprakelijkheid) en tot op zekere hoogte ook gezichtspunt f (verzekeringsdekking) daaraan in de weg staan. De gezichtspunten a, b en g zijn in de totale afweging als neutraal meegewogen. De kantonrechter komt daarom tot de conclusie dat in dit uitzonderlijke geval van iemand die pas 44 jaar na beëindiging van het dienstverband geconfronteerd wordt met mesothelioom en alle gevolgen van dien, toepassing van de der¬tigjarige termijn van artikel 3:310 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [gedaagde] komt daarom geen beroep op verjaring toe.
5.24 Gelet op het voorgaande staat thans vast dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die is geleden door (de erven van) [A].
Immateriële schade
5.25 Artikel 6:106 BW bepaalt - kort gezegd - dat iemand die letselschade heeft opgelopen recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor nadeel dat niet uit vermogensschade bestaat. Volgens vaste rechtspraak moet bij de begroting van deze imma¬teriële schade rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Deze toets omvat onder meer de aard van de aansprakelijkheid, de intensiteit van de pijn en het verdriet, waaronder die over een kortere levensverwachting, de gederfde levensvreugde van de benadeelde, en de duur van de periode waarin de immateriële schade is geleden.
5.26.Tot de omstandigheden van dit geval behoort allereerst dat bij [A] in maart 2008 de diagnose mesothelioom is gesteld. Hij was toen 73 jaar. Deze diagnose is kort daarna be¬vestigd. Inherent aan deze diagnose is dat [A] moet hebben geweten dat hij niet lang meer te leven zou hebben. Aangenomen kan worden, gelet op algemene ervarings¬regels, dat dit een grote psychische belasting voor hem heeft betekend. Binnen zes maanden na de diagnose, op 9 september 2008, is [A] overleden aan de gevolgen van mesothelioom. Op grond van algemene ervaringsregels kan aangenomen worden dat de ziekte in dat tijdvak een grote invloed op hem heeft gehad. Dat [A] immateriële schade heeft geleden, is dan ook evident.
5.27 Schade als deze kan naar zijn aard moeilijk in geld worden gewaardeerd. De kanton¬rechter kiest er als uitgangspunt voor om aansluiting te zoeken bij het normbedrag dat in 2008 als smartengeld voor mesothelioomslachtoffers door het Instituut Asbestslachtoffers werd gehanteerd, zijnde (afgerond) € 50.000,--. Er zijn geen feiten of omstandigheden ge¬steld die meebrengen dat in deze zaak een lager of hoger bedrag op zijn plaats zou zijn. De kantonrechter zal, alle hiervoor genoemde omstandigheden meewegend, daarom een bedrag van € 50.000,- als immateriële schadevergoeding toewijzen.
Materiële schade
5.28 [eiseres] begroot de materiële schade op € 1.295,74 en zij heeft ter onderbouwing van dit bedrag verwezen naar de bij dagvaarding als productie 19 overgelegde specificatie. [gedaagde] voert aan dat van de schadeposten ‘gesprekskosten telefoon en porti¬kosten’ en ‘reiskosten’ (telefoon)rekeningen dan wel andere bescheiden ontbreken en dat zij om die reden de omvang van de schade betwist.
5.29 De kantonrechter is van oordeel dat, hoewel een specificatie van de bedragen die worden gevorderd in verband met telefoon- en portikosten (ad € 50,00) en reiskosten (ad € 51,24) ontbreekt, het gerechtvaardigd is dat deze bedragen door [gedaagde] worden vergoed. Het is voldoende aannemelijk dat deze extra kosten in verband met de ziekte en het overlijden van [A] zijn gemaakt, terwijl deze kosten voorts gelet op de aard ervan niet onredelijk hoog zijn. De aan deze schadeposten verbonden bedragen, die in totaal een bedrag van € 101,24 belopen, zijn daarom toewijsbaar.
5.30 Voorts is [gedaagde] van mening dat alleen de kosten van lijkbezorging ex artikel 6:108 BW voor vergoeding in aanmerking komen en dus niet ook de kosten van de verklaring van erfrecht.
5.31 De kantonrechter is van oordeel dat deze schadeposten, die [eiseres] met behulp van nota’s heeft onderbouwd, in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [gedaagde] berust, dat die haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van die gebeurtenis kunnen worden toe¬gerekend. Derhalve acht de kantonrechter de aan die schadeposten verbonden bedragen, die in totaal een bedrag van € 1.194,50 belopen, toewijs¬baar.
5.32 Uit het vorenstaande vloeit voort dat het gevorderde bedrag aan materiële schade ad € 1.295,74 toewijsbaar is.
5.33 Ten aanzien van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten overweegt de kantonrechter als volgt. [eiseres] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat deze kosten daad¬werkelijk zijn gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer om¬vatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Nu bovendien sprake is van een toevoeging en de toegevoegde advocaat geen andere kosten aan [eiseres] in rekening mag brengen dan de kosten van de eigen bijdrage, is dit onderdeel niet toewijsbaar.
5.34 De meegevorderde wettelijke rente over de immateriële schade is in overeenstemming met de vordering toewijsbaar vanaf 17 februari 2009. Ten aanzien van de materiële schade¬posten geldt dat [eiseres] de wettelijke rente vordert vanaf 9 september 2008, de datum van overlijden van [A], dan wel vanaf de datum van dagvaarding. Nu de nota’s van de uitvaartonderneming en van de notaris dateren van 20 oktober 2008 respectievelijk 19 november 2008 acht de kantonrechter toewijzing van de wettelijke rente over het gehele bedrag aan materiële schade vanaf 17 februari 2009 om praktische redenen gerechtvaardigd.
5.35 Als de in het ongelijk gestelde partij dient [gedaagde] in de kosten van het geding te worden veroordeeld.
6. De beslissing
De kantonrechter:
- veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te vergoeden haar immateriële schade, begroot op € 50.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf 17 februari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te vergoeden de door haar geleden en nog te lijden materiële schade krachtens de artikelen 6:107 en 6:108 BW, door haar begroot op € 1.295,74, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf 17 februari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] bepaald op € 1.493,98, als volgt te voldoen:
- aan de griffier van de rechtbank Rotterdam (rekeningnummer 56.99.90.688, ten name van MvJ Arrondissement Rotterdam [545]), onder vermelding van het zaaknummer:
€ 104,- aan in debet gesteld vast recht;
€ 85,98 aan dagvaardingskosten;
€ 1.200,- aan salaris voor de gemachtigde;
- aan de gemachtigde van [eiseres]:
€ 104,- voor het niet in debet gestelde deel van het vast recht;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.W. Kuip en uitgesproken ter openbare terechtzitting.