Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 365218 / KG ZA 10-1038
Vonnis in kort geding van 30 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BANDOLERA RETAIL B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.S. 't Hart te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GM COMPANY STORES B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat mr. O. Vermeulen te Zeist.
Partijen zullen hierna Bandolera en GMCS genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 15 november 2010;
- de producties van Bandolera;
- de producties van GMCS;
- de pleitnota van mr. Kara namens Bandolera;
- de pleitnota van mr. Vermeulen namens GMCS.
Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling d.d. 23 november 2010.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de navolgende - voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde - feiten als tussen partijen vaststaand aan.
In juli 2010 zijn partijen met elkaar in onderhandeling getreden over de overname door GMCS van de winkelruimte aan de [adres], waar Bandolera op dat moment een damesmodezaak exploiteerde. GMCS, een vennootschap die behoort tot het concern van Free Record Shop, had interesse in het pand ten behoeve van de vestiging van een winkel die zich bezig zal houden met de verkoop van spelcomputers en games (een zogenaamde Game Mania winkel).
Bandolera werd tijdens de onderhandelingen bijgestaan door [naam ] van Mac Property Consulting B.V. Als adviseur van GMCS trad op[naam] van [naam] Vastgoedadvies B.V.
Op 27 juli 2010 heeft [naam] aan [naam] het volgende voorstel toegezonden:
'Hierbij bevestigen wij dat onze cliënt, GM Company Stores B.V., bereid is bovengenoemde winkelruimte over te nemen op basis van de volgende voorwaarden:
Betreft: [adres]
Vloeroppervlakte: begane grond: ca. 114m2 b.v.o.
1e verdieping: ca. 114 m2 b.v.o.
Huurder: GM Company Stores B.V.
Huidige Huurprijs: € 42.437,52 per jaar te vermeerderen met de geldende BTW
Indexering: jaarlijks conform CPI Alle Huishoudens (2006=100), voor het eerst één jaar na huuringangsdatum
Servicekosten: € 3.600,-- per jaar te vermeerderen met de geldende BTW op basis van voorschotbetaling
Promotiekosten: € 2.100,-- per jaar te vermeerderen met de geldende BTW
Overnamesom: € 5.000,-- te vermeerderen met de geldende BTW
Huuringangsdatum: per 15 september 2010
Opleveringsniveau: het gehuurde zal worden opgeleverd:
- asbestvrij
- indien ten gevolge van het vigerend Bouwbesluit brandvertragende voorzieningen in het gehuurde dienen te worden aangebracht zijn de kosten hiervan voor rekening van verhuurder
- leeg en bezemschoon, ontdaan van interieurdelen die verband houden met de huidige exploitatie
- inclusief door GM Company Stores B.V. aan te wijzen roerende zaken (zoals bijvoorbeeld airco, rolluik et cetera).
Voorbehouden: - technische inspectie
- definitieve goedkeuring directie Free Record Shop Holding B.V.
- dat met verhuurder een voor huurder conveniërende huurovereenkomst tot stand komt (...)'
Het voorstel d.d. 27 juli 2010 is namens Bandolera voor akkoord ondertekend.
In een mailbericht d.d. 12 augustus 2010 van [naam] aan [naam] staat onder meer:
'al nieuws over Emmen? Gamemania wil graag weten of ze door kunnen pakken?'
Op 7 september 2010 heeft [naam] het volgende e-mailbericht aan [naam] gestuurd:
'(...)
Voor de goede orde, jij gaf aan dat NTS per 15 september as [d]e winkel geheel gaat strippen. Ik geef je hierbij nogmaals aan dat de overnameovereenkomst tot stand is gekomen onder de opschortende voorwaarde dat er een voor Gamemania conveniërende huurovereenkomst met ING tot stand komt.
Zodra ik nieuws heb van de ING dan laat ik je dat weten.
(...)'
Op 8 september 2010 heeft tussen [naam] en [naam], voor zover hier relevant, de volgende correspondentie per e-mail plaatsgevonden.
[naam]:
'Kan jij zorgen dat er voor de 15e getekend wordt?'
[naam]:
'ik wijs je er nogmaals op dat Gamemania nog een nieuwe huurovereenkomst met ING moet uitonderhandelen (is voorbehoud Gamemania, naast goedkeuring Free Record Shop holding). Aangezien ING gisteren pas heeft aangegeven dat zij wil meewerken aan een nieuwe overeenkomst kan ik hier geen garanties voor geven.'
