Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/4196 WET-T1
Uitspraak in het geding tussen
Eneco Wind B.V. (voorheen: Eneco New Energy B.V.), gevestigd te Rotterdam, eiseres,
gemachtigde mr. M.A.M. Dieperink, advocaat te Amsterdam,
en
de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (thans: de minister van Infrastructuur en Milieu), verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 2 november 2009 heeft verweerder geweigerd een vergunning te verlenen op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (hierna: Wbr) voor het oprichten en in stand houden van een offshore windturbinepark met de naam “Callantsoog Noord”.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 10 december 2009, aangevuld bij brief van 11 januari 2010, beroep ingesteld.
Bij brief van 7 april 2010 heeft verweerder ten aanzien van gedingstuk 7B op grond van artikel 8:29, eerste van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank mededeling gedaan dat uitsluitend de rechtbank hiervan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. Dat verzoek is afgewezen bij beslissing van de rechter-commissaris van 28 mei 2010.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2010. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door C.R.J. Versteegh, werkzaam bij Ecofys Netherlands B.V., P.J. Beelen, helikopterpiloot, R.E. van Leeuwen, werkzaam bij Eneco B.V., S. Dirksen en drs. ing. R. Lensink van Bureau Waardenburg B.V.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.C.M. Schippers, advocaat te Den Haag, vergezeld van mr. I.C.G. Klein-Hendriks, mr. C.L.M. Verlaan, mr. A. Nijboer, mr. M.C. Ferf, drs. M.W.M. van der Tol, senioradviseur Rijkswaterstaat, W.A. Brandsen, Inspecteur-Vlieger bij de Inspectie Verkeer en Waterstaat (IVW), ing. H. van den Berg, senioradviseur bij IVW, F.L.A. Bloot, werkzaam bij het directoraat-generaal Luchtvaart en Maritieme Zaken, allen rijksambtenaren en dr. A.R. Boon, senioronderzoeker, adviseur marine ecologie bij Deltares.
2 Overwegingen
2.1 Feiten
Eneco New Energy B.V. heeft bij brief van 6 juni 2008 een aanvraag ingediend voor een Wbr-vergunning voor het oprichten en in stand houden van een offshore windturbinepark bestaande uit 101 turbines op een oppervlakte van circa 32,49 m2 met de naam ‘Offshore Windturbinepark Callantsoog Noord’ (hierna: Callantsoog Noord). Het park ligt in blok Q1 (conform de blokindeling van de Mijnbouwwet), zoals nader aangegeven in bijlage 2 van de aanvraag.
Verweerder heeft de aanvraag op 27 februari 2009 als volledig beoordeeld en in behandeling genomen. De vergunningaanvraag, de daarbij behorende milieueffectrapportage (hierna: MER) en de aanvullingen daarop van 24 oktober 2008 en 14 januari en 11 februari 2009, zijn voor advies voorgelegd aan de Commissie voor de milieueffectrapportage (hierna: de Commissie) en aan de wettelijke adviseurs. Op 26 juni 2009 het ontwerpbesluit is genomen, waarin verweerder het voornemen heeft geuit de Wbr-vergunning te weigeren. Hiertegen heeft Eneco New Energy B.V. zienswijzen ingediend.
2.2 Wettelijk kader
Met ingang van 22 december 2009 is de Waterwet (Stb. 2009, 490) in werking getreden en is de Wbr opgegaan in de Waterwet.
Ingevolge artikel 2.29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Invoeringswet Waterwet (Stb. 2009, 489) blijft het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van paragraaf 6.2 van de Waterwet van toepassing ten aanzien van de voorbereiding en vaststelling van een besluit op een voor die inwerkingtreding gedane aanvraag om een vergunning, ontheffing of concessie als bedoeld in artikel 2 van de Wbr.
Artikel 1, eerste lid, van de Wbr bepaalt dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder waterstaatswerken worden verstaan: bij het Rijk in beheer zijnde wateren, waterkeringen en wegen alsmede, voor zover in beheer bij het Rijk, de daarin gelegen kunstwerken en hetgeen verder naar hun aard daartoe behoort.
Ingevolge het tweede lid wordt onder wateren mede verstaan de territoriale zee en de exclusieve economische zone (hierna: EEZ).
Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wbr is het verboden zonder vergunning van Onze Minister van Verkeer en Waterstaat gebruik te maken van een waterstaatswerk door anders dan waartoe het is bestemd daarin, daarop, daaronder of daarover werken te maken of te behouden.
Ingevolge het tweede lid kan een vergunning onder beperkingen worden verleend. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wbr kan weigering, wijziging of intrekking van een vergunning, alsmede toepassing van de artikelen 2, tweede lid, en 6 slechts geschieden ter bescherming van waterstaatswerken en ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van die werken, met in begrip van het belang van verruiming of wijziging anderszins van die werken.
Ingevolge het tweede lid kunnen de in het eerste lid bedoelde besluiten mede strekken ter bescherming van aan de waterstaatswerken verbonden belangen van andere dan waterstaatkundige aard, doch enkel voor zover daarin niet is voorzien door bij of krachtens een andere wet gestelde bepalingen.
Verweerder heeft beleidsregels opgesteld die de toepassing van onder meer de artikelen 2 en 3 van de Wbr betreffen. Deze Beleidsregels inzake toepassing Wet beheer rijkswaterstaatswerken op installaties in de exclusieve economische zone zijn op 29 december 2004 gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt. 2004, 252 hierna: de Beleidsregels).
Artikel 4, eerste lid, aanhef en onder e, van de Beleidsregels bepaalt dat voor de beslissing op een aanvraag om vergunning tot het maken en behouden van een installatie in elk geval de door de aanvrager te verschaffen gegevens en bescheiden nodig zijn over de gevolgen voor het milieu.
Uit de toelichting op deze bepaling blijkt dat, mede gelet op de verplichtingen op grond van de EG-richtlijn 85/337/EEG (PbEG L 175/40) zoals gewijzigd bij EG-richtlijn 97/11/EG (PbEG L 73/5), voor installaties als bedoeld in de bijlagen I en II bij genoemde richtlijn, waaronder een windturbinepark, niet eerder een vergunning zal worden verleend dan nadat de gegevens over de gevolgen voor het milieu in de vorm van een MER zijn overgelegd, de relevante bepalingen van hoofdstuk 7 van de Wet milieubeheer (Wm) zijn toegepast en de procedure omschreven in afdeling 13.2 van de Wm is gevolgd.
Artikel 5 van de Beleidsregels luidt als volgt.
