Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs.: AWB 09/4197 WET-T1
Uitspraak in het geding tussen
Evelop Ontwikkeling B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres,
gemachtigde mr. M.A.M. Dieperink, advocaat te Amsterdam,
en
de staatsecretaris van Verkeer en Waterstaat (thans: de minister van Infrastructuur en Milieu), verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 2 november 2009 heeft verweerder geweigerd een vergunning te verlenen op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (hierna: Wbr) voor het oprichten en in stand houden van een offshore windturbinepark met de naam “Helmveld”.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 10 december 2009, aangevuld bij brief van 11 januari 2010, beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2010. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door C.R.J. Versteegh, werkzaam bij Ecofys Netherlands B.V., P.J. Beelen, helikopterpiloot, R.E. van Leeuwen, werkzaam bij Eneco B.V., S. Dirksen en drs. ing. R. Lensink van Bureau Waardenburg B.V.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.C.M. Schippers, advocaat te Den Haag, vergezeld van mr. I.C.G. Klein-Hendriks, mr. C.L.M. Verlaan, mr. A. Nijboer, mr. M.C. Ferf, drs. M.W.M. van der Tol, senioradviseur Rijkswaterstaat, W.A. Brandsen, Inspecteur-Vlieger bij de Inspectie Verkeer en Waterstaat (hierna: IVW), ing. H. van den Berg, senioradviseur bij IVW, F.L.A. Bloot, werkzaam bij het directoraat-generaal Luchtvaart en Maritieme Zaken en dr. A.R. Boon, senioronderzoeker, adviseur marine ecologie bij Deltares.
2 Overwegingen
2.1 Feiten
Envelop Netherlands B.V. heeft bij brief van 31 augustus 2007 een aanvraag ingediend voor een Wbr-vergunning voor het oprichten en in stand houden van een offshore windturbinepark bestaande uit 137 turbines op een oppervlakte van circa 48,7 m2 met de naam ‘Offshore Windturbinepark Helmveld’ (hierna: Helmveld). Het park ligt in de blokken Q1 en Q4 (conform de blokindeling van de Mijnbouwwet), zoals nader aangegeven in bijlage 2 bij de aanvraag.
Verweerder heeft de aanvraag op 27 februari 2009 als volledig beoordeeld en in behandeling genomen. De vergunningaanvraag, de daarbij behorende milieueffectrapportage (hierna: MER) en de aanvullingen daarop van 1 februari 2008, 13 januari 2009 en 11 februari 2009 zijn voor advies voorgelegd aan de Commissie voor de milieueffectrapportage (hierna: de Commissie) en aan de wettelijke adviseurs. Op 26 juni 2009 is het ontwerpbesluit genomen, waarin verweerder het voornemen heeft geuit de Wbr-vergunning te weigeren. Hiertegen zijn namens (de rechtsvoorganger van) eiseres (hierna: eiseres) zienswijzen ingediend.
2.2 Wettelijk kader
Met ingang van 22 december 2009 is de Waterwet (Stb. 2009, 490) in werking getreden en is de Wbr opgegaan in de Waterwet.
Ingevolge artikel 2.29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Invoeringswet Waterwet (Stb. 2209, 489) blijft het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van paragraaf 6.2 van de Waterwet van toepassing ten aanzien van de voorbereiding en vaststelling van een besluit op een voor die inwerkingtreding gedane aanvraag om een vergunning, ontheffing of concessie als bedoeld in artikel 2 van de Wbr.
Artikel 1, eerste lid, van de Wbr bepaalt dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder waterstaatswerken worden verstaan: bij het Rijk in beheer zijnde wateren, waterkeringen en wegen alsmede, voor zover in beheer bij het Rijk, de daarin gelegen kunstwerken en hetgeen verder naar hun aard daartoe behoort.
Ingevolge het tweede lid wordt onder wateren mede verstaan de territoriale zee en de exclusieve economische zone (hierna: EEZ).
Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wbr is het verboden zonder vergunning van Onze Minister van Verkeer en Waterstaat gebruik te maken van een waterstaatswerk door anders dan waartoe het is bestemd daarin, daarop, daaronder of daarover werken te maken of te behouden.
Ingevolge het tweede lid kan een vergunning onder beperkingen worden verleend. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wbr kan weigering, wijziging of intrekking van een vergunning, alsmede toepassing van de artikelen 2, tweede lid, en 6 slechts geschieden ter bescherming van waterstaatswerken en ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van die werken, met in begrip van het belang van verruiming of wijziging anderszins van die werken.
Ingevolge het tweede lid kunnen de in het eerste lid bedoelde besluiten mede strekken ter bescherming van aan de waterstaatswerken verbonden belangen van andere dan waterstaatkundige aard, doch enkel voor zover daarin niet is voorzien door bij of krachtens een andere wet gestelde bepalingen.
Verweerder heeft beleidsregels opgesteld die de toepassing van onder meer de artikelen 2 en 3 van de Wbr betreffen. Deze Beleidsregels inzake toepassing Wet beheer rijkswaterstaatswerken op installaties in de exclusieve economische zone zijn op 29 december 2004 gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt. 2004, 252, hierna: de Beleidsregels).
Artikel 4, eerste lid, aanhef en onder e, van de Beleidsregels bepaalt dat voor de beslissing op een aanvraag om vergunning tot het maken en behouden van een installatie in elk geval de door de aanvrager te verschaffen gegevens nodig zijn over de gevolgen voor het milieu.
Uit de toelichting op deze bepaling blijkt dat, mede gelet op de verplichtingen op grond van de EG-richtlijn 85/337/EEG (PbEG L 175/40) zoals gewijzigd bij EG-richtlijn 97/11/EG (PbEG L 73/5), voor installaties als bedoeld in de bijlagen I en II bij genoemde richtlijn, waaronder een windturbinepark, niet eerder een vergunning zal worden verleend dan nadat de gegevens over de gevolgen voor het milieu in de vorm van een MER zijn overgelegd, de relevante bepalingen van hoofdstuk 7 van de Wet milieubeheer (Wm) zijn toegepast en de procedure omschreven in afdeling 13.2 van de Wm is gevolgd.
Artikel 5 van de Beleidsregels luidt als volgt.
“ Bij de voorbereiding en de vaststelling van een beschikking inzake het verlenen, weigeren, wijzigen of intrekken van een vergunning wordt rekening gehouden met:
a. het behouden van mogelijkheden voor een doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door anderen dan de vergunninghouder,
b. de op de Noordzee betrekking hebbende onderdelen van de Nota Ruimte waarvoor het regeringsstandpunt op 27 april 2004 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer is toegezonden (Kamerstukken II 2003/04, 29435, nrs. 1-2), en
c. andere op de Noordzee betrekking hebbende plannen en gebiedsaanwijzingen op grond van de Wet op de waterhuishouding, de Wet op de Ruimtelijke Ordening, de Natuurbeschermingswet 1998, de Flora- en faunawet en de Wet milieubeheer.”
Wat artikel 5, onder b, van de Beleidsregels betreft, is het beleid van de op de Noordzee betrekking hebbende onderdelen van de Nota Ruimte uitgewerkt in het Integraal Beheerplan Noordzee 2015 (hierna: IBN 2015).
