Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 266522 / HA ZA 06-2169
Vonnis van 1 december 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HANDELSMAATSCHAPPIJ JOVER B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULDER ONIONS B.V.,
gevestigd te Kerkrade,
eiseressen,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
tegen
1. de commanditaire vennootschap
AON NEDERLAND C.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HUDIG-LANGEVELDT MAKELAARDIJ IN ASSURANTIËN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. C.W.M. Lieverse.
Partijen zullen hierna Jover cs en Aon cs genoemd worden.
1. De procedure
Jover cs heeft Aon cs bij exploot van 21 juli 2006 gedagvaard voor deze rechtbank.
Jover cs heeft bij akte elf producties in het geding gebracht.
Aon cs heeft een conclusie van antwoord genomen en daarbij vier producties overgelegd.
Jover cs heeft een conclusie van repliek ingediend en daarbij twee producties in het geding gebracht.
Aon cs heeft een conclusie van dupliek genomen en daarbij één productie overgelegd.
Partijen hebben hun standpunten laten bepleiten, Jover cs door mr. J.M. Wolfs en Aon cs door haar advocaat en mr. E.R. Koster. De advocaten hebben pleitnota’s overgelegd.
De rechtbank heeft kennis genomen van deze processtukken.
Door omstandigheden heeft het na het pleidooi erg lang geduurd voordat dit vonnis gereed is gekomen, hetgeen de rechtbank betreurt.
2. De vaststaande feiten
De rechtbank merkt de volgende feiten als tussen partijen vaststaand aan, omdat deze enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist zijn, dan wel blijken uit de in zoverre niet betwiste inhoud van producties waarop een beroep is gedaan.
2.1. Eiseres 1 (hierna: Jover) en de met haar gelieerde maatschappijen, waaronder eiseres 2 (hierna: Mulder), vormen een handelshuis in land- en tuinbouwproducten.
2.2. Jover heeft met behulp van gedaagde 1 (hierna: Aon) als assurantietussenpersoon met een viertal (mede)verzekeraars in 1995 een overeenkomst van doorlopende transportgoederenverzekering gesloten met kenmerk T00647432 (hierna: de transportverzekering). Mulder is (mede)verzekerde onder de transportverzekering.
2.3. Het polisaanhangsel dat betrekking heeft op de periode vanaf 1 januari 2000 vermeldt als verzekeringnemer Jover en als verzekerden Jover, Mulder en een aantal andere ondernemingen, met de toevoeging: "en/of gelieerde ondernemingen en/of andere belanghebbenden".
Het verzekerde belang is als volgt omschreven:
"Land- en tuinbouwproducten (w.o. aardappelen) alsmede andere interesten waarvoor verzekerde opdracht tot verzekeren krijgt, incluis emballage".
De op deze verzekeringsovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden TG940-01 houden onder meer in:
"1.3 Verzekerde
1.3.1 Verzekerde is een ieder ten behoeve van wie de verzekeringnemer met of zonder lastgeving (krachtens verkoopcontract of anderszins) de zorg voor het sluiten van de verzekering op zich heeft genomen.
(…)
1.3.3 Waar verder in deze polis wordt gesproken van "verzekerde" wordt daaronder zowel de verzekeringnemer als ieder ander verstaan wiens belang onder deze polis is gedekt."
Verder is onder andere de clausule TG041-021 Special Cargo Clauses (All Risks) van toepassing verklaard.
2.4. Mulder heeft in januari 2000 vier partijen van (in totaal) 142.440 zakken uien verkocht aan Agro Sur 2010 CA, gevestigd in Caracas, Venezuela, (hierna: Agro Sur) onder het leveringsbeding CIF Puerto Cabello, Venezuela.
2.5. Mulder heeft voor het vervoer van de partijen uien van Vlissingen naar Puerto Cabello een overeenkomst van reisbevrachting gesloten met Seatrade Group N.V., gevestigd te Willemstad, Curaçao, (hierna: Seatrade). Ter zake van die reisbevrachting is op 14 februari 2000 een charter party opgemaakt op basis van het Gencon-formulier.
Ingevolge de charter party diende Mulder ervoor zorg te dragen dat ter bestemming de lading uien binnen vier etmalen zou worden gelost, behoudens weekend en feestdagen, bij gebreke waarvan Mulder als bevrachter aansprakelijk zou worden voor overliggeld (demurrage).
2.6. Mulder heeft de reis van de partijen uien naar Puerto Cabello gedeclareerd onder de transportverzekering.
2.7. Onder verband van de charter party zijn de partijen uien op 18 en 19 februari 2000 in Vlissingen aan boord van de “White Dolphin” beladen. Het schip is op 1 maart 2000 bij Puerto Cabello aangekomen en op 8 maart 2000 aldaar in de haven afgemeerd.
2.8. Ingevolge de regelingen in Venezuela en het leveringsbeding CIF Venezuela diende de koper zorg te dragen voor de aldaar vereiste invoervergunningen. Die vergunningen waren niet beschikbaar toen de partijen uien met de “White Dolphin” in Puerto Cabello werden aangevoerd. Evenmin werd door de autoriteiten c.q. het gerecht een “right of release” afgegeven. Daarom konden de partijen uien niet uit het schip worden gelost.
Bij vonnis van 16 maart 2000 heeft de rechter te Venezuela de tot toestemming voor lossing strekkende vordering niet ontvankelijk verklaard. Tegen dit vonnis is beroep ingesteld. Bij arrest van 19 februari 2002 is genoemd vonnis vernietigd en is gelast dat de rechter in eerste aanleg zich opnieuw uitspreekt over de vordering.
2.9. In mei 2000 hebben de autoriteiten in Venezuela alsnog toestemming gegeven tot lossing. Door het verlengde verblijf aan boord van het schip is de lading uien (deels) beschadigd geraakt. Bovendien is Mulder demurrage verschuldigd geworden aan Seatrade.