“ Bij de voorbereiding en de vaststelling van een beschikking inzake het verlenen, weigeren, wijzigen of intrekken van een vergunning wordt rekening gehouden met:
a. het behouden van mogelijkheden voor een doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door anderen dan de vergunninghouder,
b. de op de Noordzee betrekking hebbende onderdelen van de Nota Ruimte waarvoor het regeringsstandpunt op 27 april 2004 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer is toegezonden (Kamerstukken II 2003/04, 29435, nrs. 1-2), en
c. andere op de Noordzee betrekking hebbende plannen en gebiedsaanwijzingen op grond van de Wet op de waterhuishouding, de Wet op de Ruimtelijke Ordening, de Natuurbeschermingswet 1998, de Flora- en faunawet en de Wet milieubeheer.”
Wat artikel 5, onder b, van de Beleidsregels betreft, is het beleid van de op de Noordzee betrekking hebbende onderdelen van de Nota Ruimte uitgewerkt in het Integraal Beheerplan Noordzee 2015 (hierna: IBN 2015).
Verweerder heeft bij het bestreden besluit de Wbr-vergunning geweigerd op grond van de aspecten ecologie en luchtvaartveiligheid.
2.3 Ecologie
2.3.1. Toetsingsnorm
Op grond van artikel 3, tweede lid, van de Wbr dient rekening te worden gehouden met de bescherming van aan de waterstaatswerken verbonden belangen van andere dan waterstaatkundige aard, doch enkel voor zover daarin niet is voorzien door bij of krachtens een andere wet gestelde bepalingen. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wbr (Kamerstukken II 1995/96, 24 573, nr. 6, pagina 3) blijkt dat met name gedoeld wordt op belangen ten aanzien van natuur en milieu. Met de uitbreiding van het toepassingsgebied van de Wbr tot de EEZ geldt deze norm derhalve ook voor de EEZ (Kamerstukken II 1999/2000, 26 961, nr. 3, pagina 3).
De Natuurbeschermingswet 1998 en de Flora- en faunawet, waarin de Vogel- en Habitatrichtlijn zijn geïmplementeerd, zijn (nog) niet van toepassing op de EEZ. In de Memorie van Toelichting op de “Wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 en de Flora- en faunawet in verband met uitbreiding van de werkingssfeer van beide wetten naar de EEZ” wordt bevestigd dat beide wetten thans niet van toepassing zijn op de activiteiten in de EEZ, zelfs niet als deze activiteiten negatieve gevolgen zouden kunnen hebben voor Natura 2000 gebieden in de territoriale zee of op land. Nu in de bescherming van ecologische belangen tegen de gevolgen van bouwen in of gebruik van de EEZ evenmin is voorzien in een andere wet, heeft verweerder artikel 3, tweede lid, van de Wbr als toetsingskader voor het aspect ecologie mogen hanteren.
De afweging van het milieubelang is nader vorm gegeven in de Beleidsregels. Uit artikel 5, onderdelen b en c, van de Beleidsregels volgt dat rekening moet worden gehouden met de op de Noordzee betrekking hebbende onderdelen van de Nota Ruimte en de gebiedsaanwijzingen op grond van de Natuurbeschermingswet 1998. De Nota Ruimte is voor de Noordzee nader uitgewerkt in het IBN 2015, dat een integraal afwegingskader voor vergunningverlening bevat. Dit afwegingskader is vergelijkbaar met de afwegingskaders uit de Natuurbeschermingswet 1998 en de Vogel- en Habitatrichtlijn. Aan de hand van dit afwegingskader uit het IBN 2015 heeft verweerder beoordeeld of het milieubelang in dit geval aan vergunningverlening in de weg staat.
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder niet bevoegd was om de vergunning voor Callantsoog Noord te weigeren op gronden die gebaseerd zijn op de Vogel- en Habitatrichtlijn. Het verbod van omgekeerde verticale werking staat er aan in de weg dat een lidstaat aan zijn burgers een EU-richtlijn tegenwerpt die de lidstaat zelf nog niet heeft geïmplementeerd. Nederland heeft de Vogel- en Habitatrichtlijn slechts geïmplementeerd voor het Nederlands territorium en niet voor de daarbuiten gelegen EEZ waarin Callantsoog Noord is gelegen. Gelet hierop heeft verweerder de Vogel- en Habitatrichtlijn niet aan haar mogen tegenwerpen, aldus eiseres.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank vast dat verweerder de Vogel- en Habitatrichtlijn niet rechtstreeks aan eiseres heeft tegengeworpen, zodat in die zin geen sprake is van schending van het verbod van omgekeerde verticale werking, maar wel via de band van de Beleidsregels. In het op de Nota Ruimte gebaseerde IBN 2015 is een afwegingskader geformuleerd dat vergelijkbaar is met de afwegingskaders van de Vogel- en Habitatrichtlijn en de Natuurbeschermingswet 1998.
De vraag of de op grond van de Beleidsregels en het IBN 2015 uit te voeren toets even verstrekkend mag zijn als de toets die zou zijn uitgevoerd indien de Natuurbeschermingswet 1998 en de Flora- en faunawet wel van toepassing zouden zijn, beantwoordt de rechtbank bevestigend. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG 20 oktober 2005, zaak C-6/04) is de Habitatrichtlijn van toepassing in de EEZ, voor zover de bevoegdheid van de lidstaten zich uitstrekt over deze zone. Vast staat dat Nederland ingevolge artikel 56 van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee (Trb. 1984/55), zoals dat voor Nederland in werking is getreden op 16 november 1994, soevereine rechten uitoefent in zijn exclusieve economische zone, zodat de Habitatrichtlijn in die mate van toepassing is buiten de territoriale wateren. Voorts blijkt uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG 14 september 2006, zaak C-244/05) dat de lidstaten vóór de opneming van een gebied in de door de Europese Commissie vastgestelde lijst van gebieden van communautair belang, overeenkomstig artikel 4, tweede lid, van de Habitatrichtlijn, passende beschermingsmaatregelen dienen te nemen om de ecologische kenmerken van de gebieden die ingevolge artikel 4, eerste lid, van die richtlijn zijn opgenomen in de aan die instelling toegezonden nationale lijst, in stand te houden. De regeling inzake passende bescherming verlangt niet alleen dat de lidstaten geen ingrepen toestaan die de ecologische kenmerken van die gebieden ernstig kunnen aantasten, maar ook dat zij in overeenstemming met de bepalingen van nationaal recht alle nodige maatregelen vaststellen ter voorkoming van dergelijke ingrepen.