[naam]:
'Nogmaals dat weten we, maar gelieve nu gas erop, dan kunnen we dit dossier sluiten.'
[naam]:
'zojuist met de beheerder [naam] gesproken en hij gaat uit van een contractsovername(?), terwijl de insteek een compleet nieuwe overeenkomst is. Wij mogen van hem wel een voorstel voor een nieuwe overeenkomst doen, maar dit zal niet eerder worden beoordeeld dan in week 38 omdat de Asset manager van ING met vakantie is en dus gaat de datum van 15 september as sowieso niet worden gehaald.'
[naam]:
'Waarom zouden ze een contractsovername willen ? Het is toch altijd beter om een nieuwe huurovereenkomst af te sluiten !?
Ik stuur onderstaande mail door naar de retail manager van Bandolera.
Hou me maar op de hoogte.'
In de notulen van een bestuursvergadering van Free Record Shop Holding d.d. 8 september 2010 staat, voor zover thans relevant:
'De Raad van Bestuur deelt het management uitdrukkelijk mede dat er tot nader order geen nieuwe huurverplichtingen mogen worden aangegaan, anders dan de contractueel onvoorwaardelijk gebonden vestigingen in Den Bosch, Groningen en Rotterdam. Dit betekent dat de Raad van Bestuur geen toestemming geeft voor de aanhuur van Emmen. De nadruk moet komend boekjaar liggen op het versterken van de organisatiestructuur en het verhogen van de rentabiliteit van de bestaande vestigingen. De huidige slechte economische situatie ligt hieraan ten grondslag.'
Op 13 september 2010 heeft [naam] een e-mailbericht aan [naam] gezonden, met daarin de volgende mededeling:
'zodra ik goedkeuring heb van Gamemania stuur ik het huurvoorstel voor ING aan je door.
Op 14 september 2010 heeft [naam] een huurvoorstel aan ING gestuurd. Daarin staat onder meer:
'Voorbehouden: - (...)
- definitieve goedkeuring directie Free Record Shop Holding B.V.
- (...)'
Bij dit voorstel zijn drie bladzijden "bijzondere bepalingen in aanvulling of wijziging op ROZ model 2003" gevoegd.
In een e-mailbericht d.d. 14 september 2010 heeft [naam] aan van Mourik, voor zover thans relevant, het volgende medegedeeld:
'Het blijkt dat NTS de winkel reeds heeft leeggehaald.
Echter, zoals vanaf het begin ook schriftelijk is aangegeven, rusten er nog steeds twee voorbehouden op deze zaak, te weten:
* Goedkeuring RvB Free Record Shop Holding B.V.
* dat er tussen verhuurder en Gamemania een voor Gamemania conveniërende huurovereenkomst tot stand komt.
De afgelopen weken heb ik zelfs nog diverse keren mondeling en schriftelijk (e-mails van 7 september en 8 september) aangegeven dat de voorbehouden nog steeds van kracht zijn.
Vandaag heb ik een voorstel naar ING gestuurd en ik wacht hun reactie af.'
In een e-mailbericht d.d. 24 september 2010 van GMCS aan [naam], een collega van [naam], staat onder meer:
'Zoals ik reeds gisteren al telefonisch meldde, heeft de RvB de expansie strategie voor GM NL aangepast. Betekent dat wij een rustperiode inlassen vwb expansie en medio januari zullen evalueren.
Voor Emmen Dalipassage betekent dit dat de deal helaas niet kan doorgaan.'
Op 27 september 2010 heeft [naam] namens GMCS het navolgende e-mailbericht aan [naam] gestuurd:
'In aansluiting op ons telefoongesprek van zojuist bericht ik je hierbij dat Gamemania geen goedkeuring krijgt van FRS Holding voor de aanhuur van [adres].
Het voorbehoud komt dus niet te vervallen.
Ik vertrouw erop je hiermee naar behoren te hebben geïnformeerd.'
In een e-mailbericht d.d. 1 oktober 2010 van ING aan Bandolera staat onder meer:
'Zoals besproken is een voorbehoud directie door Game Mania ingeroepen inzake de contractsovername te Emmen.