2.10. Gedaagde 2 (hierna: Hudig-Langeveldt) is de beherend vennoot van Aon.
2.11. Jover cs heeft de verzekeraars aangesproken en vervolgens voor deze rechtbank gedagvaard tot betaling onder de transportverzekering. Bij vonnis van 1 juni 2005 heeft de rechtbank die vordering afgewezen. Jover cs heeft hoger beroep ingesteld van dat vonnis.
3. De vordering
3.1. Jover cs vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Aon cs hoofdelijk, althans Aon, althans Hudig-Langeveldt zal veroordelen om aan haar te betalen de tegenwaarde in euro’s van US$ 837.339,73, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, alsmede buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Daartoe stelt Jover cs – samengevat weergegeven – het volgende.
3.2. Jover cs heeft via Aon een transportverzekering met een all risks-dekking gevraagd en verkregen. Jover cs wist niet dat de transportverzekering geen dekking bood voor het risico van rejection.
3.3. Aon had als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, maar zeker als risk consultant (a) Jover cs erop behoren te attenderen dat de transportverzekering geen dekking bood voor het risico van rejection en (b) Jover cs behoren te adviseren aanvullende verzekering te sluiten ter dekking van dat risico. Die verplichtingen had Aon niet alleen bij het aangaan c.q. verlengen van de transportverzekering, maar ook bij het declareren van de reis van de partijen uien van Vlissingen naar Puerto Cabello onder de transportverzekering en toen het schip in Puerto Cabello was aangekomen en niet kon worden gelost.
3.4. Die verplichtingen golden voor Aon eens te meer om de volgende redenen. Aon heeft zich (tevens) als risk consultant uitgegeven, zodat Jover cs mocht verwachten dat Aon extra deskundig is op het gebied van risico’s. Aon is een van ’s werelds grootste assurantietussenpersonen. Aon heeft de polis van transportverzekering opgesteld. Aon beschikte over een door haar opgestelde “rejection insurance” waaronder het risico van rejection wel gedekt is.
3.5. Door Jover cs niet tijdig mede te delen dat het risico van rejection niet was gedekt en door Jover cs niet te adviseren aanvullende verzekering te sluiten ter dekking van dat risico is Aon toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar opdracht.
3.6. Wegens de weigering van de autoriteiten in Venezuela de partijen uien te laten lossen uit het schip zijn deze (deels) beschadigd en onverkoopbaar geworden. De bij de lossing geconstateerde schade aan de partijen uien is vastgesteld door de door Aon in opdracht van verzekeraars geïnstrueerde expert Crawford.
Jover cs vordert vergoeding van deze ladingschade ten behoeve van de koper Agro Sur.
Mulder diende ingevolge het leveringsbeding CIF voor haar rekening te zorgen voor het vervoer van de partijen uien naar Puerto Cabello. Wegens de weigering door de autoriteiten in Venezuela de partijen uien uit het schip te laten lossen, moest het schip daar blijven liggen. Daardoor is Mulder onder de bevrachtingsovereenkomst demurrage verschuldigd geworden. Mulder mocht er van uitgaan dat de transportverzekering dekking zou bieden voor deze door de weigering van de autoriteiten in Venezuela veroorzaakte demurrage. Daarom dient, nu gebleken is dat verzekeraars daartoe niet verplicht zijn, Aon die schade aan Jover cs te vergoeden.
4. Het verweer
4.1. De conclusie van Aon cs strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Jover cs in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Aon cs voert daartoe – samengevat weergegeven – het volgende aan.
4.2. Jover cs dan wel Jover is niet ontvankelijk in de vordering ten behoeve van de koper Agro Sur. Slechts ten aanzien van Jover cs zelf heeft Aon de contractuele zorgplicht van de assurantietussenpersoon, niet ten aanzien van de koper Agro Sur. De omstandigheid dat de koper een (eigen) vorderingsrecht heeft onder de transportverzekering, dan wel dat Jover ingevolge artikel 19.3 van de verzekeringsvoorwaarden TG940-01 een aanspraak kan doen gelden tegenover verzekeraars ten behoeve van een ander wiens belang onder de transportverzekering is gedekt, zoals de koper, maakt dat niet anders, omdat die ander geen partij is bij de overeenkomst van opdracht aan Aon en Aon geen partij is bij de transportverzekering.
Voor zover Jover cs de vordering tot vergoeding van ladingschade geldend maakt als gemachtigde van de koper Agro Sur, heeft zij die hoedanigheid eerst bij conclusie van repliek aangenomen en daardoor haar bij dagvaarding gestelde eigen belang gewijzigd. Zodanige wijziging hangende de procedure is niet mogelijk.
4.3. De omstandigheid dat Aon ook als risk consultant optreedt brengt geen zwaardere zorgplicht mee dan die van een assurantietussenpersoon. De omstandigheid dat Aon een van de grootste tussenpersonen ter wereld is doet dat evenmin.
4.4. Aon betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht als assurantietussenpersoon. Bij het aangaan van de transportverzekering heeft Aon de verzekeringnemer Jover wel degelijk geadviseerd over die verzekering en de risico’s waarvoor onder die verzekering dekking werd geboden. Voorts heeft Aon op 9 december 1999, dus nog voordat de onderhavige reis van de partijen uien werd gedeclareerd, naar aanleiding van een vraag van Mulder uitleg gegeven over het begrip all risks.
4.5. Aon cs betwist dat Jover cs, een reeds lang bestaand handelshuis in land- en tuinbouwproducten, niet op de hoogte was met het bestaan van het risico van rejection. Jover cs sloot veelvuldig transportverzekeringen af zodat zij ermee bekend mocht worden verondersteld dat er een verzekeringsproduct bestond voor het risico van rejection.