Daarnaast brengt ook het in artikel 4, derde lid, van het Verdrag van de Europese Unie neergelegde beginsel van gemeenschapstrouw met zich dat op verweerder de verplichting rust om – ook in gevallen waarin de Vogel- en Habitatrichtlijn nog niet zijn geïmplementeerd – te beoordelen of sprake is van activiteiten die het bereiken van het doel van deze richtlijnen in gevaar kunnen brengen (uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 13 oktober 2004 (LJN: AR3744) en 19 december 2007 (LJN: BC0505)).
Voorts acht de rechtbank van belang dat uit de toelichting op artikel 4, eerste lid, onder e, van de Beleidsregels blijkt dat met de eis dat bij de aanvraag een MER moet worden overgelegd uitvoering is gegeven aan de tijdens de plenaire behandeling van het “Wetsvoorstel tot uitbreiding van het toepassingsgebied van de Wbr tot de EEZ” in de Tweede Kamer aangenomen motie van de leden Augusteijn-Esser en Van der Steenhoven, waarin werd verzocht en MER-toetsing te doen uitvoeren op voorgenomen bouwprojecten in de EEZ (Kamerstukken II 1999/2000, 26 961, nr. 10).
Aan bovenstaande verplichtingen heeft verweerder voldaan door – bij wijze van overbrugging totdat de werkingssfeer van de Natuurbeschermingswet 1998 en de Flora en faunawet is uitgebreid voor de EEZ – de in de Beleidsregels en IBN 2015 geformuleerde criteria te hanteren.
Het afwegingskader van de Beleidsregels en het IBN 2015 komt erop neer dat bij een vergunningaanvraag getoetst wordt of significante gevolgen voor Natura 2000 gebieden zijn uit te sluiten. Conform artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn wordt voor elk project dat niet direct verband houdt met het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied, een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied. Gelet op de conclusies van de passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het navolgende geeft verweerder slechts toestemming voor het project nadat zij de zekerheid heeft verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten.
Indien bij de beoordeling van de aanvraag significante effecten niet zijn uit te sluiten voor het gebied kan, bij afwezigheid van alternatieve oplossingen, alleen vergunning worden verleend om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, waarbij alle nodige compenserende maatregelen genomen worden om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 gebieden bewaard blijft. Hiervan dient de Europese Commissie op de hoogte gesteld te worden.
Verweerder houdt in het afwegingskader bij de vergunningverlening eveneens rekening met het voorzorgsbeginsel. Het voorzorgsbeginsel houdt in dat preventieve maatregelen genomen dienen te worden wanneer er redelijke gronden tot bezorgdheid bestaan, dat de activiteit schade toebrengt aan het milieu, de gezondheid van de mens of ander rechtmatig gebruik. Volgens de Nota Ruimte en het IBN 2015 geldt het voorzorgsbeginsel voor alle activiteiten op de Noordzee en is het voorzorgsbeginsel een belangrijk uitgangspunt bij de planning en het ontwerp van voorgenomen activiteiten op zee.
Naar het oordeel van de rechtbank gaat het beleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet te buiten.
2.3.2 Feiten
Het natuurgebied Duinen en Lage Land Texel is op 25 februari 2009 in het kader van Natura 2000 aangewezen als een speciale beschermingszone in de zin van artikel 4 van de Habitatrichtlijn. Voorafgaand aan die aanwijzing is dit gebied op 8 november 1991 reeds aangewezen als speciale beschermingszone op grond van artikel 4 van de Vogelrichtlijn. Het gebied is onder meer aangewezen voor de trekkende vogelsoort kleine mantelmeeuw. De instandhoudingsdoelstelling voor deze soort luidt: behoud, omvang en kwaliteit leefgebied met een draagkracht voor een populatie van tenminste 14.000 broedparen.
In de MER wordt geconcludeerd dat dat de kleine mantelmeeuw één van de vogelsoorten is die vanuit de kolonie Duinen en Lage Land Texel Callantsoog Noord kan bereiken en dat gelet hierop niet op voorhand kan worden uitgesloten dat er significante effecten kunnen optreden op de instandhoudingsdoelstellingen van deze kolonie. In verband hiermee is een locatie specifieke Passende Beoordeling opgesteld. De Passende Beoordeling bevat cijfers ten aanzien van het aantal broedparen, de jaarlijkse gemiddelde sterfte, het aantal vogels dat additioneel sterft door aanvaring met een windturbine en het percentage floaters (alleenstaande vogels) dat zich in en rondom de kolonie bevindt. Met dit cijfermateriaal heeft verweerder het effect berekend aan de hand van een rekenmethode. De basis voor de rekenmethode ligt in het zogeheten ORNIS-criterium. Dit criterium, dat in de wetenschap en de jurisprudentie (uitspraak van de Afdeling van 1 april 2009, LJN: BH9250) aanvaard is, houdt in dat er, vanwege een gebrek aan wetenschappelijke kennis over dit onderwerp, van wordt uitgegaan dat er geen significant effect optreedt bij een populatie vogels indien de additionele sterfte ten gevolge van een activiteit minder dan 1% bedraagt. Van de kleine mantelmeeuw is echter bekend dat een kolonie niet alleen bestaat uit broedparen, maar ook uit zogenaamde floaters. Deze floaters vullen bij sterfte van exemplaren uit de broedkolonie de vrijgekomen plaats op. Bij het beantwoorden van de vraag wanneer een significant effect optreedt is daarom rekening gehouden met deze floaterfractie.
2.3.3 Weigeringsgronden ten aanzien van ecologie
Verweerder heeft op basis van de cijfers uit de Passende Beoordeling berekend dat een significant effect zich voordoet bij een additionele sterfte van 5,82%. Dit percentage is een soortspecifieke uitwerking van de 1% additionele sterfte van het ORNIS-criterium. Volgens verweerder bedraagt de additionele sterfte voor de kolonie door aanvaring met Callantsoog Noord op zichzelf bezien 3,82% en staat dat aan het verlenen van de vergunning niet in de weg.
Bij de besluitvorming is – conform het advies van de Commissie – echter ook rekening gehouden met de cumulatieve effecten die worden veroorzaakt door de omliggende vergunde windparken. In cumulatie met deze parken veroorzaakt Callantsoog Noord een additionele sterfte van 6,91% (166 vogels per jaar). Uitgaande van 14.000 broedparen (28.000 vogels) en 10% floaters (2.800 vogels) zal er volgens verweerder voor het Natura 2000 gebied Duinen en Lage Land Texel bij 5,82% additionele sterfte een significant effect optreden, in die zin dat het herstellend vermogen van de populatie wordt aangetast. Het aantal floaters is ontoereikend om de jaarlijkse additionele sterfte op te vangen.
2.3.4 Beoordeling van het aspect ecologie
Naar aanleiding van het ontwerpbesluit heeft verweerder desgevraagd in een e-mail van 15 juli 2009 aan eiseres toegelicht hoe het percentage van toelaatbare additionele sterfte van 5,82 is berekend. Verweerder heeft de gegevens uit de Passende Beoordeling, te weten aanwezigheid van 10% floaters, een jaarlijks gemiddelde natuurlijke sterfte van 8,6% (bijlage II bij de Passende Beoordeling) en een projectduur van 20 jaar, vastgelegd in een mathematische formule en vervolgens berekend hoe lang het duurt voordat het bestand aan floaters opgesoupeerd zal zijn, doordat zij de plaats innemen van de additioneel gestorven adulte vogels. Uit deze toelichting wordt duidelijk dat verweerder ervan uitgaat dat de groep van floaters een bestand is dat weliswaar bestaat, maar niet wordt aangevuld en dus wordt opgebruikt.
Eiseres heeft de onderbouwing en de conclusies van verweerder ten aanzien van de cumulatieve effecten op de populatie van de kleine mantelmeeuw in het betreffende gebied gemotiveerd betwist. Daartoe heeft eiseres rapporten overgelegd van Ecofys Netherlands van augustus 2009 en van Bureau Waardenburg van 7 augustus 2009 en 2 juli 2010. Door Bureau Waardenburg is met behulp van een matrix-populatiemodel (conform het handboek van Caswell) nagegaan waar kritische waarden voor additionele sterfte liggen die tot een afname onder broedende kleine mantelmeeuwen leiden. Het model gaat uit van een populatie volwassen vogels die ten dele tot broeden komt (broedvogels) en ten dele niet (floaters). Het gebruikte model is gebaseerd op bestaande gegevens over reproductie en overleving van kleine mantelmeeuwen in West-Europa. Daarnaast zijn de overgangen van juveniel naar broedvogel of floater en de overgang van floater naar broedvogel mathematisch vertaald in het model. Uit de verschillende scenario’s die met dit model zijn doorgerekend wordt de conclusie getrokken dat de door verweerder berekende grenswaarde voor additionele sterfte van 5,82% niet correct is. Uit de exercities blijkt dat binnen de range van 10-30% floaters een additionele sterfte tussen 11,95 en 48% vanaf jaar 20 tot afname van het aantal broedparen zal leiden. Uitgaande van 10% floaters, zal meer dan 11,95% additionele sterfte leiden tot een afname onder broedvogels vanaf jaar 20. In een populatie met een groter aandeel floaters ligt de grenswaarde hoger. De additionele sterfte voor Callantsoog Noord in cumulatie met andere parken van 6,91% ligt beneden de grenswaarde van 11,95%. De rapporten van Bureau Waardenburg heeft eiseres vervolgens voorgelegd aan een derde, onafhankelijke deskundige, dr. H.P. van der Jeugd, werkzaam voor het Vogeltrekstation. In zijn reactie van 6 juli 2010 verklaart Van der Jeugd dat hij op basis van de gepresenteerde waarden voor overleving en reproductie met eenzelfde matrixmodel tot dezelfde conclusie komt. Volgens Van der Jeugd is verweerder in zijn methode er ten onrechte van uitgegaan dat de floaterpopulatie een statisch reservoir is dat volledig wordt opgesoupeerd door elke vorm van additionele sterfte en er ten onrechte aan voorbij gegaan dat de floaterpopulatie wordt gevoed vanuit de broedpopulatie.
De rechtbank stelt vast dat de Passende Beoordeling geen berekeningsmethode bevat voor de cumulatieve additionele sterfte. Nadat de aanvankelijke ruimte voor de oprichting van windturbineparken met een totaal vermogen van 450 MW is uitgebreid tot 950 MW, heeft verweerder zelf de cumulatie berekend. In die zin is het standpunt van verweerder dat niets meer en niets minder is gedaan dan de redenering en berekening uit de Passende Beoordeling vertalen in een formule, niet juist. Anders dan verweerder heeft betoogd, blijkt ook uit bladzijde 128 van de Passende Beoordeling niet van een dergelijke berekening. Weliswaar wordt daar een percentage genoemd van 5 of meer van de extra natuurlijke sterfte waarbij geen effect is op de kolonie van Texel, maar aan dit zeer globale getal ligt geen berekening ten grondslag, nog los van het feit dat dit getal ziet op de interne accumulatie van effecten (optelling van aantal aanvaringsslachtoffers en slachtoffers van voedseltekort) en niet van de cumulatieve effecten van de omliggende windparken.
Voorts heeft het Bureau Waardenburg - anders dan Deltares, dat in opdracht van verweerder op 13 augustus 2010 een reactie heeft gegeven op de door eiseres ingebrachte rapporten, kennelijk meent - het matrix-populatiemodel van Caswell niet zelf ontwikkeld, doch slechts toegepast. Het matrix-populatiemodel is een wetenschappelijk erkende methode om bepaalde scenario’s door te rekenen en om ecologische effecten te beoordelen.
In de kern komt de weerlegging van verweerders berekening door eiseres er op neer dat de rekenmethode onrealistisch is en de uitkomsten daarom onjuist zijn. Verweerders rekenmethode doet namelijk op een fundamenteel aspect geen recht aan de biologische werkelijkheid, omdat daarin ten onrechte geen rekening wordt gehouden met reproductie (en overleving). Uit de reactie van Deltares en de toelichting van verweerder ter zitting blijkt dat in de rekenmethode bewust geen rekening is gehouden met eventuele nieuwe aanwas van floaters, omdat de toevoeging van additionele parameters, zoals reproductie, extra onzekerheid zou inbrengen, hetgeen afbreuk zou doen aan de worst case benadering, die volgens verweerder nodig is om te garanderen dat de instandhoudingsdoelstelling voor de Texelse kolonie kleine mantelmeeuwen niet in gevaar komt.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met de door haar overgelegde rapporten aangetoond dat de methode die verweerder gebruikt heeft om de cumulatieve ecologische effecten van de windturbineparken op de Texelse kolonie kleine mantelmeeuwen te beoordelen niet wetenschappelijk is onderbouwd en ook niet toereikend is. In dit verband is van belang dat Deltares in het rapport van 13 augustus 2010 heeft erkend dat de opzet en structuur van het matrix-populatiemodel ecologisch realistischer is en dat de rekenformule van verweerder niet voldoet aan een aantal voorwaarden voor good modelling practice zoals beschreven door Schmolke et al. (2010). De rechtbank stelt vast dat verweerder weliswaar heeft gemotiveerd waarom is gekozen voor dit type model en zijn (geringe) complexiteit, maar dat er geen calibratie of validatie heeft plaatsgevonden en ook geen gevoeligheidsanalyse of onzekerheidsanalyse is uitgevoerd. Daarnaast kan de rechtbank de motivering van verweerder om de reproductie buiten beschouwing te laten niet volgen. Indien deugdelijke, feitelijke en precieze gegevens beschikbaar zijn, kan daarmee worden gerekend en bestaat er geen aanleiding om uit te gaan van theoretische worst case gegevens (0% aanwas floaters), zoals verweerder heeft gedaan. Overigens heeft ook Bureau Waardenburg wat betreft de parameters percentage additionele sterfte en percentage floaters met worst case cijfers gerekend, hoewel volgens de rapporten het percentage floaters tussen de 10 en 30% ligt. Deltares heeft weliswaar kritiek op het matrix-populatiemodel van Bureau Waardenburg geuit, doch heeft hier geen beter model tegenover gesteld.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder de berekening van de grenswaarde voor de cumulatieve effecten niet heeft mogen baseren op het door hem gehanteerde rekenmodel. Het bestreden besluit komt wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking.
Nu aan de weigering niet alleen het ecologische aspect ten grondslag ligt, maar ook het luchtvaartveiligheidsaspect, zal de rechtbank ook deze grond beoordelen. Indien de weigering op grond van dat aspect, rekening houdende met de andere te wegen betrokken belangen, stand kan houden, bestaat er immers aanleiding om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven.
2.4 Luchtvaartveiligheid
2.4.1 Wettelijke toetsingsnorm
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wbr geldt als wettelijke norm voor de toetsing van het bestreden besluit op dit punt dat de vergunning kan worden geweigerd ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van waterstaatswerken. De EEZ is een waterstaatswerk in de zin van de Wbr.
Deze norm is uitgewerkt in artikel 5, aanhef en onder a, van de Beleidsregels, waarin is opgenomen dat bij de voorbereiding en de vaststelling van een beschikking inzake een Wbr-vergunning rekening wordt gehouden met het behouden van mogelijkheden voor een doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door anderen dan de vergunninghouder.
Verweerder heeft verder, in aansluiting op het voorzorgsprincipe in het IBN 2015, voor de beoordeling van de effecten op de luchtvaartveiligheid en veiligheid op de platforms als uitgangspunten gehanteerd dat deze niet mag worden aangetast en dat meervoudig ruimtegebruik nagestreefd moet worden, waar mogelijk onder voorwaarde dat de andere gebruikers daar geen schade of hinder van ondervinden.
2.4.2 Toetsingskader overigens
In de definitieve versie ‘Draaiboek commitering van 450 MW windenergie op de Noordzee’ (hierna: het Draaiboek) van juni 2008 wordt onder stap 4a, scenario 1.3, ingegaan op de luchtvaartveiligheid. Als onder omstandigheden de vliegveiligheid van en naar een olie- en gasplatform in het geding kan zijn vanwege de locatie van de windturbines, wordt aan de initiatiefnemer van het windturbinepark gevraagd hierover met de operator van het platform afspraken te maken. Als de partijen er onderling niet uitkomen, neemt het bevoegd gezag een besluit over de aanvraag na de overwegingen van de operator en initiatiefnemer gehoord te hebben. Bij een positief besluit ten aanzien van windenergie zal de Toezichteenheid Luchthavens en Luchtruim van de IVW bij daadwerkelijke aanvang van de bouw de vergunning tot vlieguitvoering voor het betreffende platform aanpassen.
In Bijlage 1, onder c, van het Draaiboek, wordt, voor zover hier van belang, beschreven dat verweerder een aantal keuzes kan maken:
(1) Er wordt geaccepteerd dat het platform niet onder alle omstandigheden vanuit alle richtingen aanvliegbaar is. Aan de vliegveiligheid wordt niet getornd. In de toelichting op dit punt is gesteld dat, indien het uit veiligheidsoogpunt acceptabel is dat het platform niet altijd onder alle omstandigheden aanvliegbaar is, de aanvrager met de operator van de mijnbouwinstallatie tot een vergelijk zal moeten komen over beperkingen ten aanzien van de bereikbaarheid van de mijnbouwinstallatie en/of mitigerende maatregelen zal moeten nemen om de bereikbaarheid acceptabel te houden.
(2) Het windpark wordt zodanig aangepast (binnen de aanvraag) dat voldaan wordt aan de obstakelvrije zone van 5 NM (waarmee tegemoet wordt gekomen aan de opmerkingen van de Luchtverkeersleiding Nederland en IVW). Hier vermeldt de toelichting dat een kleiner windpark kan worden vergund, als het om een in omvang kleine wijziging gaat en er geen cruciale elementen van het park worden geraakt. Gaat het om een omvangrijk deel, dan zal de initiatiefnemer een gewijzigde aanvraag moeten indienen.
(3) De vergunning zal moeten worden geweigerd.
Bij de toelichting onder 1. en 2. is ook nog vermeld dat indien partijen niet tot een vergelijk komen, en een kleiner aangepast park geen optie is, verweerder alsnog kan besluiten of hij het acceptabel vindt om de bereikbaarheid van de platforms te beperken. De platformoperator kan dan een beroep doen op de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999.
Naar het oordeel van de rechtbank gaat dit beleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet te buiten.
Verweerder heeft voor de beoordeling van de luchtvaartveiligheid advies ingewonnen bij IVW. In haar advies van 26 november 2008 heeft deze toezichteenheid wat betreft de normering met betrekking tot helikopteroperaties op de Noordzee aansluiting gezocht bij de hierna vermelde regelgeving en richtlijnen. IVW overweegt dat uit die regelgeving kan worden afgeleid dat er voldoende separatie (doorgaans 5 NM) tussen een helikopterdek en windturbines moet zijn om onder alle omstandigheden een veilige vluchtuitvoering te garanderen. De MER/aanvraag voor Callantsoog-Noord bevat geen dan wel onvolledige informatie inzake deze separatie. Bij het aanhouden van een dergelijke zone zal een substantieel deel van de windmolens niet kunnen worden geplaatst. De MER/aanvraag geeft geen goed beeld van de effecten van het park op de helikopteroperaties op de Noordzee en de nabijgelegen mijnbouwinstallaties. De inspectie komt tot de conclusie dat de vergunning op basis van de voorliggende aanvraag en MER, niet verleend kan worden.
Verweerder heeft na de advisering door IVW nog een nadere analyse gemaakt, onder andere aan de hand van de volgende (inter-)nationale en Europese regelgeving en richtlijnen met betrekking tot de luchtvaartveiligheid:
- ICAO Annex 14 volume II heliports van de Civil Aviation Organisation
- Joint Aviation Regulations/Operations (JAR-OPS) Part 3 – Commercial Air Transportation (Helicopters)
- Mijnbouwbesluit en Mijnbouwregeling
- Civil Aviation Publication (CAP) 747
- AIP (Aeronautical Information Publication)-Netherlands.
Voor een verdere beschrijving van deze regels verwijst de rechtbank naar punt 5.7. van het verweerschrift. De analyse die verweerder heeft gemaakt is neergelegd in het bestreden besluit.
2.4.3. Situatie Callantsoog-Noord ten opzichte van de platforms
Binnen een afstand van 5 NM van Callantsoog-Noord liggen verschillende mijnbouwinstallaties, te weten Hoorn (op 1,1 NM), Helder (op 1,1 NM), Haven (op 1,1 NM), L16 Logger (op 2,1 NM), Helm (op 3,3 NM) en Halfweg (op 4,3 NM).
Hoorn, Helder, Logger en Helm zijn bemande platforms.
Volgens de stukken heeft eiseres overleg gevoerd met de eigenaars van de nabijgelegen olie- en gasplatforms. Zij is met de operators van de omliggende mijnbouwinstallaties niet tot een vergelijk gekomen.
2.4.4 Weigeringsgronden ten aanzien van de helikoptervliegveiligheid.
Verweerder heeft ten aanzien van dit aspect, de veilige bereikbaarheid van de nabijgelegen platforms per helikopter, in wezen de volgende weigeringsgronden van belang geacht.
1. Callantsoog-Noord ligt in zijn geheel in de HPZ (Helicopter Proctected Zone) Unicorn-B. De HPZ is een beschermd luchtruim tussen 2 of meer platforms, ingesteld ter bescherming van manoeuvres van helikopters in verband met het intensieve en niet gecoördineerde helikopterverkeer tussen die platforms onderling (de zogenoemde lage shuttle vluchten). Die zone is ingesteld om die vluchten op lage hoogte, veilig te laten verlopen. De HPZ is horizontaal gedefinieerd als het kleinste gebied dat de HTZ's (Helicopter Traffic Zone) van de betreffende platforms bevat, inclusief het gebied dat nodig is voor het aanvliegen onder IFR (Instrument Flight Rules). De HTZ is een beschermd luchtruim rondom een enkel platform van (horizontaal) 5 NM.
Deze normeringen zijn afgeleid uit de vigerende internationale regelgeving en richtlijnen en vastgelegd in de AIP-publicaties van de Luchtverkeersleiding Nederland (zie www.ais-netherlands.nl).
Het helikopterverkeer in de HPZ Unicorn-B zal volgens verweerder hinder ondervinden van het park. Ook zal het park extra veiligheidsrisico’s opleveren voor het manoeuvreren van helikopters die dalen en opstijgen op en van de platforms. De HPZ Unicorn-B zal moeten worden aangepast.
2. In de JAR-OPS 3 zijn regels vastgelegd voor de commercial air transportation door helikopters onder IFR. Verweerder heeft aan de weigering ten grondslag gelegd dat ook voor de N-1 noodprocedure een obstakelvrije ruimte van 5 NM rondom de platforms nodig is om bij uitval van 1 motor, onder IFR, veilig uit te kunnen klimmen tot 1500 ft.
3. In het kader van diezelfde JAR-OPS 3 voorschriften is tevens van belang dat realisatie van Callantsoog-Noord het voor de platforms Hoorn, Helder en Helm onmogelijk maakt om vanuit iedere windrichting onder IFR-omstandigheden de zogenoemde ARA-procedure (Airborne Radar Approach) uit te voeren, conform die voorschriften.
Verweerder heeft in het bestreden besluit per platform aangegeven hoeveel procent van de tijd er condities heersen waarbij onder IFR moet worden gevlogen. Dat is voor Hoorn, Helder en Helm gemiddeld over het jaar circa 12% van de tijd.
Voor Helder en Helm geldt respectievelijk voor circa 90, 3 en 46,9 % van de tijd een ongunstige windrichting voor aan- of afvliegen.
Door het gelijktijdig optreden van IFR-omstandigheden en een ongunstige windrichting voor aan- of afvliegen, zal dat aan- of afvliegen onder de voorschriften die daarvoor in verband met de veiligheid gelden, een deel van de tijd niet meer mogelijk zijn.
Ten aanzien van de platform Helder en Helm heeft verweerder in het bestreden besluit overwogen dat deze beperking in de bereikbaarheid onaanvaardbare gevolgen heeft voor de operaties op die platforms. Bij Helder heeft verweerder daarbij meegewogen dat het een bemand productieplatform is dat dagelijks wordt aangevlogen. Voor het platform Helm heeft verweerder meegewogen dat het een bemand platform is waarop circa vier keer per week wordt gevlogen. Het platform Helder heeft bovendien een regiofunctie voor de omliggende satellietplatforms en op het platform bevindt zich een tankinstallatie voor helikopters. Het einde van de productieduur is bij Helder en Helm nog niet in zicht.
Verweerder heeft in het bestreden besluit de conclusie getrokken dat de beperking van de helikopteroperaties op deze platforms als gevolg van gelijktijdig optreden van IFR-condities en ongunstige windrichting voor aan- en afvliegen onaanvaardbare gevolgen heeft voor de operaties op deze platforms.
Ten aanzien van het platform Hoorn heeft verweerder overwogen dat het aan de gehele noordzijde ingeklemd ligt tussen de twee delen van het park. Dit heeft tot gevolg dat Hoorn niet aan of af te vliegen zal zijn voor alle windrichtingen en gedurende het gehele jaar. Aanvliegen van Hoorn vanuit het zuiden is weliswaar mogelijk, maar dan is er geen obstakelvrije ruimte voor de missed approach beschikbaar. Hoorn is een permanent bemand productieplatform voor omringende satellietplatforms, dat naar verwachting nog zeker tien jaar zal produceren en dagelijks wordt aangevlogen. Ook ten aanzien van Hoorn concludeert verweerder dat de beperkingen van de helikopteroperaties door het park, onaanvaardbare gevolgen heeft.
Verweerder heeft op basis van deze overwegingen, die elkaar deels overlappen, in onderlinge samenhang bezien geconcludeerd dat het hanteren van een obstakelvrije zone van 5 NM rondom Hoorn, Helder en Helm noodzakelijk is om helikopteroperaties tussen deze platforms veilig te kunnen blijven uitvoeren. Ook voor het uitvoeren van de N-1 noodprocedure onder IFR-omstandigheden is een separatie tussen een helikopterdek en een windturbinepark van 5 NM noodzakelijk. Ter verzekering van doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door de exploitanten van deze platforms zijn bovendien obstakelvrije zones rondom de platforms nodig zoals aangegeven in figuur 5 van het bestreden besluit, waarbij niet is uitgegaan van een 360 graden obstakelvrije zone rondom de platforms.
Om al deze redenen is de aanleg van Callantsoog-Noord onmogelijk, aldus verweerder.
2.4.5 Beoordeling van deze weigeringsgronden.
De rechtbank stelt vast dat de voorschriften die in de JAR-OPS 3 zijn gegeven internationaal geldende voorschriften zijn, die van toepassing zijn op de vluchtvoering door helikopters van in Nederland gevestigde organisaties. Gelet hierop heeft verweerder zijn beoordeling mede op deze voorschriften mogen baseren.
Subpart E (pagina 1-E-1) van de JAR-OPS 3 bepaalt onder (a) dat een operator zich moet houden aan de minimumvoorschriften van appendix 1 (waaronder de obstakelvrije ruimten die gelden bij het vliegen onder IFR zoals bepaald onder (b), sub (7) van die pagina en weergegeven in figuur 5 in het bestreden besluit) tenzij er speciale toestemming van de betrokken overheid is om daarvan af te wijken. Ter zitting heeft verweerder aan de hand van een transparant oplegmodel van figuur 5 in het bestreden besluit laten zien dat het windturbinepark steeds in de obstakelvrije ruimte ligt die volgens deze voorschriften nodig is bij aan- en afvliegen van een van de omliggende platforms onder IFR-omstandigheden in de ARA-procedure.
In Subpart A (pagina 1-A-1, onder (a) sub [(3) van die regels is vastgelegd dat het JAR-OPS 3-deel van de regels niet geldt voor aerial work activities. Dit betekent onder andere dat er niet meer dan zes mensen mee mogen, buiten de crew.
Eiseres ontkent niet dat voor personenvervoer als hier aan de orde (bemanning van de platforms) bij vliegen onder IFR in de ARA-procedure de voorschriften en obstakelvrije ruimten gelden zoals opgenomen in figuur 5 en de beschrijving daarbij in het bestreden besluit. Zij stelt echter dat er alternatieve vliegprocedures onder IFR-omstandigheden mogelijk zijn, waarbij niet de obstakelvrije ruimten gelden zoals die door verweerder zijn gehanteerd. Eiseres heeft in dat kader gewezen op de procedure omschreven in Subpart E pagina 1-E-8 onder (iv) sub (A) en het Ecofys-rapport van januari 2010, paragraaf 3.2.
De rechtbank leest, met verweerder, in het zojuist genoemde voorschrift de mogelijkheid een ARA-benadering te kiezen met een ander target dan de eindbestemming in het geval in de “final approach” van de ARA-procedure naar die eindbestemming, zich toch obstakels bevinden in de zone die voor de final approach 1 NM obstakelvrij moet zijn. Ten aanzien van de “circling manoeuvre” waarop eiseres heeft gewezen (pagina 1-E-8 sub iv (B)) verwijst de rechtbank naar pagina 1-E-1 van de JAR-OPS 3 voorschriften; die kan plaatsvinden in de uiteindelijke visuele fase van de ARA-procedure en is daar dus geen alternatief voor.
Verweerder heeft daarnaast gesteld, dat de zogenoemde “en route let down” procedure, zoals die wordt gehanteerd bij de beloodsing van zeeschepen, niet kan worden toegepast voor het personenvervoer voor de bemanning van platforms, waarop de JAR-OPS 3 voorschriften zien. Volgens verweerder geldt die procedure alleen voor aerial works. De rechtbank acht dat aannemelijk.
Verweerder heeft ter zitting bovendien uitdrukkelijk aangegeven dat het aanvliegen van de platforms Helm, Helder en Hoorn via een boei (of andere goed herkenbare structuur in het water) geen bruikbare optie is omdat het op zee aldaar te woelig is om zo’n object als goed herkenbaar target te gebruiken.
Dat verweerder bij het berekenen van het percentage van de tijd waarbij IFR-omstandigheden gelden bij Helder en Helm is uitgegaan van de meteorologische gegevens over de periode 1981-2001 van het KNMI verzameld op vliegbasis de Kooy (Den Helder) acht de rechtbank een acceptabele keuze. Gegevens over langere termijn van het zicht en de hoogte van de wolken op volle zee, waren niet beschikbaar. Gelet op de ligging van de vliegbasis, direct aan de zee, heeft verweerder met deze gegevens kunnen werken.
Tenslotte acht de rechtbank op basis van de stukken en de daarop ter zitting gegeven toelichting aannemelijk dat vervoer per boot geen reëel alternatief biedt voor helikoptervervoer als hier aan de orde. Ook acht de rechtbank op basis van de haar ter beschikking staande gegevens aannemelijk dat de veiligheidsvoorschriften niet binnen afzienbare tijd zouden kunnen worden aangepast en versoepeld als gevolg van voortschrijdende technische mogelijkheden. De notitie “Vliegveiligheid in relatie tot offshore windparken” van november 2008 (aangehaald door eiseres in het meergenoemde Ecofys-rapport van augustus 2009) zegt daarover dat de komende 20 jaar ten aanzien van de vereiste obstakelvrije zones slechts beperkte winst valt te verwachten van technische verbeteringen van de performance van helikopters of verkeersbegeleidingssystemen. De gehanteerde obstakelvrije zones zullen volgens pagina 6 van die notitie in het algemeen hoogstwaarschijnlijk blijven gelden.
Verweerder is ten aanzien van de weigeringsgrond 3 dan ook terecht uitgegaan van een beperking in de aanvliegmogelijkheden van de platforms zoals in het bestreden besluit is berekend. Dit betekent een doorkruising van de bedrijfsvoering, waarvan aannemelijk is dat die aanzienlijke financiële en bedrijfsmatige gevolgen kan hebben voor een platformhouder. Ook daarvoor biedt de hierboven genoemde notitie aanknopingspunten: het op een bepaald moment niet kunnen aanvliegen van een platform kan variëren van (per dag) tienduizenden euro’s (in geval een personeelstransfer geen doorgang kan vinden) tot meer dan een miljoen euro bij het stil komen te liggen van de productie.
Onbetwist is verder dat Callantsoog-Noord – grotendeels – ligt in de HPZ Unicorn-B van Helm, Helder en Hoorn zodat vastgesteld kan worden dat de aanleg van het park deze HPZ verstoort. Daarmee staat tevens vast dat Callantsoog-Noord het luchtruim ter bescherming van de shuttlevluchten tussen deze en andere omliggende platforms verstoort. Gelet hierop heeft verweerder terecht onder weigeringsgrond 1 geconcludeerd dat niet alleen de veiligheid van die lage shuttlevluchten in het geding is, maar dat bij realisatie van het park ook aanpassing zou dienen plaats te vinden van de vliegactiviteiten binnen die HPZ.
Ten aanzien van de N-1 noodprocedure (weigeringsgrond 2) heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat, door via een scherpe hoek uit te draaien, obstakels vermeden kunnen worden. De rechtbank verwijst in dat kader naar pagina 2-E-7 van de JAR-OPS 3 voorschriften. Daar staat onder 7.1 vermeld dat een draai van meer dan 45 graden het risico van desoriëntatie (bij vliegen onder IFR) vergroot en een beletsel vormt om te klimmen, waardoor de helikopter langer dan wenselijk heel laag blijft vliegen.
De rechtbank is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt:
a. dat er luchtvaartveiligheidsredenen zijn om de gevraagde vergunning te weigeren (de HPZ, de N-1 noodprocedure onder IFR, het vasthouden aan de ARA-procedure voor de helikoptervluchten op Hoorn, Helder en Helm);
b. dat daarnaast beperkingen bestaan in de bereikbaarheid als gevolg van de veiligheidsvoorschriften met betrekking tot vliegen onder IFR die niet op te lossen zijn binnen de geldende regelgeving dan wel met alternatief vervoer per boot;
c. dat die beperkingen in de bereikbaarheid ongeveer gemiddeld over het jaar 12% (’s winters tot 20%) van de tijd voorkomen voor Hoorn en Helder, en voor Helm in wat mindere mate.
Onder deze omstandigheden heeft verweerder terecht geoordeeld dat het behoud van doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee in de EEZ door anderen niet meer verzekerd is zodat verweerder bevoegd was de vergunning te weigeren. Er is geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
Verweerder heeft de belangen van eiseres en de omstandigheden waaronder het park wel gerealiseerd zou kunnen worden, niet van zodanig bijzondere aard hoeven achten dat die belangen en omstandigheden boven die van de platformhouders hadden moeten gaan.
Verweerder heeft de belangen van de veilige vliegomstandigheden en helikopterbereikbaarheid mogen laten prevaleren, zoals hij dat heeft gedaan.
2.4.6 Strijd met Draaiboek?
Bij ontwerpbesluit van 26 juni 2009 is de aanvraag voor Callantsoog-Noord geweigerd. Tegen dit ontwerpbesluit is namens (de rechtsvoorganger) van eiseres een zienswijze ingediend. In die zienswijze is onder punt 6.37 aangevoerd dat verweerder in strijd met het Draaiboek heeft gehandeld, door de vergunning te weigeren zonder eiseres in de gelegenheid te stellen in overleg te treden met de platformhouders.
De rechtbank is van oordeel dat het op de weg van de initiatiefnemer ligt om met de platformoperators contact te leggen en te bezien of afspraken kunnen worden gemaakt in het geval dat een windturbinepark invloed heeft op de bereikbaarheid van die platforms.
De stelling van eiseres dat verweerder haar daarvan heeft afgehouden kan de rechtbank dan ook niet plaatsen.
Dat in het Draaiboek onder stap 4a (zoals hierboven onder 2.4.2 weergegeven) staat vermeld dat aan de initiatiefnemer van het park gevraagd wordt afspraken met de operator van het platform te maken, ziet op de situatie waarin uit het MER aanwijzingen of aanpassingen komen op het gebied van de luchtvaartveiligheid (toelichtend kopje bij stap 4a) en bepaalde omstandigheden waaronder de vliegveiligheid van en naar de platforms in het geding kan zijn vanwege de locatie van de windturbines. Dat niet in alle gevallen van aantasting van de bereikbaarheid overleg met de platformhouders zal volgen blijkt uit de (eveneens hierboven aangehaalde) toelichting op het Draaiboek onder kopje ad 1. op pagina 10: als het vanuit veiligheidsoogpunt acceptabel is dat het platform niet altijd onder alle omstandigheden vanuit alle richtingen aanvliegbaar is, dan zal de initiatiefnemer met de operator van de mijnbouwinstallatie tot een vergelijk moeten komen.
Duidelijk is dat verweerder van oordeel is dat in het onderhavige geval juist ook veiligheidsaspecten (onder andere de N-1 noodprocedure onder IFR) een rol spelen. Met name ten aanzien van het platform Hoorn zijn die aspecten pregnant.
Dat het overleg om tot een vergelijk te komen (wellicht) niet heeft plaatsgevonden lijkt een belangrijke oorzaak te hebben in de inhoud van de MER, waarin wordt uitgegaan van uitsluitend een benodigde veiligheidszone van 500 meter rondom het windpark.
Op pagina 267 van die rapportage staat vermeld dat in de ontwikkelingsfase van het park, nadat vergunning voor de bouw van het park Callantsoog-Noord is verleend, overleg zal plaatsvinden tussen de initiatiefnemer en de concessiehouder in het wingebied.
Chevron (platformoperator van Helder en Haven) stelt in zijn zienswijze op de MER terecht dat overleg vooraf de efficiëntie ten goede zou zijn gekomen.
Overigens heeft verweerder in reactie op de zienswijze van eiseres gesteld dat eiseres heeft aangegeven dat overleg met de platformoperators niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet kan worden verweten dat geen overleg tussen eiseres en de platformhouders zou zijn gevoerd.
2.5 Het betoog over het aspect luchtvaartveiligheid slaagt niet.
De rechtbank zal daarom bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit geheel in stand blijven.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1748,-- (2 punten x € 437,-- met wegingsfactor 2) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Bij de bepaling van de proceskosten heeft de rechtbank het gewicht van de zaak als ‘zeer zwaar’ beoordeeld.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit nu de weigering mede is gebaseerd op het aspect ecologie,
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 297,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1748,--, te betalen aan eiseres.
Aldus gedaan door mr. E.R. Houweling, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 30 december 2010.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
Afschrift verzonden op: