Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser bij exploot van dagvaarding van 5 maart 2010,
gemachtigde: mr. M.A.H.H. Ceelen te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
verschenen bij drs. E.J. Overgaauw.
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” respectievelijk “Gemeente Rotterdam”.
1. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
- het exploot van dagvaarding met acht producties;
- de conclusie van antwoord met zes producties;
- de conclusie van repliek met drie producties;
- de conclusie van dupliek.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende vast:
- [eiser] is op 1 oktober 1996 in dienst getreden van de Stichting Nieuwe Banen Rotterdam Werkt. Na inwerkingtreding van de Wet inschakeling werkzoekenden (Wiw) is de arbeidsovereenkomst met de stichting omgezet in een arbeidsovereenkomst met de Gemeente Rotterdam onder de afdeling Detacheren en Begeleid Werken. Op grond van artikel 78d van de Wet werk en bijstand zijn de bepalingen over de arbeidsovereenkomst van titel 10 van Boek 7 BW op deze overeenkomst van toepassing.
- [eiser] werkte vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst op detacheringsbasis bij de Stichting DISCK. Bij brief van 20 juli 2007 is [eiser] te kennen gegeven dat de detacheringsovereenkomst met de Stichting DISCK per 1 augustus 2007 wordt beëindigd.
- [eiser] zou op 25 september 2007 gedetacheerd worden bij de Kredietbank. [eiser] heeft zich op deze datum ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 25 september 2007 geoordeeld dat [eiser] met ingang van 26 september 2007 weer arbeidsgeschikt werd geacht. Deze opinie is door het deskundigenoordeel van het UWV van 16 oktober 2007 bevestigd.
- Vanaf 13 oktober 2007 is [eiser] gedetacheerd bij de scholengemeenschap Wolfert Dalton. Daar is [eiser] op 20 november 2007 wegens ziekte uitgevallen. Op 2 december 2007 heeft de bedrijfsarts geconstateerd dat er geen sprake was van een burn-out en heeft [eiser] met ingang van 26 november arbeidsgeschikt verklaard.
- Op 22 november 2007 is aan [eiser] een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst voorgelegd, maar hij heeft deze niet ondertekend.
- Bij brief van 28 december 2007 heeft de Gemeente Rotterdam de arbeidsovereenkomst met [eiser] met ingang van 1 april 2008 opgezegd. Hierin is over de reden voor het ontslag vermeld:
“De reden is dat u op onrechtmatige wijze gesprekken heeft opgenomen en, de op deze wijze verkregen informatie, wil gebruiken om de organisatie St. Disck imagoschade toe te brengen en haar leidinggevenden, als persoon, te willen beschadigen. Dit heeft ertoe geleid dat u verwijtbaar uw detachering bent kwijtgeraakt.
Tijdens het sollicitatiegesprek bij de Kredietbank was uw opstelling allerminst positief. U bent daarom afgewezen voor de functie van archiefmedewerker.
Op 20 november 2007 is de detachering bij Wolfert Dalton beëindigd omdat u geen positieve houding had
In het gesprek op 22 november 2007 met [A] en [B] heeft u zich niet beschikbaar gesteld voor arbeid. U heeft aangegeven dat de klachten als gevolg van een burnout, volgens eigen zeggen, een succesvolle bemiddeling in de weg zou staan.
Zowel u als Detacheren en Begeleid Werken hebben in het gesprek erkend dat op grond van het vorenstaande een duurzame detachering in de toekomst niet meer mogelijk is.”
3. De vordering
3.1. [eiser] heeft gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- te verklaren voor recht dat de opzegging van het dienstverband met [eiser] per 1 april 2008 kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW Pro;
- Gemeente Rotterdam te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging de somma van € 47.836,58 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van Gemeente Rotterdam is de proceskosten.
3.2. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering gesteld dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] is opgezegd onder valse of voorgewende reden. Uit de stukken van de Gemeente Rotterdam blijkt immers dat de detachering bij Stichting DISCK is beëindigd om financiële redenen en niet vanwege het maken van een geluidsopname van een gesprek. Daarnaast is het onjuist dat [eiser] bij de Kredietbank is afgewezen: hij zou op 25 september 2007 beginnen, maar heeft in verband met ziekte niet feitelijk bij de Kredietbank gewerkt. [eiser] betwist dat de detachering bij Wolfert Dalton is beëindigd omdat hij geen positieve houding zou hebben. [eiser] is hier op 20 november 2007 uitgevallen als gevolg van ziekte. [eiser] is niet eerder dan bij conclusie van antwoord op de hoogte gesteld van het e-mailbericht van Wolfert Dalton over zijn functioneren van 20 november 2007.