4.6. Onder de gebruikelijke via Aon te verkrijgen verzekering voor het risico van rejection zou de onderhavige weigering van de autoriteiten in Venezuela om toestemming te geven voor lossing van de uien niet gedekt zijn, omdat die verzekering slechts het risico dat de autoriteiten willekeurig de invoer van goederen weigeren dekt en in het onderhavige geval de weigering gegrond was op de afwezigheid van de voorgeschreven invoervergunningen. Daarom bestaat evenmin causaal verband tussen de gestelde tekortkoming van Aon en de gestelde schade van Jover cs.
4.7. Zou Aon aan Jover cs een verzekering voor het risico van rejection hebben aangeboden, dan zou Jover cs die verzekering (wegens de kosten ervan) waarschijnlijk niet hebben afgesloten. Aon heeft, immers, in augustus 2000 aan Jover cs een aanbod voor een dergelijke verzekering gedaan, maar Jover cs is niet overgegaan tot het afsluiten van die verzekering.
4.8. De ladingschade en de demurrage zijn ontstaan doordat de autoriteiten in Venezuela de invoer van de partijen uien niet toestonden omdat de koper niet over voldoende invoervergunningen beschikte. Mulder wist voordat de partijen uien in de “White Dolphin” werden beladen dat de koper voor slechts 88.000 zakken uien invoervergunningen had aangevraagd, maar Mulder liet desondanks 142.440 zakken uien verschepen. Daarmee heeft Jover cs welbewust het risico aanvaard dat (een gedeelte van) de partijen uien, bederfelijke waar, niet in Venezuela zou(den) worden toegelaten met de ladingschade en de demurrage als gevolg. Het optreden van die schade kan dan ook niet worden aangemerkt als een onzeker voorval waartegen enige verzekering dekking had geboden.
4.9. Vanwege het ontbreken van een vergunningaanvraag en vanwege het verhogen van de temperatuur van de lading voorafgaand aan de aankomst in de haven, valt de ontstane schade toe te rekenen aan eigen schuld van Jover cs. Bovendien heeft zij niet aan haar schadebeperkingsplicht voldaan, doordat zij het schip met de lading maanden lang in de haven heeft laten liggen.
4.10. Aon cs betwist dat het verkrijgen van een invoervergunning in Venezuela slechts van een gezondheidsverklaring van het land van herkomst van het desbetreffende product afhankelijk is. Voorts betwist Aon cs dat het in Venezuela gebruikelijk is dat de rechter bij gebreke van een invoervergunning een right of release dan wel een machtiging tot lossing c.q. invoer verschaft.
4.11. Ingevolge het leveringsbeding CIF komt de demurrage voor rekening van de koper. Indien Mulder die kosten voor haar rekening neemt, levert dat geen schade op. Mulder dient daarvoor de koper aan te spreken, niet Aon.
4.12. Aon cs betwist de omvang van de gestelde schadeposten. Voorts betwist Aon cs dat zij de wettelijke handelsrente verschuldigd is, omdat het over schadevergoeding gaat en niet over de levering van zaken of diensten, en betwist zij de ingangsdatum voor wettelijke rente. Aon cs betwist verder dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is geworden, alsmede de gestelde omvang daarvan.
5. De beoordeling
5.1. De vordering
5.1.1. Jover cs vordert in deze procedure schadevergoeding van Aon cs, nadat haar vordering op de verzekeraars op grond van de transportverzekering bij vonnis van 1 juni 2005 was afgewezen. Redengevend voor die beslissing is de vaststelling dat de schade aan de partijen uien en de demurrage het directe gevolg zijn van de weigering van de autoriteiten in Venezuela om de partijen uien toe te laten, welke weigering is gekwalificeerd als een rejection, voor de gevolgen waarvan de transportverzekering geen dekking biedt.
Het is de rechtbank inmiddels ambtshalve bekend geworden dat het gerechtshof bij arrest van 3 november 2009 dat vonnis heeft bekrachtigd.
5.1.2. Jover cs heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Aon is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenissen als assurantietussenpersoon c.q. als risk consultant. Meer in het bijzonder gaat het er om of Aon Jover cs (voldoende) inlichtingen heeft verstrekt omtrent de dekking onder de transportverzekering en een eventueel te sluiten verzekering voor het risico dat de autoriteiten in Venezuela geen toestemming zouden geven (rejection) voor invoer c.q. lossing van de partijen uien.
Bij repliek (onder 17) en bij pleidooi heeft Jover cs aan haar vordering tevens ten grondslag gelegd dat het niet behoorlijk adviseren van Jover cs door Aon een onrechtmatige daad oplevert ten opzichte van Agro Sur, de koper van Mulder. Jover cs heeft aangevoerd dat een assurantietussenpersoon zich bij de onderhavige verzekering, waarbij het belang op enig moment overgaat op een derde, ook de belangen van die derde - een al dan niet met naam genoemde koper - dient aan te trekken, hetgeen Aon cs heeft nagelaten.
5.2. Het vorderingsrecht
5.2.1. Jover cs vordert schadevergoeding voor zichzelf, als gemachtigde van Agro Sur, alsmede in eigen naam maar ten behoeve van Agro Sur. Het meest verstrekkende verweer van Aon cs komt er op neer dat Jover cs geen vorderingsrecht heeft.
5.2.2. Voor zover Jover cs vergoeding van in haar eigen vermogen geleden schade vordert, is zij ontvankelijk in haar vordering, ongeacht of zij haar vordering op overeenkomst of op onrechtmatige daad grondt. Of Jover cs in haar eigen vermogen schade heeft geleden onderzoekt de rechtbank hierna onder 5.3.
5.2.3. Voor zover Jover cs betoogt dat zij (of één van haar) optreedt als gemachtigde van Agro Sur en uit dien hoofde schadevergoeding kan vorderen, gaat dat betoog om de volgende redenen niet op. Voor het instellen van een vordering als gemachtigde, derhalve als onmiddellijk vertegenwoordiger van een andere partij, is vereist dat de eiser die hoedanigheid in de dagvaarding mededeelt; in verband met de belangen van de wederpartij moeten strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering in de dagvaarding van de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek de dagvaarding wordt uitgebracht (zie: HR in NJ 1986,307; NJ 1993,573; en NJ 2006, 202). Uit de dagvaarding valt niet anders af te leiden dan dat Jover cs in eigen naam optreedt en dat zij vordert dat de schadevergoeding aan haarzelf zal worden betaald. Jover cs kan haar hoedanigheid niet hangende de procedure wijzigen. Daarop stuit een vordering van Jover cs als gemachtigde van Agro Sur af.