Overigens had ik niet akkoord kunnen gaan met de huuraanbieding zoals was voorgelegd door [naam] namens Game Mania aan mijn collega [naam]. Kennelijk zat er ook een bijlage in met allerlei afwijkende contractbepalingen die ING er absoluut niet in wil hebben.
Het heeft dus ook geen zin om de aanbieding nader te bekijken.
Wel ben ik nog steeds akkoord met een contractsovername van NTS door Game Mania zoals reeds omschreven in mijn mail van 07-09-2010.
Uitgangspunt is hier altijd geweest dat ik als verhuurder bereid was te praten over een wijziging van de bestemming, waarbij de rest van het huurcontract (minimaal) hetzelfde zou blijven.'
In een brief d.d. 4 oktober 2010 van MVGM (namens ING als verhuurder van het pand) aan Bandolera staat onder meer:
'Bij inspectie is gebleken dat u het door u gehuurde aan de [adres] thans niet meer in gebruik heeft. Wij stellen u namens verhuurder bij deze in gebreke.
(...)
U dient de verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst stipt en integraal na te komen voor de gehele duur van de huurovereenkomst. U bent derhalve niet gerechtigd het pand leeg te laten staan. (...)
In het geval dat u in gebreke blijft bij nakoming van deze verplichtingen houden wij u aansprakelijk voor alle schades die hieruit voortvloeien. (...)
Wij sommeren u binnen de redelijke termijn van vijf werkdagen het gehuurde weer in gebruik te nemen volgens de eerder genoemde artikelen uit de huurovereenkomst en de Algemene Bepalingen. Indien u zich na deze termijn niet houdt aan de in de huurovereenkomst en Algemene Bepalingen opgenomen bepalingen zal er een boetebepaling in werking treden volgens artikel 7 van de Algemene Bepalingen, te weten een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.'
Het geschil
Na eiswijziging ter zitting vordert Bandolera - samengevat - het volgende:
A veroordeling van GMCS om met ingang van 15 september 2010 althans per datum van het in deze zaak te wijzen vonnis het winkelpand aan de [adres] te exploiteren, op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,- ineens en een dwangsom van EUR 250,- per dag voor iedere dag dat GMCS in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, althans een dwangsom ter grootte van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
B veroordeling van GMCS tot betaling aan Bandolera van:
- EUR 5.000,-- ter zake van de overnamesom;
- EUR 10.025,-- ter zake van huurpenningen; en
- EUR 250,- per dag vanaf 15 september 2010 tot aan het moment van exploitatie van het winkelpand door GMCS ter zake van een mogelijk aan ING verschuldigde boete;
C veroordeling van GMCS in de kosten van dit geding;
D veroordeling van GMCS tot betaling aan Bandolera van eventuele kosten welke door de deurwaarder aan Bandolera wordt berekend indien deze met de executie van het vonnis wordt belast.
Het verweer van GMCS strekt tot afwijzing van de vorderingen van Bandolera, met veroordeling van Bandolera in de werkelijke kosten van rechtsbijstand aan de zijde van GMCS.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Spoedeisend belang
Bandolera heeft gesteld dat zij het winkelpand aan de [adres] heeft ontruimd in de verwachting dat GMCS dit pand spoedig - per 15 september 2010 - in gebruik zou nemen, hetgeen niet is gebeurd. Bandolera voldoet daardoor op dit moment niet aan haar contractuele exploitatieverplichting jegens de verhuurder. Bandolera is op 4 oktober 2010 gesommeerd binnen 5 werkdagen alsnog aan deze verplichting te voldoen bij gebreke waarvan een boete van EUR 250,- per dag zal worden verbeurd dan wel aanspraak zal worden gemaakt op volledige schadevergoeding. Hiermee acht de voorzieningenrechter het spoedeisend belang van Bandolera bij de vordering als vermeld in punt 3.1. sub A (veroordeling tot exploitatie van de winkelruimte) gegeven.