3.3. [eiser] heeft burn-out klachten. In het gesprek van 22 november 207 heeft hij daarom te kennen gegeven dat hij op dat moment een succesvolle detachering niet mogelijk achtte. Hij heeft hiermee niet bedoeld dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet zinvol zou zijn. [eiser] was niet bekend met het gespreksverslag van 7 december 2007. Het ontslag heeft voor [eiser] gezien zijn gezondheid, leeftijd en slechte positie op de arbeidsmarkt grote gevolgen. [eiser] vordert daarom schadevergoeding ter grootte van zijn inkomensverlies, zijnde € 47.836,58 bruto.
4. Het verweer
4.1. Gemeente Rotterdam heeft tegen de eis aangevoerd dat er geen sprake is van valse of voorgewende redenen. De Kredietbank heeft vanwege de ziekte van [eiser] en vanwege zijn weinig positieve houding tijdens het sollicitatiegesprek van de detachering afgezien. Wolfert Dalton heeft te kennen gegeven dat het bij [eiser] aan een enthousiaste werkhouding en flexibele instelling ontbrak, zoals blijkt uit de e-mail van 20 november 2007 (productie 5 bij conclusie van antwoord). [eiser] stelt herhaaldelijk dat hij burn-out verschijnselen heeft, maar steeds is dit door de bedrijfsarts en het UWV weersproken.
4.2. [eiser] heeft in het gesprek van 22 november 2007 te kennen gegeven dat een structurele detachering niet meer mogelijk was. [eiser] was akkoord met het door de Gemeente Rotterdam aangeboden beëindigingsvoorstel, maar wilde dit later niet meer ondertekenen in verband met zijn recht op een uitkering op grond van de Werkeloosheidwet. Gemeente Rotterdam heeft ten slotte aangevoerd dat een eventuele schadevergoeding op grond van een kennelijk onredelijke opzegging geen schade voor de toekomst mag bevatten.
5. De beoordeling van het geschil
5.1. Beoordeeld moet worden of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de Gemeente Rotterdam als kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW Pro is aan te merken en, indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, of aan [eiser] een schadevergoeding toegekend moet worden.
5.2. [eiser] heeft primair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd onder een voorgewende of valse reden als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 onder Pro a BW. [eiser] stelt echter tevens dat de gevolgen van de opzegging voor [eiser] ernstig zijn, waarmee hij kennelijk refereert aan artikel 7:681 lid 2 onder Pro b BW. De opsomming uit artikel 7:681 lid 2 BW Pro is echter niet limitatief: aan de hand van alle omstandigheden tezamen en in hun onderlinge verband moet worden vastgesteld of er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging, waarbij de toepasselijke maatstaf in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
5.3. De Gemeente Rotterdam heeft in de brief van 28 december 2007 vier redenen voor de opzegging aangevoerd. De eerste daarvan is – kort gezegd – dat [eiser] als gevolg van het opnemen van gesprekken met als doel imagoschade toe te brengen zijn detachering bij de stichting DISCK is kwijtgeraakt. Uit de brieven van de Gemeente Rotterdam van 16 juli 2007 (productie 5 bij dagvaarding) en 20 juli 2007 (productie 1 bij conclusie van antwoord) blijkt echter dat de detachering van [eiser] bij de stichting DISCK is stopgezet, omdat de loonkosten de inkomsten overstegen en partijen onderling niet tot andere samenwerking zijn gekomen, waarbij in het bijzonder is gesproken over werk op freelance-basis. Hoewel in de brief van 20 juli 2007 is vermeld dat [eiser] zonder toestemming gesprekken met leidinggevenden heeft opgenomen, is uit deze brieven niet op te maken dat dit de reden was voor het beëindigen van de detachering. Stichting DISCK heeft in de brief van 20 juli 2007 te kennen gegeven er vanuit te gaan dat [eiser] heeft gehandeld uit boosheid en teleurstelling over het eindigen van de detachering en dat zij vooralsnog geen (juridische) stappen zou ondernemen. Hoewel hierbij een voorbehoud heeft gemaakt voor het geval dat [eiser] het door hem opgenomen materiaal zou verspreiden is niet gesteld of gebleken dat dit het geval is. De door de Gemeente Rotterdam als eerste aangevoerde reden moet daardoor worden aangemerkt als een valse reden.
5.4. De tweede door de Gemeente Rotterdam aangevoerde reden voor het ontslag is dat [eiser] door het gebrek aan een positieve instelling tijdens het sollicitatiegesprek, is afgewezen voor een detacheringsplaats bij de Kredietbank. Uit punt 4 in de conclusie van dupliek en uit de brief van 26 september 2007 (productie 3 bij de conclusie van antwoord) volgt echter dat [eiser] wel gedetacheerd zou worden bij de Kredietbank. De omstandigheid dat kennelijk wel sprake was van een gebrekkige motivatie en de omstandigheid dat [eiser] in verband met een ziekmelding op zijn eerste dag nooit bij de Kredietbank heeft gewerkt, doen aan het feit dat de in de brief van 28 december 2007 gegeven tweede reden onjuist is, niets af. Ook hier is derhalve sprake van een valse reden.
5.5. De Gemeente Rotterdam heeft als derde reden aangevoerd dat de detachering wegens het gebrek aan een positieve houding bij [eiser] is beëindigd. De Gemeente Rotterdam verwijst hierbij naar een e-mail van Wolfert Dalton van 20 november 2007 (productie 5 bij de conclusie van dupliek). [eiser] stelt dat hij niet bekend is met de in deze mail geuite kritiek, wat door de Gemeente Rotterdam is weersproken. Hierdoor kan niet zonder nader onderzoek vastgesteld worden of deze reden als valse reden moet worden aangemerkt. Het eindigen van de detachering bij Wolfert Dalton was aanleiding voor gesprekken tussen de Gemeente Rotterdam en [eiser], onder meer op 22 november 2007 en 7 december 2007. In het eerste gesprek zou [eiser] te kennen hebben gegeven dat een duurzame detachering in de toekomst niet meer mogelijk zou zijn, waaruit Gemeente Rotterdam concludeerde dat [eiser] zich niet meer beschikbaar hield voor de arbeid (de vierde reden voor de opzegging). De Gemeente Rotterdam stelt zich tevens op het standpunt dat [eiser] toen heeft ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.
5.6. Ten aanzien van een beëindiging met wederzijds goedvinden kan alleen sprake zijn indien uit de verklaringen of gedragingen van de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig blijkt dat hij met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst instemt. Hoewel [eiser] aanvankelijk wellicht de indruk heeft gewekt of heeft gezegd dat hij met het voorstel akkoord zou gaan, volgt al uit zijn weigering een beëindigingsvoorstel te tekenen dat hij hiermee niet ondubbelzinnig akkoord was. Van een beëindiging met wederzijds goedvinden is in deze zaak dan ook geen sprake.
5.7. De Gemeente Rotterdam heeft aangevoerd dat [eiser] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor de arbeid. Er is echter niet gebleken dat er sprake is van een hardnekkige werkweigering in de zin van artikel 7:678 lid 2 sub j of Pro k BW. Er tekent zich wel een beeld af van een weinig gemotiveerde en moeilijk bemiddelbare werknemer, waarmee bovendien in een eerder stadium een conflict is geweest over het zonder toestemming opnemen van gesprekken (dit laatste is door [eiser] niet weersproken). Hoewel dit incident niet de aanleiding voor het eindigen van de detachering is geweest, heeft [eiser] zich hiermee niet als goed werknemer gedragen. Daarbij komt dat [eiser] herhaaldelijk heeft gesteld – ook in deze procedure – last van een burn-out te hebben, terwijl door de arbo-arts en het UWV steeds geoordeeld is dat hiervan geen sprake is. Ondanks het feit dat sommige in de brief aangevoerde redenen voor het ontslag als onjuist moeten worden aangemerkt, lijkt het wel correct dat [eiser] niet de medewerking verleende bij de detachering die van hem verlangd mocht worden. Daarentegen moet in aanmerking worden genomen dat [eiser] afkomstig is uit het traject van de Wet inschakeling werklozen, bedoeld om langdurig werklozen aan een regulier inkomen te helpen. Dit schiep voor de Gemeente Rotterdam als nieuwe werkgever op grond van artikel 7:611 BW Pro meer verplichtingen om voor [eiser] een nieuwe detacheringsplaats te vinden dan bij een gemiddelde werknemer.
5.8. [eiser] heeft ruim tien jaar – kennelijk naar tevredenheid – bij de stichting DISCK gewerkt. Deze detachering is uiteindelijk op grond van financiële redenen beëindigd. Na twee mislukte detacheringen, waarbij [eiser] bij de eerste niet en bij de tweede slechts een week heeft gewerkt, heeft de Gemeente Rotterdam geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] niet voortgezet kon worden. Uit de door de Gemeente Rotterdam overgelegde stukken blijkt onvoldoende welke maatregelen zij heeft getroffen om [eiser] elders te detacheren. Een plan van aanpak met rapportage, waarin zou nagegaan kunnen worden welke inspanningen de Gemeente Rotterdam heeft gedaan en in hoeverre [eiser] hieraan meegewerkt heeft, ontbreekt. Hoewel de arbeidsmarktpositie van [eiser] nauwelijks is onderbouwd, volgt uit zijn leeftijd (thans 60 jaar) en Wiw-achtergrond dat deze als zwak kan worden beschouwd. Aan [eiser] is daarbij geen ontslagvergoeding uitgekeerd. Gelet op alle omstandigheden, vooral op grond van het feit dat onvoldoende is gebleken welke inspanning de Gemeente Rotterdam zich getroost heeft om [eiser] opnieuw te detacheren, moet worden geoordeeld dat de Gemeente Rotterdam bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser] niet als een goed werkgever heeft gehandeld. De opzegging is daardoor kennelijk onredelijk.
5.9. [eiser] heeft vergoeding gevorderd voor de schade die hij als gevolg van het ontslag zal lijden. De gevorderde schade is berekend aan de hand van het inkomensverlies dat [eiser] tot de pensioengerechtigde leeftijd zal lijden wanneer hij een WW- en IOAW- uitkering ontvangt. Het staat vast dat [eiser] door de kennelijke onredelijke opzegging (waarvoor geen acute noodzaak was) in zijn inkomen achteruit zal gaan en dat zijn vooruitzichten op een nieuwe baan – gelet op zijn zwakke arbeidsmarktpositie – niet goed zijn. [eiser] heeft daarom in beginsel recht op een schadevergoeding. Een arbeidsovereenkomst is echter geen soort verzekering op grond waarvan [eiser] tot aan zijn pensioen gecompenseerd dient te worden. Een volledige schadevergoeding, zoals gevorderd door [eiser], zal daarom niet worden toegewezen.
5.10. Bij de bepaling van de vergoeding wordt in aanmerking genomen dat [eiser] zijn positie op de arbeidsmarkt – afgezien van het feit dat hij de afgelopen tien jaar in het kader van het Wiw / Begeleid Werken-traject heeft gewerkt – slechts summier heeft onderbouwd, vooral ten aanzien van zijn mogelijkheden om inkomsten te verkrijgen uit het door het in de stukken genoemde eigen bedrijf. De schade kan daardoor niet exact worden vastgesteld en zal daarom op grond van artikel 6:97 BW Pro worden geschat. Daarbij is van belang dat [eiser] gedurende de opzegtermijn geen werkzaamheden meer heeft verricht en dat ook [eiser] een verwijt treft. Hij heeft immers door zijn handelen ten tijde van het eindigen van de detachering bij stichting DISCK, zijn weinig coöperatieve houding en zijn herhaaldelijke, onterechte beroep op een burn-out, bemiddeling naar een nieuwe werkplek bemoeilijkt. De schade dient daarom op grond van artikel 6:101 BW Pro deels voor zijn eigen rekening te komen. De schade wordt op grond van de voorgaande omstandigheden begroot op € 15.000,00 bruto.
5.11. [eiser] heeft wettelijke rente gevorderd vanaf, 1 april 2007, de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst. Deze zal deze datum worden toegewezen, nu Gemeente Rotterdam vanaf dit moment schadeplichtig was.
5.12. De Gemeente Rotterdam zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 87,93 aan explootkosten, € 208,00 aan vast recht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde (twee punten x € 300,00).
6. De beslissing
De kantonrechter:
verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen de Gemeente Rotterdam en [eiser] van 28 december 2007 kennelijk onredelijk is;
veroordeelt Gemeente Rotterdam om aan [eiser] tegen kwijting te betalen € 15.000,00 (vijftien duizend euro) bruto, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro hierover vanaf 1 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Gemeente Rotterdam in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op:
€ 156,00 voor het in debet gestelde deel van het vast recht,
€ 87,93 aan dagvaardingskosten,
€ 600,00 aan salaris voor zijn gemachtigde,
van welke bedragen het totaal op bankrekening 56 99 90 688 ten name van MvJ Arrondissement Rotterdam onder vermelding van het zaaknummer moet worden overgemaakt, alsmede € 52,00 voor het door [eiser] verschuldigde en door zijn gemachtigde betaalde deel van het vast recht, rechtstreeks aan die gemachtigde te voldoen;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.