5.2.4. Voor zover Jover cs betoogt dat zij de vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld (in eigen naam, maar) ten behoeve van Agro Sur, overweegt de rechtbank het volgende.
Een procespartij kan worden ontvangen in een in eigen naam (als lasthebber) ten behoeve van een derde ingestelde vordering. De enkele omstandigheid dat de lasthebber die opdracht heeft gekregen op basis van een als “volmacht” bestempeld stuk (zoals productie 12 bij conclusie van repliek) maakt dat niet anders. Een redelijke interpretatie brengt met zich dat in dit stuk een lastgeving besloten ligt. Daarom kan Jover cs in haar ten behoeve van Agro Sur ingestelde vordering tot schadevergoeding worden ontvangen, ongeacht of zij die vordering op overeenkomst of op onrechtmatige daad grondt. De rechtbank onderzoekt de vordering ten behoeve van Agro Sur hierna onder 5.4 en volgende.
5.3. Schade geleden door Jover cs zelf?
5.3.1. Het meest verstrekkende verweer van Aon cs ten aanzien van de vordering tot vergoeding van de eigen schade van Jover cs, houdt in dat Jover cs geen schade heeft geleden in eigen vermogen, omdat de schade aan de partijen uien niet door (één van) haar, maar door Agro Sur is geleden en de demurrage voor rekening van die koper komt. Dus heeft Jover cs niets te vorderen, aldus Aon cs. Daarover oordeelt de rechtbank als volgt.
5.3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat Mulder de partijen uien onder het leveringsbeding CIF Puerto Cabello, Venezuela aan Agro Sur heeft verkocht. Het gaat hier om de term CIF, Cost, Insurance and Freight uit de onder de auspiciën van de ICC opgestelde Incoterms 2000. Ingevolge dat beding diende Mulder voor het vervoer en de verzekering van de partijen uien naar Puerto Cabello te zorgen, maar reisden de partijen uien voor risico van haar koper Agro Sur en diende deze de kosten vanaf de bestemmingshaven voor haar rekening te nemen.
5.3.3. De schade aan de partijen uien waarvan Jover cs vergoeding vordert is – partijen hebben niet anders gesteld – na inlading daarvan aan boord van de “White Dolphin” en vóór aflevering uit dat schip in Puerto Cabello ontstaan. Ingevolge het leveringsbeding CIF Puerto Cabello komt die tijdens het vervoer opgetreden schade aan de partijen uien voor rekening van Agro Sur en niet voor rekening van Mulder (of Jover). Jover noch Mulder heeft die schade (in haar eigen vermogen) geleden.
5.3.4. Ten aanzien van de vordering tot vergoeding van het ontstane overliggeld (demurrage) geldt het volgende.
Ingevolge het leveringsbeding CIF Puerto Cabello, Venezuela, diende Mulder voor het vervoer van de partijen uien naar die haven zorg te dragen. Daartoe heeft Mulder een reis van Vlissingen naar Puerto Cabello met de “White Dolphin” bevracht. Ingevolge de bevrachtingsovereenkomst met Seatrade diende Mulder als bevrachter ervoor te zorgen dat de lading uien binnen vier etmalen uit het schip zou worden gelost, bij gebreke waarvan Mulder ten opzichte van Seatrade overliggeld verschuldigd zou worden. Tussen partijen is niet in geschil dat de partijen uien pas veel later dan vier etmalen nadat de “White Dolphin” in de haven van Puerto Cabello was aangekomen zijn gelost.
De CIF-verkoper dient de verkochte zaak aan boord te brengen van het schip dat de zaak op de gebruikelijke wijze naar de overeengekomen bestemming zal vervoeren; verdere kosten komen voor rekening van de koper. Of in de woorden van de authentieke uitleg die de ICC heeft gegeven: “the seller is bound to pay normal transport cost for the carriage of the goods by a usual route and in a customary manner to the agreed place, the risk of loss of or damage to the goods, as well as additional costs resulting from events occurring after the goods having been appropriately delivered for carriage, fall upon the buyer” (zie hoofdstuk 9.3 Incoterms 2000 Introduction, ICC Publications 560). Verkoper Mulder diende dus de gebruikelijke kosten voor het vervoer naar Puerto Cabello te betalen, de koper Agro Sur diende te betalen de ongebruikelijke kosten van het verlengde verblijf van het schip in die haven wegens de afwezigheid van invoervergunningen c.q. de weigering van de autoriteiten de lossing toe te staan.
Hoewel Mulder onder de bevrachtingsovereenkomst jegens Seatrade verplicht kan zijn om de kosten van het verlengde verblijf van de “White Dolphin” in Puerto Cabello als demurrage te betalen, komen die kosten derhalve in de verhouding tussen Mulder als verkoper en Agro Sur als koper voor rekening van Agro Sur. Tegen deze achtergrond geldt het volgende.
Jover cs stelt dat Mulder de demurrage aan Seatrade heeft betaald. Echter, ondanks het al bij conclusie van antwoord gevoerde en bij conclusie van dupliek herhaalde verweer, dat de demurrage niet door Mulder is betaald en voor Mulder geen schade vormt nu deze voor rekening van de koper Agro Sur komt, heeft Jover cs nagelaten het (begin van) bewijs in het geding te brengen dat Mulder de demurrage aan Seatrade heeft betaald en zij deze niet van Agro Sur kan terugkrijgen.
Reeds hierop stuit de vordering tot vergoeding door Aon cs van de kosten van overliggeld (demurrage) als eigen schade van Jover cs af.
5.3.5. Gesteld noch gebleken is dat Agro Sur als koper Jover en/of Mulder aansprakelijk heeft gesteld voor de schade aan de partijen uien, dan wel voor de demurrage, dan wel voor een gebrek in de transportverzekering wegens het ontbreken van dekking van het risico van rejection. Van een regresvordering van Jover cs op Aon cs voor schade die geleden is door de koper Agro Sur is dan ook evenmin sprake.
5.3.6. De rechtbank concludeert dat voor toewijzing van een vordering van Jover cs wegens door haarzelf geleden schade geen plaats is.
5.4. De vordering ten behoeve van Agro Sur; het toepasselijke recht
5.4.1. Met het oog op het optreden van Jover cs ten behoeve van Agro Sur en het daaruit volgende internationale kader, onderzoekt de rechtbank eerst welk recht op de rechtsverhouding met Aon van toepassing is.
5.4.2. Jover en Mulder zijn gevestigd in Nederland, Agro Sur in Venezuela en Aon in Nederland. Gelet op het tijdstip van het sluiten van de transportverzekering door Jover, 1995, en dat van de verkoop door Mulder aan Agro Sur, 2000, dient aan de hand van het EVO het op de overeenkomst toepasselijke recht te worden bepaald.
Gesteld noch gebleken is dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan. Bij gebreke van een rechtskeuze wordt ingevolge artikel 4 lid 2 EVO vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten gevestigd is, tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst duidelijk nauwer is verbonden met een ander land (artikel 4 lid 5 EVO). Bij een overeenkomst waarbij een assurantietussenpersoon op zich neemt te adviseren over verzekeringen en/of verzekeringen tot stand te brengen, is het de assurantietussenpersoon die de kenmerkende prestatie dient te verrichten. Daarom dient de rechtbank in beginsel Nederlands recht toe te passen. Feiten of omstandigheden die op de uitzondering van artikel 4 lid 5 EVO duiden zijn gesteld noch gebleken. Ook partijen zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.
5.4.3. Voor zover Jover cs uit hoofde van onrechtmatige daad vordert, dient, gelet op de gestelde in 1995, althans 2000 door Aon gepleegde onrechtmatige daad, ingevolge Nederlands internationaal privaatrecht aan de hand van de Wcod bepaald te worden welk recht van toepassing is. Ingevolge de hoofdregel van artikel 3 lid 1 Wcod dient de Nederlandse rechter, bij gebreke van een rechtskeuze – waarover niets is gesteld of gebleken – het recht van het land waar de onrechtmatige daad is gepleegd toe te passen. In dit geval wordt Aon een onrechtmatige daad verweten door Jover cs niet behoorlijk te hebben geadviseerd, waardoor Agro Sur schade heeft geleden. Gelet op de vestigingsplaatsen van Aon en Jover zou zodanige onrechtmatige daad in Nederland gepleegd zijn. Daaruit vloeit voort dat Nederlands recht op de op onrechtmatige daad gegronde vordering van toepassing is. Geen van partijen heeft gesteld dat zodanige onrechtmatige daad buiten Nederland is gepleegd, dan wel dat en om welke reden enig ander rechtsstelsel daarop van toepassing is.
5.5. De vordering ten behoeve van Agro Sur; contractuele grondslag?
5.5.1. Hiervoor is gebleken dat zowel de ladingschade als de demurrage voor rekening van Agro Sur komende schadeposten zijn. De desbetreffende krachtens lastgeving door Jover cs ingestelde vordering dient te worden beoordeeld vanuit het perspectief van Agro Sur in haar relatie jegens Aon cs.
Voor zover deze vordering is gebaseerd op een contractuele plicht van Aon cs tot het geven van een behoorlijk advies over een te sluiten verzekering, ontbreekt een deugdelijke grondslag. Niet in geschil is immers dat Agro Sur bij de advisering die heeft geleid tot het sluiten van de verzekeringsovereenkomst geen contractspartij is (of is geweest) van Aon cs. De omstandigheid dat Agro Sur ingevolge de door Jover en de verzekeraars gesloten verzekeringsovereenkomst als verzekerde/belanghebbende moet worden aangemerkt, maakt dit niet anders.
5.5.2. Jover cs heeft nog betoogd dat Jover ingevolge artikel 19.3 van de verzekeringsvoorwaarden TG940-01 een aanspraak zou hebben kunnen doen gelden tegenover verzekeraars onder de transportverzekering ten behoeve van Agro Sur.
Dit betoog leidt echter niet tot een ander oordeel, reeds omdat Aon geen partij is bij de transportverzekering en enig beding in de (voorwaarden van de) transportverzekering Aon daarom niet bindt.
5.5.3. Agro Sur heeft om deze redenen geen op de overeenkomst van opdracht te gronden vordering op Aon, zodat Jover cs evenmin in eigen naam ten behoeve van Agro Sur onder die overeenkomst een vordering heeft op Aon cs.
5.6. De vordering ten behoeve van Agro Sur; onrechtmatige daad?
5.6.1. Bij repliek (onder 17) en bij pleidooi heeft Jover cs aan haar vordering tevens ten grondslag gelegd dat het niet behoorlijk adviseren van Jover cs door Aon een onrechtmatige daad van Aon oplevert ten opzichte van Agro Sur, de koper van Mulder. Jover cs heeft aangevoerd dat een assurantietussenpersoon zich bij de onderhavige verzekering, waarbij het belang op enig moment overgaat op een derde, ook de belangen van die derde - een al dan niet met naam genoemde koper - dient aan te trekken, hetgeen Aon heeft nagelaten.
Aon cs heeft hiertegen aangevoerd dat Jover cs onvoldoende hebben gesteld in deze procedure om een onrechtmatige daad te kunnen vaststellen. Verder heeft Aon cs betwist dat in dit geval sprake is van onrechtmatig handelen.
5.6.2. De rechtbank stelt het volgende voorop. Een assurantietussenpersoon dient als opdrachtnemer tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het behoort in elk geval tot de taken van de assurantietussenpersoon om (a) zijn opdrachtgever van advies te dienen over te sluiten verzekeringen, (b) na daartoe verkregen opdracht de betreffende verzekeringen tot stand te brengen en (c) te waken voor de belangen van degenen die verzekerden zijn ingevolge de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen (vergelijk HR 10 januari 2003, LJN AF0122; NJ 2003, 375.).
Dit uitgangspunt laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat onder omstandigheden sprake kan zijn van (beroeps)aansprakelijkheid van de assurantietussenpersoon jegens een derde wegens schending van een ten opzichte van die derde bestaande zorgplicht.
In de onderhavige situatie heeft voor Aon bij de advisering over de te sluiten verzekering, naast de contractuele plicht Jover van deugdelijk advies te voorzien, ook een zorgplicht bestaan ten opzichte van - voor zover hier van belang - toekomstige CIF-kopers voor wie Jover of Mulder als CIF-verkoper in de toekomst verzekeringen zou gaan afsluiten.
De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat de onderhavige transportverzekering naar haar aard (mede) ten doel heeft individuele transporten te verzekeren waarvoor niet Jover maar een derde - de CIF-koper (in casu Agro Sur) - het risico zou lopen.
Dit vindt bevestiging in de aanduiding in het polisaanhangsel van "andere belanghebbenden" als verzekerden; in de omschrijving van het verzekerd belang, waarin wordt gerefereerd aan belangen waarvoor de verzekerde opdracht tot verzekering krijgt; alsmede in de omschrijving van het begrip verzekerde in de algemene voorwaarden (zie hiervoor, onder 2.3).
Gelet hierop is het belang van de derde - de CIF-koper - een voor Aon concreet kenbaar belang geweest bij de te sluiten transportverzekering en is sprake van concrete voorzienbaarheid van schade ingeval van onzorgvuldigheid in de advisering daarbij. Het heeft Aon dan ook duidelijk moeten zijn dat haar opdrachtgever, Jover, haar het belang van derden bij een behoorlijke verzekering toevertrouwde, waaraan niet afdoet dat bij individuele CIF-verkopen Jover cs contractueel tot het sluiten van deugdelijke verzekeringen gehouden zou zijn.
5.6.3. Door Aon cs is niet gesteld, noch is gebleken, dat er bij de advisering sprake van is geweest dat uitdrukkelijk is afgezien van een bepaalde dekking - in het bijzonder van dekking voor rejection - met het oog op het belang van Jover cs bij een zo laag mogelijke premie, welk belang strijdig zou moeten worden geacht met het belang van (toekomstige) CIF-kopers als Agro Sur bij een zo ruim mogelijke dekking.
Aon cs heeft wel (slechts) aangevoerd dat een rejection-verzekering bij de handel in producten waar Jover cs zich mee bezighoudt (aardappelen, groenten, fruit; AGF) ongebruikelijk zou zijn, gelet op het geringe risico enerzijds en de relatief hoge premie anderzijds. Dit raakt de vraag of, en op welke grond, Agro Sur mocht rekenen op een rejection-dekking. In de relatie tussen Mulder en Agro Sur zou het uiteindelijk van de tussen hen gesloten koopovereenkomst afhangen wat de inhoud en reikwijdte van de transportverzekering in dat individuele geval dienden te zijn. Dit is evenwel op zichzelf niet bepalend voor de (daaraan voorafgegane) advisering door Aon ter zake van de transportverzekering. De stellingen van Jover cs zijn hierop niet verder toegespitst. Gelet op het navolgende kan dit alles echter verder in het midden blijven.
5.6.4. Op de navolgende gronden oordeelt de rechtbank dat Agro Sur er niet op heeft kunnen vertrouwen dat - en de zorgplicht van Aon niet zo ver reikte dat - Aon diende te adviseren tot het sluiten van een transportverzekering die dekking zou bieden voor de in dit geval tot schade leidende gebeurtenissen.
5.7. Het ontbreken van invoervergunningen
5.7.1. Voorop gesteld wordt dat Jover cs niet betwist heeft de stelling van Aon cs (antwoord, onder 3) dat ingevolge clausule B 2 van de CIF Incoterms 2000 (door Jover cs bij akte als productie 1 overgelegd) Agro Sur als koper zorg diende te dragen voor de benodigde importvergunningen. Het hieraan niet voldoen zou derhalve kunnen leiden tot toepassing van artikel 6:101 BW (eigen schuld), zoals door Aon cs bepleit.
Aon cs heeft verder aangevoerd dat het ontbreken van importvergunningen tot de conclusies dient te leiden dat geen sprake is geweest van een onzeker voorval en dat een (standaard) rejection-verzekering toch geen dekking zou hebben geboden.
5.7.2. Niet in het geschil is dat ter zake van de onderhavige partijen uien geen importvergunningen waren afgegeven op het moment dat deze in de bestemminghaven arriveerden, begin maart 2000, en dat om deze reden de lading niet kon worden gelost. Vervolgens is tevergeefs getracht bij de rechter in Venezuela een zogenoemd "right of release" te verkrijgen, dat volgens Jover cs in de plaats zou komen van de importvergunning(en). Uiteindelijk is in mei 2000 alsnog toestemming verleend tot lossing.
Jover cs voert aan dat ten onrechte een right of release is geweigerd en dat dit verband hield met de politieke situatie op dat moment in Venezuela en in het bijzonder met lokale opstanden van Venezolaanse boeren. Volgens Jover cs zijn deze laatstgenoemde omstandigheden te beschouwen als de causa proxima, naar de rechtbank begrijpt op te vatten als de meest nabije en daarmee meest relevante schadeoorzaak.
Aon cs heeft aangevoerd dat de werkelijke oorzaak is het ontbreken van de noodzakelijke importvergunningen voor de gehele lading.
Naar het oordeel van de rechtbank dient in het kader van de beoordeling van de hiervoor (onder 5.7.1) genoemde verweren van Aon cs in elk geval het ontbreken van importvergunningen begin maart 2000 als de rechtens meest relevante oorzaak voor het niet mogen lossen nader te worden beschouwd.
Of, zoals Jover cs heeft gesteld (dagvaarding, onder 48), in de verzekeringsvoorwaarden al dan niet de verplichting is gesteld om vooraf een (onherroepelijke) importvergunning te hebben, is hierbij niet relevant. De noodzaak hiertoe wordt door importbepalingen van het desbetreffende land, in dit geval Venezuela, gevestigd. Voor het overige is Agro Sur ingevolge clausule B 2 van de CIF Incoterms 2000 gehouden geweest zorg te dragen voor de benodigde importvergunningen (zie hiervoor, onder 5.3.4 en 5.7.1).
5.7.3. Vaststaat dat slechts voor een deel van de verkochte en getransporteerde uien een importvergunning was aangevraagd (maar nog niet verleend).
Aon cs heeft (bij antwoord, onder 37) betwist dat er voor de verscheping van de lading uien door de Venezolaanse overheid reeds een mondelinge toezegging was gedaan dat er een importvergunning zou worden verstrekt.
In reactie hierop heeft Jover cs (bij repliek, onder 21 en 22) aangevoerd dat er een importvergunning was aangevraagd voor 88.000 zakken uien en dat bij gebreke van het verkrijgen van een importvergunning daarvoor een right of release zou kunnen worden verkregen. Ook voor de overige (62.440?) zakken uien zou een right of release kunnen worden verkregen, aldus Jover cs. Volgens Jover cs blijkt de mondelinge toezegging uit productie 2 bij conclusie van antwoord.
Bij dupliek heeft Aon cs haar standpunt gehandhaafd en nog benadrukt dat Jover cs niet heeft gereageerd op haar stelling bij antwoord dat met name de (te) grote hoeveelheid geïmporteerde uien een rol heeft gespeeld bij de weigering om te mogen lossen, dat de uien waarvoor een toezegging tot import was verkregen wèl konden worden geïmporteerd (88.000 zakken) terwijl de rest niet tijdig kon worden geïmporteerd, alsmede dat Jover cs derhalve al had kunnen weten dat de hoeveelheid uien een rol zou kunnen gaan spelen.
Bij pleidooi heeft Jover cs bepleit dat uit productie 2, een fax van 27 januari 2000 van de sales agent, blijkt dat deze - met betrekking tot plaatselijke gebruiken aan te merken als een deskundige tussenpersoon - heeft aangegeven dat gebruik kon worden gemaakt van vergunningen, of van een right of release. Daarbij (zie pleitnota, onder 28) merkt Jover cs uitdrukkelijk op dat het hoe dan ook mogelijk zou zijn om de lading te lossen, in ieder geval voor het gedeelte - 88.000 zakken - waarvoor Agro Sur toezeggingen had dat daarvoor tijdig een importvergunning zou worden verstrekt.
Aon cs heeft bij pleidooi haar standpunt gehandhaafd.
De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.
5.7.4. Productie 2 bestaat uit een tweetal faxberichten, beide van Representaciones Hive aan Mulder. De eerste fax is van 27 januari 2000 en houdt onder meer in:
"As I told you over the phone I had applied for licenses, but if they are not release by SASA we can use a right of release. It is a court decision that allow to unload the cargo. We have done this several time with cargo coming from Canada."
De tweede fax is van 8 februari 2000 en houdt onder meer in:
"For all the documents please let me know if you can put 88.000 bags. It is because we will have licenses for only that amount."
Gesteld noch gebleken is dat Agro Sur een andere wetenschap had omtrent de toestemming voor import dan de wetenschap die Mulder had, waaronder de wetenschap die Mulder aan deze faxberichten heeft kunnen ontlenen.
Aan de faxberichten kan worden ontleend dat volgens Representaciones Hive er slechts voor 88.000 zakken uien vergunningen zouden komen en dat (voor het overige) een right of release gevraagd zou moeten worden aan de rechtbank, hetgeen al vaker is gedaan met ladingen afkomstig uit Canada.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt naar het oordeel van de rechtbank in elk geval niet in te zien dat hiermee is voldaan aan de verplichting voor Agro Sur om zorg te dragen voor de benodigde importvergunningen.
Voor zover aangenomen zou moeten worden dat met een toezegging of verwachting omtrent een vergunning voor 88.000 zakken uien voor dat gedeelte van de partijen uien wèl is voldaan aan die verplichting, stelt de rechtbank vast dat Jover cs niet heeft bestreden de stelling van Aon cs (dupliek, onder 17) dat de uien waarvoor een toezegging tot import was verkregen wèl konden worden geïmporteerd (88.000 zakken) terwijl de rest niet tijdig kon worden geïmporteerd. Hierbij sluit aan het citaat uit het vonnis van 1 juni 2005 van de rechtbank, zoals door Jover cs in de dagvaarding (onder 14) opgenomen:
"De uien zijn uiteindelijk weliswaar gelost, maar in een veel later stadium, namelijk eind mei 2000, dan door koper(s) uit Venezuela was gepland. Hierdoor was slechts nog een deel van de lading geschikt voor gebruik, te weten 88.000 zakken uien die enige tijd eerder dan de overige zakken uien mochten worden gelost."
Voor het overige blijkt ook uit de door Jover cs bij akte overgelegde producties dat op enig moment al een deel van de lading uien mocht worden gelost voordat er sprake van was dat in mei 2000 alsnog toestemming werd gegeven voor het lossen van de (gehele) lading; vergelijk het verslag van 8 juni 2000 van Crawford en de brief van 7 juni 2000 van Mulder aan Crawford. Laatstgenoemde brief houdt in:
"In het kort de geschiedenis: verkoop gepleegd met Venezuela. Land waar importvergunning noodzakelijk is, echter er wordt een Right of Release afgegeven welke verkrijgbaar is bij de rechtbank aldaar. Deze komt dan i.p.v. de importvergunning. Op zeker moment was de hoeveelheid importuien dusdanig dat de regering het principe van R o R niet meer toestond en er wel een importvergunning moest worden aangevraagd. Dit vervolgens voor 1000Ton gekregen, niet voor de rest ong. 2400To. Na veel discussies met de regering en andere instanties heeft onze klanten uiteindelijk het recht gekregen de goederen alsnog in Venezuela te lossen.(…) ".
Het heeft op de weg van Jover cs gelegen de feitelijke gang van zaken voldoende inzichtelijk te maken, met name voor wat betreft de vraag of voor 88.000 zakken uiteindelijk ook daadwerkelijk een vergunning is verkregen en of dit het deel van de lading betreft dat daadwerkelijk eerder is gelost. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing op dit punt gaat de rechtbank er van uit van dat, zoals Aon cs heeft gesteld, (alleen) de uien waarvoor een importtoezegging was verkregen ook daadwerkelijk konden worden geïmporteerd en dat dit betreft de 88.000 zakken, waarvan Jover cs zelf stelt dat er een importvergunning voor was aangevraagd. Voor deze 88.000 zakken uien geldt dat, nu deze (alsnog) konden worden geïmporteerd en niet is aangevoerd dat aan deze uien toen al relevante schade was ontstaan, geen sprake kan zijn van schade door rejection.
In deze omstandigheden heeft (Mulder en/of) Agro Sur er naar het oordeel van de rechtbank niet zonder bijkomende bijzondere omstandigheden op mogen vertrouwen dat de rest van de partijen uien zonder problemen, tijdig zouden kunnen worden gelost.
Jover cs heeft overigens geen feiten of omstandigheden aangevoerd die kunnen verklaren waarom slechts voor een deel van de te vervoeren lading een importvergunning was aangevraagd.
5.7.5. Volgens Jover cs mocht worden verwacht dat bij gebreke van importvergunningen op zeer korte termijn een right of release van de rechtbank te Venezuela zou kunnen worden verkregen.
Naar het oordeel van de rechtbank kan deze verwachting in redelijkheid niet worden gebaseerd op voormeld faxbericht van 27 januari 2000 van de sales agent. Dit bericht is daarvoor te weinig concreet en te weinig onderbouwd. Bovendien lijkt de gesuggereerde mogelijkheid slechts te zijn gebaseerd op eerdere ervaringen met ladingen uit Canada en in elk geval blijkt niet dat zij is gebaseerd op eerdere ervaringen met de onderhavige koper Agro Sur en/of de verkoper en/of de onderhavige soort lading, noch op concreet genoemde regelgeving.
Het betoog van Jover cs vindt voorts evenmin voldoende steun in de uitspraak van de Venezolaanse hogere rechter, welke uitspraak Jover cs bij akte als productie 4 in het geding heeft gebracht. In de eerste plaats dateert deze uitspraak, betrekking hebbend op de onderhavige gebeurtenissen, (uiteraard) van na het onderhavige transport. De uitspraak heeft betrekking op de door de vergunningverlenende instantie te hanteren beslistermijn, waarover de hogere beroepsrechter, anders dan de rechtbank in eerste aanleg, heeft geoordeeld dat een termijn van vier maanden, met de mogelijkheid van twee maanden verlenging, te lang is en dat een termijn van 20 dagen billijk moet worden geacht. Zonder nadere toelichting, die door Jover cs niet is gegeven, valt niet in te zien dat deze uitspraak de weerslag is van een reeds bij aanvang van het transport bekende en geaccepteerde zienswijze en praktijk. Bovendien gaat de uitspraak blijkens de bewoordingen uit van een voorliggende aanvraag tot het verkrijgen van een vergunning en valt zonder nadere toelichting, die ook hier ontbreekt, niet in te zien dat deze uitspraak betrekking heeft op de situatie dat in het geheel geen vergunning is aangevraagd.
Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank dat Jover cs haar betoog op dit onderdeel onvoldoende concreet heeft gemotiveerd en onderbouwd, zodat dit dient te worden gepasseerd. Bewijsvoering komt dan ook niet aan de orde.
5.7.6. Het voorgaande betekent dat er geen bijzondere omstandigheden zijn komen vast te staan op grond waarvan Mulder en/of Agro Sur er op heeft mogen vertrouwen dat de lading zonder problemen, tijdig zou kunnen worden gelost (afgezien van de voornoemde 88.000 zakken, die wel tijdig zijn gelost). Het niet tijdig kunnen lossen is te wijten aan het ontbreken van (het aanvragen van) importvergunningen, hetgeen is toe te rekenen aan Agro Sur.
5.7.7. Op grond hiervan concludeert de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat een (standaard) rejection-verzekering tot dekking zou hebben geleid en oordeelt zij dat er geen sprake is geweest van een (zorg)plicht van Aon om te adviseren omtrent de mogelijkheid om - desondanks - dekking te verkrijgen voor de hiervoor beschreven en beoordeelde situatie.
5.8. Slotsom
5.8.1. Het verwijt dat Aon cs wordt gemaakt kan derhalve niet tot toewijzing van de vorderingen leiden. De vorderingen van Jover cs dienen te worden afgewezen.
5.8.2. Jover cs dient als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten te dragen. De door Aon cs gemaakte advocaatkosten worden forfaitair begroot op basis van het zogenoemde Liquidatietarief (vier procespunten in tariefgroep VII).
6. De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Jover cs in de proceskosten, aan de zijde van Aon cs tot op heden begroot op € 4.665,= wegens vastrecht en op € 10.320,= wegens advocaatkosten;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. W.P. Sprenger en mr. F. Aukema-Hartog en is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2010.?
[1694 / 1928 / 548]