Verweerder heeft bij het bestreden besluit de Wbr-vergunning geweigerd op grond van de aspecten ecologie en luchtvaartveiligheid
2.3 Ecologie
2.3.1. Toetsingsnorm
Op grond van artikel 3, tweede lid, van de Wbr dient rekening te worden gehouden met de bescherming van aan de waterstaatswerken verbonden belangen van andere dan waterstaatkundige aard, doch enkel voor zover daarin niet is voorzien door bij of krachtens een andere wet gestelde bepalingen. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wbr (Kamerstukken II 1995/96, 24 573, nr. 6, pagina 3) blijkt dat met name gedoeld wordt op belangen ten aanzien van natuur en milieu. Met de uitbreiding van het toepassingsgebied van de Wbr tot de EEZ geldt deze norm derhalve ook voor de EEZ (Kamerstukken II 1999/2000, 26 961, nr. 3, pagina 3).
De Natuurbeschermingswet 1998 en de Flora- en faunawet, waarin de Vogel- en Habitatrichtlijn zijn geïmplementeerd, zijn (nog) niet van toepassing op de EEZ. In de Memorie van Toelichting op de “Wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 en de Flora- en faunawet in verband met uitbreiding van de werkingssfeer van beide wetten naar de EEZ” wordt bevestigd dat beide wetten thans niet van toepassing zijn op de activiteiten in de EEZ, zelfs niet als deze activiteiten negatieve gevolgen zouden kunnen hebben voor Natura 2000 gebieden in de territoriale zee of op land. Nu in de bescherming van ecologische belangen tegen de gevolgen van bouwen in of gebruik van de EEZ evenmin is voorzien in een andere wet, heeft verweerder artikel 3, tweede lid, van de Wbr als toetsingskader voor het aspect ecologie mogen hanteren.
De afweging van het milieubelang is nader vorm gegeven in de Beleidsregels. Uit artikel 5, onderdelen b en c, van de Beleidsregels volgt dat rekening moet worden gehouden met de op de Noordzee betrekking hebbende onderdelen van de Nota Ruimte en de gebiedsaanwijzingen op grond van de Natuurbeschermingswet 1998. De Nota Ruimte is voor de Noordzee nader uitgewerkt in het IBN 2015, dat een integraal afwegingskader voor vergunningverlening bevat. Dit afwegingskader is vergelijkbaar met de afwegingskaders uit de Natuurbeschermingswet 1998 en de Vogel- en Habitatrichtlijn. Aan de hand van dit afwegingskader uit het IBN 2015 heeft verweerder beoordeeld of het milieubelang in dit geval aan vergunningverlening in de weg staat.
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder niet bevoegd was om de vergunning voor Helmveld te weigeren op gronden die gebaseerd zijn op de Vogel- en Habitatrichtlijn. Het verbod van omgekeerde verticale werking staat er aan in de weg dat een lidstaat aan zijn burgers een EU-richtlijn tegenwerpt die de lidstaat zelf nog niet heeft geïmplementeerd. Nederland heeft de Vogel- en Habitatrichtlijn slechts geïmplementeerd voor het Nederlands territorium en niet voor de daarbuiten gelegen EEZ waarin Helmveld is gelegen. Gelet hierop heeft verweerder de Vogel- en Habitatrichtlijn niet aan haar mogen tegenwerpen, aldus eiseres.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank vast dat verweerder de Vogel- en Habitatrichtlijn niet rechtstreeks aan eiseres heeft tegengeworpen, zodat in die zin geen sprake is van schending van het verbod van omgekeerde verticale werking, maar wel via de band van de Beleidsregels. In het op de Nota Ruimte gebaseerde IBN 2015 is een afwegingskader geformuleerd dat vergelijkbaar is met de afwegingskaders van de Vogel- en Habitatrichtlijn en de Natuurbeschermingswet 1998.
De vraag of de op grond van de Beleidsregels en het IBN 2015 uit te voeren toets even verstrekkend mag zijn als de toets die zou zijn uitgevoerd indien de Natuurbeschermingswet 1998 en Flora- en faunawet wel van toepassing zouden zijn, beantwoordt de rechtbank bevestigend. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG 20 oktober 2005, zaak C-6/04) is de Habitatrichtlijn van toepassing in de EEZ, voor zover de bevoegdheid van de lidstaten zich uitstrekt over deze zone. Vast staat dat Nederland ingevolge artikel 56 van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee (Trb. 1984/55), zoals dat voor Nederland in werking is getreden op 16 november 1994, soevereine rechten uitoefent in zijn exclusieve economische zone, zodat de Habitatrichtlijn in die mate van toepassing is buiten de territoriale wateren. Voorts blijkt uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG 14 september 2006, zaak C-244/05) dat de lidstaten vóór de opneming van een gebied in de door de Europese Commissie vastgestelde lijst van gebieden van communautair belang, overeenkomstig artikel 4, tweede lid, van de Habitatrichtlijn, passende beschermingsmaatregelen dienen te nemen om de ecologische kenmerken van de gebieden die ingevolge artikel 4, eerste lid, van die richtlijn zijn opgenomen in de aan die instelling toegezonden nationale lijst, in stand te houden. De regeling inzake passende bescherming verlangt niet alleen dat de lidstaten geen ingrepen toestaan die de ecologische kenmerken van die gebieden ernstig kunnen aantasten, maar ook dat zij in overeenstemming met de bepalingen van nationaal recht alle nodige maatregelen vaststellen ter voorkoming van dergelijke ingrepen.
Daarnaast brengt ook het in artikel 4, derde lid, van het Verdrag van de Europese Unie neergelegde beginsel van gemeenschapstrouw met zich dat op verweerder de verplichting rust om – ook in gevallen waarin de Vogel- en Habitatrichtlijn nog niet zijn geïmplementeerd – te beoordelen of sprake is van activiteiten die het bereiken van het doel van deze richtlijnen in gevaar kunnen brengen (uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 13 oktober 2004 (LJN: AR3744) en 19 december 2007 (LJN: BC0505).
Voorts acht de rechtbank van belang dat uit de toelichting op artikel 4, eerste lid, onder e, van de Beleidsregels blijkt dat met de eis dat bij de aanvraag een MER moet worden overgelegd uitvoering is gegeven aan de tijdens de plenaire behandeling van het “Wetsvoorstel tot uitbreiding van het toepassingsgebied van de Wbr tot de EEZ” in de Tweede Kamer aangenomen motie van de leden Augusteijn-Esser en Van der Steenhoven, waarin is verzocht een MER-toetsing te doen uitvoeren op voorgenomen bouwprojecten in de EEZ (Kamerstukken II 1999/2000, 26 961, nr. 10).
Aan bovenstaande verplichtingen heeft verweerder voldaan door – bij wijze van overbrugging totdat de werkingssfeer van de Natuurbeschermingswet 1998 en Flora en faunawet is uitgebreid naar de EEZ – de in de Beleidsregels en het IBN 2015 geformuleerde criteria te hanteren.
Het afwegingskader van de Beleidsregels en het IBN 2015 komt erop neer dat bij een vergunningaanvraag getoetst wordt of significante gevolgen voor Natura 2000 gebieden zijn uit te sluiten. Conform artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn wordt voor elk project dat niet direct verband houdt met het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied, een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied. Gelet op de conclusies van de passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het navolgende geeft verweerder slechts toestemming voor het project nadat hij de zekerheid heeft verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten.
Indien bij de beoordeling van de aanvraag significante effecten niet zijn uit te sluiten voor het gebied kan, bij afwezigheid van alternatieve oplossingen, alleen vergunning worden verleend om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, waarbij alle nodige compenserende maatregelen genomen worden om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 gebieden bewaard blijft. Hiervan dient de Europese Commissie op de hoogte gesteld te worden.