Bij de vordering, vermeld in punt 3.1. sub B (betaling overnamesom en schadevergoeding), gaat het om een veroordeling tot betaling van een geldsom. Met betrekking tot een dergelijke vordering in kort geding is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
GMCS heeft ter zitting betwist dat het vereiste spoedeisend belang bij de vordering als vermeld in punt 3.1. sub B aanwezig is. Namens Bandolera heeft de heer [naam] opgemerkt dat de betaling van de overnamesom van EUR 5.000,- op zichzelf niet bijzonder spoedeisend is. Hetzelfde geldt voor het bedrag van tot nu toe verbeurde boete en de huurpenningen in de periode vanaf 15 september 2010 tot op heden. Het gaat Bandolera er in deze procedure vooral om te bewerkstelligen dat GMCS de exploitatie van de winkelruimte zo spoedig mogelijk op zich zal nemen, zodat de kosten voor Bandolera niet nog verder oplopen.
Voor zover Bandolera heeft willen betogen dat, nu de vordering onder A spoedeisend is, lagere eisen aan deze vordering onder B gesteld kunnen worden is de voorzieningenrechter van oordeel dat, wat er ook zij van die opvatting in het algemeen, daarvoor in dit geval geen ruimte bestaat, mede gelet op de beperkte omvang van de vordering. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Bandolera onvoldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering als vermeld onder 3.1. sub B. De voorzieningenrechter zal deze vordering daarom afwijzen.
Veroordeling exploitatie winkelruimte (vordering als vermeld in punt 3.1. sub A)
Zoals uit de stukken blijkt hebben partijen op 27 juli 2010 een overeenkomst gesloten, inhoudende dat GMCS onder bepaalde voorwaarden de exploitatie van de winkelruimte aan de [adres] van Bandolera zou overnemen. GMCS heeft bij het aangaan van de overeenkomst een aantal voorbehouden gemaakt, waaronder:
- definitieve goedkeuring directie Free Record Shop Holding B.V.;
- dat met verhuurder een huurder conveniërende huurovereenkomst tot stand komt.
Op 27 september 2010 is Bandolera op de hoogte gesteld van het besluit van de directie van Free Record Shop Holding B.V. (hierna: 'Free Record Shop') d.d. 8 september 2010 om geen goedkeuring te verlenen voor het aangaan van een huurovereenkomst met betrekking tot de winkelruimte aan de [adres]. GMCS heeft zich daarbij expliciet jegens Bandolera beroepen op het met betrekking tot deze goedkeuring gemaakte voorbehoud.
Partijen verschillen van mening over de vraag of het beroep van GMCS op het voorbehoud betreffende de definitieve goedkeuring van de directie van Free Record Shop tot gevolg heeft dat GMCS niet langer aan de overeenkomst d.d. 27 juli 2010 gebonden is.
GMCS beantwoordt deze vraag bevestigend. Bandolera, daarentegen, stelt zich op het standpunt dat GMCS ondanks het beroep op het voorbehoud wel degelijk aan de gesloten overeenkomst gebonden is.
Het standpunt van Bandolera komt - kort gezegd - op het navolgende neer:
- het voorbehoud 'goedkeuring directie' was slechts een formaliteit;
- de goedkeuring van de directie was reeds gegeven;
- Bandolera heeft gerechtvaardigd vertrouwd op het verleend zijn van de goedkeuring;
- het beroep op het voorbehoud was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar;
- het beroep was tardief.
Bovenstaande argumenten worden hieronder achtereenvolgens besproken.
Voorbehoud 'goedkeuring directie' slechts formaliteit
Bandolera heeft gesteld dat het voorbehoud ter zake van de goedkeuring van de directie van Free Record Shop slechts een formaliteit betrof. Deze stelling is door GMCS gemotiveerd betwist. Bandolera heeft ter zitting, ter nadere onderbouwing van haar stelling, opgemerkt dat zij een en ander heeft afgeleid uit mededelingen van de zijde van GMCS, maar zij heeft niet kunnen aangeven door wie, aan wie, in welke context en in welke bewoordingen deze mededelingen zijn gedaan.
Gelet op het ontbreken van een concrete onderbouwing van de stelling van Bandolera, de duidelijke bewoordingen waarin het voorbehoud 'goedkeuring directie' is gesteld en het feit dat dit voorbehoud zowel in een eerder voorstel voor een overeenkomst d.d. 14 juli 2010, in de uiteindelijke overeenkomst d.d. 27 juli 2010 als in diverse nadere e-mailberichten is opgenomen, acht de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk dat het hier slechts ging om een formaliteit, in de zin dat aan dit voorbehoud geen zelfstandige betekenis zou moeten worden toegekend.
De voorzieningenrechter gaat er dan ook vanuit dat het in de overeenkomst opgenomen voorbehoud ten aanzien van de goedkeuring van de directie van Free Record Shop een wezenlijk voorbehoud betreft, waarmee Bandolera rekening diende te houden.
Goedkeuring directie reeds gegeven
Bandolera heeft voorts gesteld dat, voor zover toestemming van de directie van Free Record Shop vereist was, het ervoor gehouden moet worden dat deze toestemming door de directie gegeven is.
Bandolera heeft in dit verband gewezen op de stelligheid van een opmerking van GMCS over zaken 'die worden overgenomen' en van de mededeling van GMCS dat 'alles behalve verlichting en magazijnstellingen mag blijven zitten'. Anders dan Bandolera meent, kan uit het enkele feit dat de gemaakte voorbehouden tijdens de onderhandelingen niet steeds in de bewoordingen van GMCS hebben doorgeklonken, echter niet worden afgeleid dat de directie de vereiste goedkeuring had verleend. Ook uit het toezenden van foto's en andere documenten door GMCS kan dit niet zonder meer worden afgeleid.
Volgens Bandolera is in dit verband verder relevant het e-mailbericht d.d. 12 augustus 2010 (zie punt 2.5.) waarin namens Game Mania wordt gevraagd of 'ze door kunnen pakken'. Bandolera meent dat ook hieruit blijkt dat de toestemming van de directie geen beletsel meer was.
GMCS heeft over dit e-mailbericht opgemerkt dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst d.d. 27 juli 2010 hadden afgesproken dat Bandolera contact zou opnemen met de verhuurder om te bezien of deze bereid zou zijn de winkelruimte aan GMCS te verhuren. Zolang daarover geen duidelijkheid bestond, had het voor GMCS geen zin verdere actie te ondernemen, zoals het opstellen van een huurvoorstel, het organiseren van een technische inspectie en het voorbereiden van een verzoek aan de directie om de vereiste goedkeuring te verkrijgen. Het "doorpakken" sloeg dus met name op het, door GMCS, in gang zetten van de diverse acties die nodig waren om uiteindelijk te komen tot het doorgaan van dit project.
Gelet op de door GMCS geschetste achtergrond van het e-mailbericht d.d. 12 augustus 2010, die door Bandolera niet betwist is, kan uit dit e-mailbericht naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden afgeleid dat de vereiste goedkeuring inmiddels verkregen was. Het bericht, dat zich - afgezien van aanhef en slotbegroeting c.a. - beperkt tot de in punt 2.5. geciteerde mededeling, kan in redelijkheid bij Bandolera niet de indruk hebben gewekt die Bandolera stelt. Een dergelijke indruk wordt te minder waarschijnlijk en kan in elk geval niet lang zijn blijven bestaan, als wordt gelet op het feit dat [naam] op 8 september 2010 in reactie op een verwijzing van [naam] (die, naar Bandolera niet betwist, steeds namens Bandolera optrad) naar de gemaakte voorbehouden opmerkt: 'Nogmaals, dat weten we'. Indien aan de zijde van Bandolera daadwerkelijk de overtuiging had bestaan dat het voorbehoud betreffende de goedkeuring van de directie per 12 augustus 2010 was komen te vervallen, had een andere reactie voor de hand gelegen.
Volgens Bandolera kan in ieder geval uit de combinatie van het e-mailbericht d.d. 13 september 2010 waarin [naam] opmerkt: 'zodra ik goedkeuring heb van Gamemania stuur ik het huurvoorstel voor ING aan je door' en het daadwerkelijk doorsturen van het huurvoorstel de dag daarna, worden geconcludeerd dat de directie van Free Record Shop op dat moment reeds toestemming had gegeven. Het is volgens Bandolera ongeloofwaardig dat zonder deze toestemming door GMCS een huurvoorstel zou worden gedaan.
GMCS heeft in dit verband opgemerkt dat de goedkeuring waarvan in het bericht sprake is niet de goedkeuring van de directie van Free Record Shop is, maar enkel de goedkeuring van Game Mania voor de tekst van het huurvoorstel. Dit blijkt alleen al uit de tekst van het bericht. Bandolera wist, dat GMCS tot een concern behoorde waarvan niet zijzelf maar Free Record Shop de topvennootschap was. Gezien de nadrukkelijke voorbehouden en de waarschuwingen van 7 en 8 september 2010, mocht Bandolera er volgens GMCS niet op vertrouwen dat de voorbehouden van tafel waren. Het was immers geen voorbehoud van GMCS, maar van de directie van Free Record Shop. GMCS heeft ter zitting verder medegedeeld dat het binnen de organisatie van Free Record Shop gebruikelijk is dat in een geval als dit een huurovereenkomst wordt uitonderhandeld onder voorbehoud van de later te verkrijgen goedkeuring van de directie.
De voorzieningenrechter is, gelet op de tekst van het bericht van 13 september 2010 en de kort daarvoor nog gegeven waarschuwing van GMCS dat twee van de drie voorbehouden nog altijd van kracht waren, van opvatting dat uit het bericht van 13 september 2010 in redelijkheid niet kan worden opgemaakt dat de vereiste goedkeuring door Free Record Shop was gegeven. Anders dan Bandolera acht de voorzieningenrechter de door GMCS geschetste gang van zaken binnen het concern van Free Record Shop niet ongeloofwaardig. Daarbij is mede van belang dat uit het huurvoorstel dat [naam] op 14 september 2010 aan ING heeft gezonden, blijkt dat GMCS ook jegens ING een voorbehoud met betrekking tot de goedkeuring van de directie van Free Record Shop heeft gemaakt. Deze gang van zaken is ook niet zo uitzonderlijk dat Bandolera daarmee geen rekening hoefde te houden; integendeel, het maken van een dergelijk voorbehoud wijst juist op een dergelijke procedure, die ook overigens niet ongebruikelijk is.
Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen grond aan te nemen dat (Bandolera mocht aannemen dat) de directie van Free Record Shop haar goedkeuring op enig moment reeds had gegeven en dat GMCS daarom geen beroep op het betreffende voorbehoud meer toekwam.
Gerechtvaardigd vertrouwen m.b.t. gegeven goedkeuring
Bandolera heeft zich, kennelijk voor zover het voorbehoud 'goedkeuring directie' niet als formaliteit zou worden gezien en deze goedkeuring niet als reeds gegeven zou worden beschouwd, op het standpunt gesteld dat GMCS de schijn heeft gewekt dat de overeenkomst onvoorwaardelijk was en dat Bandolera er door de gedragingen van GMCS op heeft mogen vertrouwen en ook daadwerkelijk heeft vertrouwd dat de toestemming van de directie van Free Record Shop Holding B.V. al lang was verkregen.
Ten aanzien van dit punt wordt als volgt overwogen.
De voorzieningenrechter acht voorshands niet aannemelijk dat Bandolera er daadwerkelijk op heeft vertrouwd dat de toestemming van de directie al lang verkregen was. Dit geldt in ieder geval voor de periode tot en met 14 september 2010. In dit verband is van belang de al eerder genoemde correspondentie per e-mail d.d. 8 september 2010 - met name de opmerking 'Nogmaals dat weten we' van [naam] in reactie op een verwijzing naar het voorbehoud 'goedkeuring directie' - en het e-mailbericht van [naam] aan [naam] d.d. 14 september 2010.
Voor zover dit vertrouwen op enig moment wel bij Bandolera mocht hebben bestaan, geldt bovendien het volgende.
GMCS heeft het voorbehoud in duidelijke bewoordingen gemaakt en er gedurende de onderhandelingen nog enkele malen op gewezen dat het nog altijd van kracht was. Hetgeen Bandolera ter onderbouwing van het door haar gestelde vertrouwen heeft aangevoerd (de stelligheid van mededelingen in de onderhandelingen, het toezenden van stukken, de opmerking over het 'kunnen doorpakken' en het e-mailbericht van 13 september 2010) is onvoldoende om van een gerechtvaardigd vertrouwen te kunnen spreken. Het had, zeker gezien de nadruk waarmee GMCS bij herhaling op de gemaakte voorbehouden heeft gewezen, op de weg van Bandolera gelegen om, indien zij uit het handelen of de mededelingen van (of namens) GMCS meende op te mogen maken dat de vereiste goedkeuring gegeven was, daarover bij GMCS duidelijkheid te vragen. Nu zij dit heeft nagelaten, kan naar voorlopig oordeel van een gerechtvaardigd vertrouwen bij Bandolera geen sprake zijn.
Beroep op voorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
Bandolera heeft verder nog gesteld dat het beroep van GMCS op het voorbehoud betreffende de goedkeuring van de directie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Volgens Bandolera heeft GMCS er doelbewust alles aan gedaan om haar gebondenheid aan de gesloten overeenkomst te beëindigen. GMCS zou daartoe een huurvoorstel aan ING hebben doen toekomen waarin zodanige voorwaarden waren opgenomen (de in punt 2.10. bedoelde drie bladzijden voorwaarden), dat het zonneklaar was dat ING daarmee niet zou instemmen. GMCS zou zich vervolgens hebben willen beroepen op het voorbehoud dat er een haar conveniërende huurovereenkomst tot stand moest komen en handelde dus te kwader trouw, aldus Bandolera.
Ook het besluit van de directie van Free Record Shop ziet Bandolera in ditzelfde licht. Zij vindt de voor het besluit gegeven redenen (tijdelijk geen nieuwe winkels in verband met economische omstandigheden) ongeloofwaardig omdat binnen afzienbare termijn op drie andere locaties in Nederland wel drie nieuwe winkels geopend worden.
De voorzieningenrechter deelt de overtuiging van Bandolera dat duidelijk is dat GMCS opzettelijk een voor ING onacceptabel huurvoorstel heeft gedaan niet. Het is niet ongebruikelijk dat een huurder als Free Record Shop eigen voorwaarden stelt bij het aangaan van een huurovereenkomst en dat partijen daar verder over onderhandelen. De door GMCS voorgestelde afwijkingen van de bestaande huurovereenkomst waren voor ING weliswaar minder gunstig, maar dat betekent niet dat daarover niet met ING kon worden onderhandeld. De voorzieningenrechter acht het alleszins denkbaar dat wanneer het tussen GMCS en ING tot verdere onderhandelingen zou zijn gekomen, er alsnog een (conveniërende) huurovereenkomst gesloten zou zijn. De conclusie die Bandolera kennelijk uit het bericht van ING d.d. 1 oktober 2010 heeft getrokken, namelijk dat over het huurvoorstel van GMCS niet met ING zou kunnen worden onderhandeld, gaat de voorzieningenrechter dan ook te ver.
Een vooropgezet plan als door Bandolera is gesuggereerd, zou bovendien tot doel moeten hebben gehad een beroep te doen op het derde voorbehoud (de voor GMCS conveniërende huurovereenkomst). Dit valt niet goed te rijmen met het feit dat GMCS reeds voordat ING zich over het huurvoorstel had uitgelaten een beroep heeft gedaan op het voorbehoud 'goedkeuring directie'.
Ten aanzien van het directiebesluit wordt als volgt overwogen.
Tussen partijen bestaat geen geschil over de bevoegdheid van de directie van Free Record Shop tot het verlenen of onthouden van definitieve goedkeuring aan de door partijen gesloten overeenkomst. Van deze bevoegdheid dient derhalve te worden uitgegaan.
De door Bandolera opgemerkte ongerijmdheid tussen het besluit over de [adres] en de omstandigheid dat elders wel nieuwe winkels geopend worden, valt weg bij lezing van de notulen van de directievergadering van Free Record Shop d.d. 8 september 2010. Uit deze notulen blijkt immers dat de algemene regel, te weten voorlopig geen nieuwe winkels, (uiteraard) niet geldt voor gevallen waarin reeds sprake was van een onvoorwaardelijke contractuele gebondenheid. De door Bandolera genoemde nieuwe locaties worden in de notulen expliciet genoemd als gevallen waarvoor dit geldt.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht de voorzieningenrechter het beroep van GMCS op het voorbehoud 'goedkeuring directie' niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid, laat staan onaanvaardbaar.
Beroep op voorbehoud tardief
Bandolera heeft nog opgemerkt dat GMCS ten onrechte heeft gemeend 'op het allerlaatste moment - sterker nog: ruimschoots na het verstrijken van dat moment, namelijk 12 dagen na het verstrijken van de initiële oplevertermijn (!) - een beroep te kunnen doen op een reeds lang gepasseerd en derhalve vervallen voorbehoud uit de overeenkomst van 27 juli 2010'.
Voor zover Bandolera hiermee heeft bedoeld te betogen dat de in de overeenkomst opgenomen datum van 15 september 2010, zijnde de datum waarop de huurovereenkomst van GMCS zou moeten ingaan, moet worden beschouwd als vervaldatum voor het voorbehoud 'goedkeuring directie' geldt het navolgende.
De voorzieningenrechter acht niet uitgesloten dat een redelijke uitleg van de gesloten overeenkomst onder omstandigheden met zich mee kan brengen dat, indien de overeengekomen ingangsdatum van de huur niet haalbaar blijkt om redenen die niets te maken hebben met de van de directie te verkrijgen goedkeuring, GMCS geen beroep meer kan doen op het betreffende voorbehoud omdat Bandolera er op dat moment in beginsel geen rekening meer mee hoeft te houden dat dit voorbehoud nog van kracht is.
De omstandigheden in dit geval staan echter aan een dergelijke opvatting in de weg. GMCS heeft Bandolera er immers herhaaldelijk op gewezen dat het voorbehoud 'goedkeuring directie' nog steeds gold. Zij heeft dat onder meer op 8 en 14 september 2010 gedaan. Daar komt bij, dat toen ook voor Bandolera al duidelijk moet zijn geweest dat de ingangsdatum van 15 september 2010 niet zou worden gehaald. Met name in het tweede e-mailbericht van [naam] op 8 september 2010 wordt expliciet medegedeeld dat 15 september 2010 niet haalbaar was. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat Bandolera er met ingang van 15 september 2010 geen rekening meer mee hoefde te houden dat het voorbehoud nog van kracht was.
Dat het niet netjes van GMCS was om Bandolera pas op 27 september 2010 de beslissing van Free Record Shop mede te delen maakt voor het vorenstaande geen verschil. De daaraan ten grondslag liggende trage communicatie binnen de Free Record Shop organisatie is weliswaar voor risico van GMCS, maar gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de gang van zaken is Bandolera daardoor niet zodanig op het verkeerde been gezet dat daaraan consequenties verbonden kunnen worden.
Voor zover Bandolera heeft bedoeld te betogen dat het voorbehoud 'goedkeuring directie' op 15 september 2010 is komen te vervallen, wordt dit betoog dan ook verworpen.
Conclusie
Het voorgaande voert tot de slotsom dat het geslaagde beroep van GMCS op het voorbehoud ter zake van de definitieve goedkeuring van de directie van Free Record Shop tot gevolg heeft dat GMCS niet langer aan de overeenkomst van 27 juli 2010 gebonden is. De vorderingen van Bandolera als vermeld onder 3.1. sub A, C en D zullen dan ook worden afgewezen.
Gelet op het vorenstaande behoeft het debat over de huurovereenkomst met ING en wat daarmee samenhangt geen bespreking. Reeds op basis van het ingeroepen directiegoedkeuringsvoorbehoud kon GMCS zich terugtrekken, zelfs als haar opstelling ten opzichte van ING onredelijk zou zijn geweest (hetgeen overigens niet aannemelijk is).
Proceskosten
Bandolera zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
GMCS heeft veroordeling van Bandolera in de werkelijke kosten van rechtsbijstand gevorderd. Zoals GMCS terecht heeft opgemerkt is voor afwijking van het gebruikelijke liquidatietarief alleen plaats wanneer sprake is van bijzondere, zwaarwegende omstandigheden. Het enkele feit dat de eisende partij in het ongelijk wordt gesteld, is niet een zodanige omstandigheid. Voor het overige is onvoldoende aannemelijk dat Bandolera deze procedure tegen beter weten in begonnen is; ook overigens zijn dergelijke zwaarwegende omstandigheden niet aannemelijk. De voorzieningenrechter ziet derhalve geen aanleiding af te wijken van het liquidatietarief. De kosten aan de zijde van GMCS worden dan ook begroot op:
- vast recht EUR 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.376,00
De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af,
veroordeelt Bandolera in de proceskosten, aan de zijde van GMCS tot op heden begroot op EUR 1.396,00,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2010, in tegenwoordigheid van mr. H.J. Wieman-Bart, griffier.
2171/106
365218 / KG ZA 10-1038
30 november 2010