Verweerder houdt in het afwegingskader bij de vergunningverlening eveneens rekening met het voorzorgsbeginsel. Het voorzorgsbeginsel houdt in dat preventieve maatregelen genomen dienen te worden wanneer er redelijke gronden tot bezorgdheid bestaan, dat de activiteit schade toebrengt aan het milieu, de gezondheid van de mens of ander rechtmatig gebruik. Volgens de Nota Ruimte en het IBN 2015 geldt het voorzorgsbeginsel voor alle activiteiten op de Noordzee en is het voorzorgsbeginsel een belangrijk uitgangspunt bij de planning en het ontwerp van voorgenomen activiteiten op zee.
Naar het oordeel van de rechtbank gaat het beleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet te buiten.
2.3.2 Feiten
Het natuurgebied Duinen en Lage Land Texel is op 25 februari 2009 in het kader van Natura 2000 aangewezen als een speciale beschermingszone in de zin van artikel 4 van de Habitatrichtlijn. Voorafgaand aan die aanwijzing is dit gebied op 8 november 1991 reeds aangewezen als speciale beschermingszone op grond van artikel 4 van de Vogelrichtlijn. Het gebied is onder meer aangewezen voor de trekkende vogelsoort kleine mantelmeeuw. De instandhoudingsdoelstelling voor deze soort luidt: behoud, omvang en kwaliteit leefgebied met een draagkracht voor een populatie van tenminste 14.000 broedparen.
In de MER wordt geconcludeerd dat de kleine mantelmeeuw één van de vogelsoorten is die vanuit de kolonie Duinen en Lage Land Texel Helmveld kan bereiken en dat gelet hierop niet op voorhand kan worden uitgesloten dat er significante effecten kunnen optreden op de instandhoudingsdoelstellingen van deze kolonie. In verband hiermee is een locatiespecifieke Passende Beoordeling opgesteld. De Passende Beoordeling bevat cijfers ten aanzien van het aantal broedparen, de jaarlijkse gemiddelde sterfte, het aantal vogels dat additioneel sterft door aanvaring met een windturbine en het percentage floaters (alleenstaande vogels) dat zich in en rondom de kolonie bevindt. Met dit cijfermateriaal heeft verweerder het effect berekend aan de hand van een rekenmethode. De basis voor de rekenmethode ligt in het zogeheten ORNIS-criterium. Dit criterium, dat in de wetenschap en de jurisprudentie (uitspraak van de Afdeling van 1 april 2009, LJN: BH9250) aanvaard is, houdt in dat er, vanwege een gebrek aan wetenschappelijke kennis over dit onderwerp, van wordt uitgegaan dat er geen significant effect optreedt bij een populatie vogels indien de additionele sterfte ten gevolge van een activiteit minder dan 1% bedraagt. Van de kleine mantelmeeuw is echter bekend dat een kolonie niet alleen bestaat uit broedparen, maar ook uit zogenaamde floaters. Deze floaters vullen bij sterfte van exemplaren uit de broedkolonie de vrijgekomen plaats op. Bij het beantwoorden van de vraag wanneer een significant effect optreedt is daarom rekening gehouden met deze floaterfractie.
2.3.3 Weigeringsgronden ten aanzien van ecologie
Verweerder heeft op basis van de cijfers uit de Passende Beoordeling berekend dat een significant effect zich voordoet bij een additionele sterfte van 5,82%. Dit percentage is een soortspecifieke uitwerking van de 1% additionele sterfte van het ORNIS-criterium. Volgens verweerder bedraagt de additionele sterfte voor de kolonie door aanvaring met Helmveld op zichzelf bezien 4,68% en staat dat aan het verlenen van de vergunning niet in de weg.
Bij de besluitvorming is – conform het advies van de Commissie – echter ook rekening gehouden met de cumulatieve effecten die worden veroorzaakt door de omliggende vergunde windparken. In cumulatie met deze parken veroorzaakt Helmveld een additionele sterfte van 8,13% (196 vogels per jaar). Uitgaande van 14.000 broedparen (28.000 vogels) en 10% floaters (2.800 vogels) zal er volgens verweerder voor het Natura 2000 gebied Duinen en Lage Land Texel bij 5,82% additionele sterfte een significant effect optreden, in die zin dat het herstellend vermogen van de populatie wordt aangetast. Het aantal floaters is ontoereikend om de jaarlijkse additionele sterfte op te vangen.
2.3.4 Beoordeling van het aspect ecologie
Naar aanleiding van het ontwerpbesluit heeft verweerder desgevraagd in een e-mail van 15 juli 2009 aan eiseres toegelicht hoe het percentage van toelaatbare additionele sterfte van 5,82 is berekend. Verweerder heeft de gegevens uit de Passende Beoordeling, te weten aanwezigheid van 10% floaters, een jaarlijks gemiddelde natuurlijke sterfte van 8,6% (bijlage II bij de Passende Beoordeling) en een projectduur van 20 jaar, vastgelegd in een mathematische formule en vervolgens berekend hoe lang het duurt voordat het bestand aan floaters opgesoupeerd zal zijn, doordat zij de plaats innemen van de additioneel gestorven adulte vogels. Uit deze toelichting wordt duidelijk dat verweerder ervan uitgaat dat de groep van floaters een bestand is dat weliswaar bestaat, maar niet wordt aangevuld en dus wordt opgebruikt.
Eiseres heeft de onderbouwing en de conclusies van verweerder ten aanzien van de cumulatieve effecten op de populatie van de kleine mantelmeeuw in het betreffende gebied gemotiveerd betwist. Daartoe heeft eiseres rapporten overgelegd van Ecofys Netherlands van augustus 2009 en van Bureau Waardenburg van 7 augustus 2009 en 2 juli 2010. Door Bureau Waardenburg is met behulp van een matrix-populatiemodel (conform het handboek van Caswell) nagegaan waar kritische waarden voor additionele sterfte liggen die tot een afname onder broedende kleine mantelmeeuwen leiden. Het model gaat uit van een populatie volwassen vogels die ten dele tot broeden komt (broedvogels) en ten dele niet (floaters). Het gebruikte model is gebaseerd op bestaande gegevens over reproductie en overleving van kleine mantelmeeuwen in West-Europa. Daarnaast zijn de overgangen van juveniel naar broedvogel of floater en de overgang van floater naar broedvogel mathematisch vertaald in het model. Uit de verschillende scenario’s die met dit model zijn doorgerekend wordt de conclusie getrokken dat de door verweerder berekende grenswaarde voor additionele sterfte van 5,82% niet correct is. Uit de exercities blijkt dat binnen de range van 10-30% floaters een additionele sterfte tussen 11,95 en 48% vanaf jaar 20 tot afname van het aantal broedparen zal leiden. Uitgaande van 10% floaters, zal meer dan 11,95% additionele sterfte leiden tot een afname onder broedvogels vanaf jaar 20. In een populatie met een groter aandeel floaters ligt de grenswaarde hoger. De additionele sterfte voor Helmveld in cumulatie met andere parken van 8,13% ligt beneden de grenswaarde van 11,95%. De rapporten van Bureau Waardenburg heeft eiseres vervolgens voorgelegd aan een derde, onafhankelijke deskundige, dr. H.P. van der Jeugd, werkzaam voor het Vogeltrekstation. In zijn reactie van 6 juli 2010 verklaart Van der Jeugd dat hij op basis van de gepresenteerde waarden voor overleving en reproductie met eenzelfde matrixmodel tot dezelfde conclusie komt. Volgens Van der Jeugd is verweerder in zijn methode er ten onrechte van uitgegaan dat de floaterpopulatie een statisch reservoir is dat volledig wordt opgesoupeerd door elke vorm van additionele sterfte en er ten onrechte aan voorbij gegaan dat de floaterpopulatie wordt gevoed vanuit de broedpopulatie.
De rechtbank stelt vast dat de Passende Beoordeling geen berekeningsmethode bevat voor de cumulatieve additionele sterfte. Nadat de aanvankelijke ruimte voor de oprichting van windturbineparken met een totaal vermogen van 450 MW is uitgebreid tot 950 MW, heeft verweerder zelf de cumulatie berekend. In die zin is het standpunt van verweerder dat niets meer en niets minder is gedaan dan de redenering en berekening uit de Passende Beoordeling vertalen in een formule, niet juist. Anders dan verweerder heeft betoogd, blijkt ook uit bladzijde 126 van de Passende Beoordeling niet van een dergelijke berekening. Weliswaar wordt daar een percentage genoemd van 5 of meer van de extra natuurlijke sterfte waarbij geen effect is op de kolonie van Texel, maar aan dit zeer globale getal ligt geen berekening ten grondslag, nog los van het feit dat dit getal ziet op de interne accumulatie van effecten (optelling van aantal aanvaringsslachtoffers en slachtoffers van voedseltekort) en niet van de cumulatieve effecten van de omliggende windparken.
Voorts heeft het Bureau Waardenburg – anders dan Deltares, dat in opdracht van verweerder op 13 augustus 2010 een reactie heeft gegeven op de door eiseres ingebrachte rapporten, kennelijk meent – het matrix-populatiemodel van Caswell niet zelf ontwikkeld, doch slechts toegepast. Het matrix-populatiemodel is een wetenschappelijk erkende methode om bepaalde scenario’s door te rekenen en om ecologische effecten te beoordelen.
In de kern komt de weerlegging van verweerders berekening door eiseres er op neer dat de rekenmethode onrealistisch is en de uitkomsten daarom onjuist zijn. Verweerders rekenmethode doet namelijk op een fundamenteel aspect geen recht aan de biologische werkelijkheid, omdat daarin ten onrechte geen rekening wordt gehouden met reproductie (en overleving). Uit de reactie van Deltares en de toelichting van verweerder ter zitting blijkt dat in de rekenmethode bewust geen rekening is gehouden met eventuele nieuwe aanwas van floaters, omdat de toevoeging van additionele parameters, zoals reproductie, extra onzekerheid zou inbrengen, hetgeen afbreuk zou doen aan de worst case benadering, die volgens verweerder nodig is om te garanderen dat de instandhoudingsdoelstelling voor de Texelse kolonie kleine mantelmeeuwen niet in gevaar komt.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met de door haar overgelegde rapporten aangetoond dat de methode die verweerder gebruikt heeft om de cumulatieve ecologische effecten van de windturbineparken op de Texelse kolonie kleine mantelmeeuwen te beoordelen niet wetenschappelijk is onderbouwd en ook niet toereikend is. In dit verband is van belang dat Deltares in het rapport van 13 augustus 2010 heeft erkend dat de opzet en structuur van het matrix-populatiemodel ecologisch realistischer is en dat de rekenformule van verweerder niet voldoet aan een aantal voorwaarden voor good modelling practice zoals beschreven door Schmolke et al. (2010). De rechtbank stelt vast dat verweerder weliswaar heeft gemotiveerd waarom is gekozen voor dit type model en zijn (geringe) complexiteit, maar dat er geen calibratie of validatie heeft plaatsgevonden en ook geen gevoeligheidsanalyse of onzekerheidsanalyse is uitgevoerd. Daarnaast kan de rechtbank de motivering van verweerder om de reproductie buiten beschouwing te laten niet volgen. Indien deugdelijke, feitelijke en precieze gegevens beschikbaar zijn, kan daarmee worden gerekend en bestaat er geen aanleiding om uit te gaan van theoretische worst case gegevens (0% aanwas floaters), zoals verweerder heeft gedaan. Overigens heeft ook Bureau Waardenburg wat betreft de parameters percentage additionele sterfte en percentage floaters met worst case cijfers gerekend, hoewel volgens de rapporten het percentage floaters tussen de 10 en 30% ligt. Deltares heeft weliswaar kritiek op het matrix-populatiemodel van Bureau Waardenburg geuit, doch heeft hier geen beter model tegenover gesteld.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder de berekening van de grenswaarde voor de cumulatieve effecten niet heeft mogen baseren op het door hem gehanteerde rekenmodel. Het bestreden besluit komt wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voor vernietiging in aanmerking.
Nu aan de weigering niet alleen het ecologische aspect ten grondslag ligt, maar ook het luchtvaartveiligheidsaspect, zal de rechtbank ook deze grond beoordelen. Indien de weigering op grond van dat aspect, rekening houdende met de andere te wegen betrokken belangen, stand kan houden, bestaat er immers aanleiding om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven.
2.4 Luchtvaartveiligheid
2.4.1 Wettelijke toetsingsnorm
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wbr geldt als wettelijke norm voor de toetsing van het bestreden besluit op dit punt dat de vergunning kan worden geweigerd ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van waterstaatswerken. De EEZ is een waterstaatswerk in de zin van de Wbr.
Deze norm is uitgewerkt in artikel 5, aanhef en onder a, van de Beleidsregels, waarin is opgenomen dat bij de voorbereiding en de vaststelling van een beschikking inzake een Wbr-vergunning rekening wordt gehouden met het behouden van mogelijkheden voor een doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door anderen dan de vergunninghouder.
Verweerder heeft verder, in aansluiting op het voorzorgsprincipe in het IBN 2015, voor de beoordeling van de effecten op de luchtvaartveiligheid en veiligheid op de platforms als uitgangspunten gehanteerd dat deze niet mag worden aangetast en dat meervoudig ruimtegebruik nagestreefd moet worden, waar mogelijk onder voorwaarde dat de andere gebruikers daar geen schade of hinder van ondervinden.
2.4.2 Toetsingskader overigens
In de definitieve versie ‘Draaiboek commitering van 450 MW windenergie op de Noordzee’ (hierna: het Draaiboek) van juni 2008 wordt onder stap 4a, scenario 1.3, ingegaan op de luchtvaartveiligheid. Als onder omstandigheden de vliegveiligheid van en naar een olie- en gasplatform in het geding kan zijn vanwege de locatie van de windturbines, wordt aan de initiatiefnemer van het windturbinepark gevraagd hierover met de operator van het platform afspraken te maken. Als de partijen er onderling niet uitkomen, neemt het bevoegd gezag een besluit over de aanvraag na de overwegingen van de operator en initiatiefnemer gehoord te hebben. Bij een positief besluit ten aanzien van windenergie zal de Toezichteenheid Luchthavens en Luchtruim van de Inspectie IVW bij daadwerkelijke aanvang van de bouw de vergunning tot vlieguitvoering voor het betreffende platform aanpassen.
In Bijlage 1, onder c, van het Draaiboek, wordt, voor zover hier van belang, beschreven dat verweerder een aantal keuzes kan maken:
(1) Er wordt geaccepteerd dat het platform niet onder alle omstandigheden vanuit alle richtingen aanvliegbaar is. Aan de vliegveiligheid wordt niet getornd. In de toelichting op dit punt is gesteld dat, indien het uit veiligheidsoogpunt acceptabel is dat het platform niet altijd onder alle omstandigheden aanvliegbaar is, de aanvrager met de operator van de mijnbouwinstallatie tot een vergelijk zal moeten komen over beperkingen ten aanzien van de bereikbaarheid van de mijnbouwinstallatie en/of mitigerende maatregelen zal moeten nemen om de bereikbaarheid acceptabel te houden.
(2) Het windpark wordt zodanig aangepast (binnen de aanvraag) dat voldaan wordt aan de obstakelvrije zone van 5 NM (waarmee tegemoet wordt gekomen aan de opmerkingen van de Luchtverkeersleiding Nederland en IVW). Hier vermeldt de toelichting dat een kleiner windpark kan worden vergund, als het om een in omvang kleine wijziging gaat en er geen cruciale elementen van het park worden geraakt. Gaat het om een omvangrijk deel, dan zal de initiatiefnemer een gewijzigde aanvraag moeten indienen.
(3) De vergunning zal moeten worden geweigerd.
Bij de toelichting onder 1. en 2. is ook nog vermeld dat indien partijen niet tot een vergelijk komen, en een kleiner aangepast park geen optie is, verweerder alsnog kan besluiten of het acceptabel is om de bereikbaarheid van de platforms te beperken. De platformoperator kan dan een beroep doen op de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999.
Naar het oordeel van de rechtbank gaat dit beleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet te buiten.
Verweerder heeft voor de beoordeling van de luchtvaartveiligheid advies ingewonnen bij IVW. In haar advies van 4 februari 2009 heeft deze toezichteenheid wat betreft de normering met betrekking tot helikopteroperaties op de Noordzee aansluiting gezocht bij de hierna vermelde regelgeving en richtlijnen. IVW overweegt dat uit die regelgeving kan worden afgeleid dat er voldoende separatie (doorgaans 5 NM) tussen een helikopterdek en windturbines moet zijn om onder alle omstandigheden een veilige vluchtuitvoering te garanderen. De MER/aanvraag voor Helmveld bevat geen dan wel onvolledige informatie inzake deze separatie. Bij het aanhouden van een dergelijke zone zal een substantieel deel van de windmolens niet kunnen worden geplaatst. De MER/aanvraag geeft geen goed beeld van de effecten van Helmveld op de helikopteroperaties op de Noordzee, de nabijgelegen mijnbouwinstallaties en op het verkeer in de Helicopter Main Routes KZ50 en KZ53. De inspectie komt tot de conclusie dat de vergunning op basis van de voorliggende aanvraag en MER niet verleend kan worden.
Verweerder heeft na de advisering door IVW nog een nadere analyse gemaakt, onder andere aan de hand van de volgende (inter-)nationale en Europese regelgeving en richtlijnen met betrekking tot de luchtvaartveiligheid:
- ICAO Annex 14 volume II heliports van de Civil Aviation Organisation
- Joint Aviation Regulations/Operations (JAR-OPS) Part 3 – Commercial Air Transportation (Helicopters)
- Mijnbouwbesluit en Mijnbouwregeling
- Civil Aviation Publication (CAP) 747
- AIP (Aeronautical Information Publication)-Netherlands.
Voor een verdere beschrijving van deze regels verwijst de rechtbank naar punt 5.7. van het verweerschrift. De analyse die verweerder heeft gemaakt is neergelegd in het bestreden besluit.
2.4.3. Situatie Helmveld ten opzichte van de platforms
Binnen een afstand van 5 NM van Helmveld liggen verschillende mijnbouwinstallaties, te weten Helm (op 1,1 NM), Helder (op 1,7 NM) , Hoorn (op 3,1 NM), Haven (op 4,9 NM), Q4-A en Q4-C, die beschikken over een helidek. Helm, Helder en Hoorn zijn bemande platforms. Blijkens de stukken heeft eiseres overleg gevoerd met de eigenaars van de nabijgelegen olie- en gasplatforms. Met Wintershall in juli 2008 en met Chevron in september 2008. Eiseres is met de operators van de omliggende mijnbouwinstallaties niet tot een vergelijk gekomen.
2.4.4 Weigeringsgronden ten aanzien van de helikoptervliegveiligheid.
Verweerder heeft ten aanzien van dit aspect, de veilige bereikbaarheid van de nabijgelegen platforms per helikopter, in wezen de volgende vier weigeringsgronden van belang geacht.
1. Helmveld ligt in zijn geheel in de HPZ (Helicopter Proctected Zone) Unicorn-B en deels in de HPZ Unicorn-A. De HPZ is een beschermd luchtruim tussen twee of meer platforms, ingesteld ter bescherming van manoeuvres van helikopters in verband met het intensieve en niet gecoördineerde helikopterverkeer tussen die platforms onderling (de zogenoemde lage shuttle vluchten). Die zone is ingesteld om die vluchten op lage hoogte, veilig te laten verlopen. De HPZ is horizontaal gedefinieerd als het kleinste gebied dat de HTZ's (Helicopter Traffic Zone) van de betreffende platforms bevat, inclusief het gebied dat nodig is voor het aanvliegen onder IFR (Instrument Flight Rules). De HTZ is een beschermd luchtruim rondom een enkel platform van (horizontaal) 5 NM.
Deze normeringen zijn afgeleid uit de vigerende internationale regelgeving en richtlijnen en vastgelegd in de AIP-publicaties van de Luchtverkeersleiding Nederland (zie www.ais-netherlands.nl). Verweerder stelt dat niet alleen de veiligheid van die lage shuttlevluchten in het geding is, maar dat bij realisatie van Helmveld ook aanpassing zou dienen plaats te vinden van de vliegactiviteiten binnen die HPZ's.
2. In de JAR-OPS 3 zijn regels vastgelegd voor de commercial air transportation door helicopters onder IFR. Verweerder heeft aan de weigering ten grondslag gelegd dat ook voor de N-1 noodprocedure een obstakelvrije ruimte van 5 NM rondom de platforms nodig is om bij uitval van 1 motor, onder IFR, veilig uit te kunnen klimmen tot 1500 ft.
3. In het kader van diezelfde JAR-OPS 3 voorschriften is tevens van belang dat realisatie van Helmveld het voor de platforms Helm, Helder en Hoorn onmogelijk maakt om vanuit iedere windrichting onder IFR-omstandigheden de zogenoemde ARA-procedure (Airborne Radar Approach) uit te voeren, conform die voorschriften.
Verweerder heeft in het bestreden besluit per platform aangegeven hoeveel procent van de tijd er condities heersen waarbij onder IFR moet worden gevlogen. Dat is voor Helm, Helder en Hoorn gemiddeld over het jaar circa 12% van de tijd.
Voor Helm, Helder en Hoorn geldt respectievelijk voor circa 90, 47 en 54% van de tijd een ongunstige windrichting voor aan- of afvliegen.
Door het gelijktijdig optreden van IFR-omstandigheden en een ongunstige windrichting voor aan- of afvliegen, zal dat aan- of afvliegen onder de voorschriften die daarvoor in verband met de veiligheid gelden, een deel van de tijd niet meer mogelijk zijn.
Ten aanzien van de platforms Helm, Helder en Hoorn heeft verweerder in het bestreden besluit overwogen dat deze beperking in de bereikbaarheid onaanvaardbare gevolgen heeft voor de operaties op die platforms. Bij Helm heeft verweerder daarbij meegewogen dat het een bemand platform is dat vier keer per week wordt aangevlogen. Voor het platform Helder heeft verweerder meegewogen dat het een bemand platform is dat dagelijks wordt aangevlogen. Het platform Helder heeft bovendien een regiofunctie voor de omliggende satellietplatforms en op het platform bevindt zich een tankinstallatie voor helikopters. Bij het platform Hoorn heeft verweerder laten meewegen dat dit een permanent bemand productieplatform is en tevens behandelingsplatform voor omringende satellietplatforms, dat naar verwachting nog zeker tien jaar zal produceren en dagelijks wordt aangevlogen. Ook bij Helm en Helder is het einde van de productieduur nog niet in zicht, aldus verweerder.
Verweerder heeft in het bestreden besluit de conclusie getrokken dat de beperking van de helikopteroperaties op deze platforms als gevolg van gelijktijdig optreden van IFR-condities en ongunstige windrichting, voor aan- en afvliegen onaanvaardbare gevolgen heeft voor de operaties op deze platforms.
4. Het beoogde windpark Helmveld ligt onder de HMR KZ50 en binnen 5 NM van het platform Helm. Daardoor kunnen de helikopters in de HMR KZ50, niet op de vereiste 1000 of 1500 ft hoogte vliegen. Die helikopters zijn dan immers bezig te landen op, of op te stijgen van Helm, en vliegen daardoor lager. Als Helmveld er komt, kan niet meer aan die vereiste hoogte worden voldaan. De HMR KZ50 zou om die reden (significant) moeten worden verlegd. Bovendien zou Helm over deze route (op dit deel van de HMR vinden vluchten plaats tussen Helm en Den Helder Airport, en tussen Helm en de verder gelegen Engelse platforms) niet meer tegen de overheersende windrichting (ZW-W) in, kunnen worden afgevlogen.
Verweerder heeft op basis van deze overwegingen, die elkaar deels overlappen, in onderlinge samenhang bezien geconcludeerd dat het hanteren van een obstakelvrije zone van 5 NM rondom Helm, Helder en Hoorn noodzakelijk is om helikopteroperaties tussen deze platforms veilig te kunnen blijven uitvoeren. Ook voor het uitvoeren van de N-1 noodprocedure onder IFR-omstandigheden is een separatie tussen een helikopterdek en een windturbinepark van 5 NM noodzakelijk. Ter verzekering van doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door de exploitanten van deze platforms zijn bovendien obstakelvrije zones rondom de platforms nodig zoals aangegeven in figuur 5 van het bestreden besluit, waarbij niet is uitgegaan van een 360 graden obstakelvrije zone rondom de platforms.
Om al deze redenen is de aanleg van Helmveld onmogelijk, aldus verweerder.
2.4.5 Beoordeling van deze weigeringsgronden.
De rechtbank stelt vast dat de voorschriften die in de JAR-OPS 3 zijn gegeven internationaal geldende voorschriften zijn, die van toepassing zijn op de vluchtvoering door helikopters van in Nederland gevestigde organisaties. Gelet hierop heeft verweerder zijn beoordeling mede op deze voorschriften mogen baseren.
Subpart E (pagina 1-E-1) van de JAR-OPS 3 bepaalt onder (a) dat een operator zich moet houden aan de minimumvoorschriften van appendix 1 (waaronder de obstakelvrije ruimten die gelden bij het vliegen onder IFR zoals bepaald onder (b), sub (7) van die pagina en weergegeven in figuur 5 in het bestreden besluit) tenzij er speciale toestemming van de betrokken overheid is om daarvan af te wijken. Ter zitting heeft verweerder aan de hand van een transparant oplegmodel van figuur 5 in het bestreden besluit laten zien dat Helmveld steeds in de obstakelvrije ruimte ligt die volgens deze voorschriften nodig is bij aan- en afvliegen van een van de omliggende platforms onder IFR-omstandigheden in de ARA-procedure.
In Subpart A (pagina 1-A-1, onder (a) sub [(3) van die regels is vastgelegd dat het JAR-OPS 3-deel van de regels niet geldt voor aerial work activities. Dit betekent onder andere dat er niet meer dan zes mensen mee mogen, buiten de crew.
Eiseres ontkent niet dat voor personenvervoer als hier aan de orde (bemanning van de platforms) bij vliegen onder IFR in de ARA-procedure de voorschriften en obstakelvrije ruimten gelden zoals opgenomen in figuur 5 en de beschrijving daarbij in het bestreden besluit. Zij stelt echter dat er alternatieve vliegprocedures onder IFR-omstandigheden mogelijk zijn, waarbij niet de obstakelvrije ruimten gelden zoals die door verweerder zijn gehanteerd. Eiseres heeft in dat kader gewezen op de procedure omschreven in Subpart E pagina 1-E-8 onder (iv) sub (A) en het Ecofys-rapport van januari 2010, paragraaf 3.2.
De rechtbank leest, met verweerder, in het zojuist genoemde voorschrift de mogelijkheid een ARA-benadering te kiezen met een ander target dan de eindbestemming in het geval in de “final approach” van de ARA-procedure naar die eindbestemming, zich toch obstakels bevinden in de zone die voor de final approach 1 NM obstakelvrij moet zijn. Ten aanzien van de “circling manoeuvre” waarop eiseres heeft gewezen (pagina 1-E-8 sub iv (B)) verwijst de rechtbank naar pagina 1-E-1 van de JAR-OPS 3 voorschriften; die kan plaatsvinden in de uiteindelijke visuele fase van de ARA-procedure en is daar dus geen alternatief voor.
Verweerder heeft daarnaast gesteld, dat de zogenoemde “en route let down” procedure, zoals die wordt gehanteerd bij de beloodsing van zeeschepen, niet kan worden toegepast voor het personenvervoer voor de bemanning van platforms, waarop de JAR-OPS 3 voorschriften zien. Volgens verweerder geldt die procedure alleen voor aerial works. De rechtbank acht dat aannemelijk.
Verweerder heeft ter zitting bovendien uitdrukkelijk aangegeven dat het aanvliegen van de platforms Helm, Helder en Hoorn via een boei (of andere goed herkenbare structuur in het water) geen bruikbare optie is omdat het op zee aldaar te woelig is om zo’n object als goed herkenbaar target te gebruiken.
Dat verweerder bij het berekenen van het percentage van de tijd waarbij IFR-omstandigheden gelden is uitgegaan van de meteorologische gegevens over de periode 1981-2001 van het KNMI verzameld op vliegbasis de Kooy (Den Helder) acht de rechtbank een acceptabele keuze. Gegevens over langere termijn van het zicht en de hoogte van de wolken op volle zee, waren niet beschikbaar. Gelet op de ligging van de vliegbasis, direct aan de zee, heeft verweerder met deze gegevens kunnen werken.
Tenslotte acht de rechtbank op basis van de stukken en de daarop ter zitting gegeven toelichting aannemelijk dat vervoer per boot geen reëel alternatief biedt voor helikoptervervoer als hier aan de orde. Ook acht de rechtbank op basis van de haar ter beschikking staande gegevens aannemelijk dat de veiligheidsvoorschriften niet binnen afzienbare tijd zouden kunnen worden aangepast en versoepeld als gevolg van voortschrijdende technische mogelijkheden. De notitie “Vliegveiligheid in relatie tot offshore windparken” van november 2008 (aangehaald door eiseres in het meergenoemde Ecofys-rapport van augustus 2009) zegt daarover dat de komende 20 jaar ten aanzien van de vereiste obstakelvrije zones slechts beperkte winst valt te verwachten van technische verbeteringen van de performance van helikopters of verkeersbegeleidingssystemen. De gehanteerde obstakelvrije zones zullen volgens pagina 6 van die notitie in het algemeen hoogstwaarschijnlijk blijven gelden.
Verweerder is ten aanzien van de weigeringsgrond 3 dan ook terecht uitgegaan van een beperking in de aanvliegmogelijkheden van de platforms zoals in het bestreden besluit is berekend. Dit betekent een doorkruising van de bedrijfsvoering, waarvan aannemelijk is dat die aanzienlijke financiële en bedrijfsmatige gevolgen kan hebben voor een platformhouder. Ook daarvoor biedt de hierboven genoemde notitie aanknopingspunten: het op een bepaald moment niet kunnen aanvliegen van een platform kan variëren van (per dag) tienduizenden euro’s (in geval een personeelstransfer geen doorgang kan vinden) tot meer dan een miljoen euro bij het stil komen te liggen van de productie.
Onbetwist is verder dat Helmveld – grotendeels – ligt in de HPZ Unicorn-B van Helm, Helder en Hoorn en – deels – in de HPZ Unicorn-A van Haven, Helder en Hoorn, zodat vastgesteld kan worden dat de aanleg van Helmveld deze beide HPZ’s verstoort. Daarmee staat tevens vast dat Helmveld het luchtruim ter bescherming van de shuttlevluchten tussen deze vier platforms verstoort. Gelet hierop heeft verweerder terecht onder weigeringsgrond 1 geconcludeerd dat niet alleen de veiligheid van die lage shuttlevluchten in het geding is, maar dat bij realisatie van Helmveld ook aanpassing zou dienen plaats te vinden van de vliegactiviteiten binnen die HPZ's.
Ten aanzien van de N-1 noodprocedure (weigeringsgrond 2) heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat, door via een scherpe hoek uit te draaien, obstakels vermeden kunnen worden. De rechtbank verwijst in dat kader naar pagina 2-E-7 van de JAR-OPS 3 voorschriften. Daar staat onder 7.1 vermeld dat een draai van meer dan 45 graden het risico van desoriëntatie (bij vliegen onder IFR) vergroot en een beletsel vormt om te klimmen, waardoor de helikopter langer dan wenselijk heel laag blijft vliegen.
De rechtbank is met betrekking tot weigeringsgrond 4 van oordeel dat verweerder bij de belangenafweging een rol heeft kunnen laten spelen dat, bij realisatie van Helmveld, de HMR KZ50 zou moeten worden verlegd en dat het platform Helm over deze route dan niet meer tegen de overheersende windrichting (ZW-W) in kan worden afgevlogen.
De rechtbank is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt:
a. dat er luchtvaartveiligheidsredenen zijn om de gevraagde vergunning te weigeren (de HPZ’s, de N-1 noodprocedure onder IFR, het vasthouden aan de ARA-procedure voor de helikoptervluchten op Helm, Helder en Hoorn)
b. dat daarnaast beperkingen bestaan in de bereikbaarheid als gevolg van de veiligheidsvoorschriften met betrekking tot vliegen onder IFR die niet op te lossen zijn binnen de geldende regelgeving dan wel met alternatief vervoer per boot;
c. dat die beperkingen in de bereikbaarheid ongeveer gemiddeld over het jaar 12% (’s winters tot 20%) van de tijd voorkomen voor Helm en voor de beide andere platforms in wat mindere mate;
d. dat als Helmveld zou worden gerealiseerd, de HMR KZ 50 significant verlegd zou moeten worden en Helm minder makkelijk afgevlogen kan worden.
Onder deze omstandigheden heeft verweerder terecht geoordeeld dat het behoud van doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee in de EEZ door anderen niet meer verzekerd is zodat verweerder bevoegd was de vergunning te weigeren. Er is geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Verweerder heeft de belangen van eiseres en de omstandigheden waaronder het park wel gerealiseerd zou kunnen worden, niet van zodanig bijzondere aard hoeven achten dat die belangen en omstandigheden boven die van de platformhouders hadden moeten gaan.
Verweerder heeft de belangen van de veilige vliegomstandigheden en helikopterbereikbaarheid mogen laten prevaleren, zoals hij dat heeft gedaan.
2.5 De subsidiaire aanvraag
2.5.1. Procesverloop subsidiaire aanvraag
Op 30 januari 2008 is een subsidiaire aanvraag voor het windturbinepark Helmveld gedaan. Die aanvraag is gedaan voor het geval de helikopterveiligheid zou leiden tot een afwijzing van de oorspronkelijke aanvraag. Aan verweerder is verzocht om in dat geval de subsidiaire aanvraag in behandeling te nemen. Het subsidiaire verzoek is uitdrukkelijk geen wijziging van de oorspronkelijke aanvraag.
Bij brief van 13 januari 2009 heeft eiseres de subsidiaire aanvraag gehandhaafd voor het geval dat de hoofdaanvraag (de oorspronkelijke aanvraag) wordt afgewezen. Eiseres heeft daarbij aangegeven dat zij het op prijs zou stellen dan de aanpassingen in omvang en contouren van het park, samen met verweerder vorm te geven. Na het bekend worden van het afwijzende ontwerpbesluit (op de oorspronkelijke aanvraag) heeft eiseres mondeling aan verweerder verzocht om de subsidiaire aanvraag in behandeling te nemen.
Bij brief van 15 juli 2009 heeft verweerder medegedeeld dat hij niet zal ingaan op de subsidiaire aanvraag. Het is aan de aanvrager een eenduidige grondslag van de aanvraag te bepalen. Bovendien is de oorspronkelijke aanvraag niet aangepast of ingetrokken. De Wbr en de Awb kennen niet het systeem van subsidiaire aanvragen en daarom zal hij uitsluitend een besluit nemen op de oorspronkelijke aanvraag, aldus verweerder.
Tegen deze door haar als buitenbehandelingstelling aangemerkte beslissing, heeft eiseres op 10 augustus 2009 bezwaar gemaakt.
Verweerder heeft dat bezwaar op 30 juni 2010 niet-ontvankelijk verklaard. Volgens verweerder is de brief van 15 juli 2009 geen besluit, maar een voorbereidingshandeling. In de brief staat alleen maar dat niet eerder tot behandeling van de subsidiaire aanvraag kan worden overgegaan dan nadat het lopende besluitvormingstraject rond de oorspronkelijke aanvraag heeft geleid tot een definitief besluit. Deze mededeling is niet gericht op rechtsgevolg. Er is ook geen sprake van een buitenbehandelingstelling, aldus verweerder.
Verweerder wijst er daarbij ook nog op dat reeds bij brief van 27 februari 2009 aan eiseres is medegedeeld dat met ingang van 24 februari 2009 andere initiatieven die (deels) overlappend zijn met de oorspronkelijke aanvraag, zullen worden aangehouden. Tegen die brief van 27 februari 2009 heeft eiseres geen bezwaar gemaakt, aldus verweerder.
Op de hoorzitting in de bezwaarprocedure is door eiseres het verzoek gedaan om de subsidiaire aanvraag alsnog in behandeling te nemen. Dat verzoek heeft verweerder overgedragen aan de afdeling vergunningen.
Tegen de beslissing van 30 juni 2010 heeft eiseres beroep ingesteld. Dat beroep is in behandeling bij deze rechtbank onder zaaksnummer 10/3587. Tevens heeft eiseres beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op de aanvraag van 30 januari 2008. Dit beroep is in behandeling onder zaaksnummer 10/5004.
2.5.2 Beoordeling subsidiaire aanvraag
Eiseres heeft beide aanvragen (de oorspronkelijke en de subsidiaire) uitdrukkelijk naast elkaar gehandhaafd. Er is tussen eiseres en verweerder overleg geweest over de aanpassing van de oorspronkelijke aanvraag, maar dat heeft niet geleid tot een aanpassing van die aanvraag. Verweerder heeft dan ook terecht beide aanvragen, naast en ook los van elkaar, behandeld. Beoordeling door de rechtbank van de beslissing op de oorspronkelijke aanvraag vindt plaats in onderhavig beroep. De besluitvorming over de subsidiaire aanvraag blijft in dit beroep buiten de beoordeling door de rechtbank.
2.5.3 Relevantie inhoud subsidiaire aanvraag voor onderhavig beroep
Bij de subsidiaire aanvraag is het aantal windturbines van 137 (hoofdaanvraag) gereduceerd naar 100 (reductie van 20%) of naar 90 (reductie van 35%). Voor berekeningen met betrekking tot de helikopterbereikbaarheid is het Ecofys-rapport van augustus 2009 overgelegd. In dit rapport is aangegeven dat bij een gebiedsreductie van Helmveld met 20% de platforms Helm, Helder en Hoorn alle rond ca. 95% van de tijd bereikbaar zijn, ook onder IFR-omstandigheden. Bij een gebiedsreductie van 35% liggen de percentages nog hoger. Volgens pagina 5 van de subsidiaire aanvraag bevinden de windturbines zich in die aanvraag (bij een reductie met 35%) alle op een afstand van minimaal 5 NM, in een cirkelboog van 300 graden rondom, van helideks van platforms in de buurt.
Bij ontwerpbesluit van 26 juni 2009 is de oorspronkelijke aanvraag voor Helmveld geweigerd. Tegen dit ontwerpbesluit is namens eiseres een zienswijze ingediend. Daarin is verweerder gevraagd te beoordelen of een kleiner park wel kan worden vergund. Eiseres heeft daarbij verwezen naar het bovengenoemde rapport van Ecofys van augustus 2009. Volgens eiseres geven de daarin opgenomen berekeningen aan dat in geval van verkleining van het park de platforms in zodanig grote mate bereikbaar zijn, dat verweerder dat verkleinde park wel had moeten vergunnen. Ook in beroep heeft eiseres aangevoerd dat verweerder ambtshalve had moeten beoordelen of een kleiner park, als in de subsidiaire aanvraag, wel had kunnen worden vergund.
Voor de beoordeling van onderhavig beroep, tegen de weigering van de oorspronkelijke aanvraag, is de inhoud van de subsidiaire aanvraag dan ook relevant bij de beoordeling of verweerder, zoals hij ook bij andere aanragen heeft gedaan, een kleiner park wel had moeten vergunnen.
Hierboven is onder het kopje “Toetsingskader overigens” een aantal onderdelen van de (toelichting) bij het Draaiboek weergegeven. Daarin is onder andere vermeld dat een kleiner park kan worden vergund, als het om een in omvang kleine wijziging gaat. Gaat het om een omvangrijk deel, dan zal de initiatiefnemer een gewijzigde aanvraag moeten indienen.
Ook uit het stelsel van besluitvorming op aanvragen ingevolge de Awb en de Wbr vloeit voort dat op de aanvraag wordt beslist zoals die is ingediend, tenzij sprake is van wijzigingen van ondergeschikte aard.
In reactie op de zienswijze op het ontwerpbesluit heeft verweerder beoordeeld of een kleiner park wel zou kunnen worden vergund.
De rechtbank verwijst voor die beoordeling naar de punten 11 en verder van bijlage 3 bij het bestreden besluit (pagina 85 en verder). Verweerder heeft daar onder andere aangegeven dat de weerdata zoals die in de berekening in het Ecofys-rapport van augustus 2009 zijn gebruikt, ongeschikt zijn, omdat daarbij geen rekening is gehouden met de hoogte van het wolkendek (wolkenbasis al dan niet beneden de 600 ft), maar uitsluitend met zichtgegevens. Verder is bij die berekeningen onvoldoende rekening gehouden met de obstakelvrije gebieden zoals die gelden bij operaties onder IFR, zoals aangegeven in figuur 5 in het bestreden besluit (pagina 91 van dat besluit, punt 24). Ook heeft verweerder aangegeven dat is gekeken naar IFR-condities ten tijde van de (weken tevoren gemaakt) planning van de operators. Verweerder heeft gerekend met IFR-condities gerelateerd aan die planning. Verweerder heeft er ook op gewezen (pagina 96 van het bestreden besluit, bij punt 34) dat eiseres zelf heeft aangegeven dat het niet is gelukt om met de platformoperators tot een vergelijk te komen. In de MER is aan het overleg met de platformhouders gerefereerd.
Onder punt 36 van bijlage 3 bij het bestreden besluit (pagina 97) en op pagina 25 van het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat operaties onder IFR in principe voor meer windrichtingen mogelijk gemaakt kunnen worden door het park aan de noord- en oostzijde te verkleinen. Daarmee zijn echter de obstakelvrije gebieden voor de overheersende windrichtingen niet vrij te maken. Op pagina 28 van het bestreden besluit heeft verweerder verder nog overwogen dat Helmveld en Callantsoog-Noord een elkaar versterkende negatieve invloed hebben. De benodigde maatregelen zouden zodanig zijn, dat dat tot een andere aanvraag zou moeten leiden, aldus verweerder.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder onder deze omstandigheden terecht heeft geoordeeld dat veiligheidsomstandigheden en omstandigheden van bereikbaarheid (onder de veiligheidsregels die daarvoor gelden) in de weg staan aan het vergunnen van een kleiner park, zoals voorgesteld in de zienswijze van 11 augustus 2009. In het aangepaste plan is nog steeds geen 5 NM rondom de platforms vrij voor het uitvoeren van een N-1 noodprocedure onder IFR en is zo’n obstakelvrije ruimte ook nog steeds niet voorhanden voor het lage shuttleverkeer tussen de platforms. De kritiek die verweerder op de berekeningen heeft geuit in verband met de weerdata is niet weersproken. Verweerder heeft terecht geoordeeld dat voor het realiseren van een windturbinepark Helmveld dat aan de te stellen voorwaarden qua veiligheid en bereikbaarheid voldoet, zodanig ingrijpende aanpassingen nodig zouden zijn, dat die niet meer in het kader van deze aanvraag beoordeeld hoeven worden, omdat dat een ingrijpende wijziging van die aanvraag zou inhouden. Gelet op de ontbrekende gegevens en onzekere factoren hoefde verweerder op basis van de oorspronkelijke aanvraag niet ambtshalve over te gaan tot verlening van vergunning voor een kleiner park.
2.6. Uit het bovenstaande volgt dat de betogen die zien op de luchtvaartveiligheid en het (ambtshalve) aanpassen van de aanvraag, niet slagen.
De rechtbank zal daarom bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit geheel in stand blijven.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1748,-- (2 punten x € 437,--met wegingsfactor 2) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Bij de bepaling van de proceskosten heeft de rechtbank het gewicht van de zaak als ‘zeer zwaar’ beoordeeld.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit nu de weigering mede is gebaseerd op het aspect ecologie,
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 297,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1748,--, te betalen aan eiseres.
Aldus gedaan door mr. E.R. Houweling, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 30 december 2010.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
Afschrift verzonden op: