Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 365215 / KG ZA 10-1035
Vonnis in kort geding van 26 november 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te Dordrecht,
eiser,
advocaat mr. drs. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CENTRALE OPHAALDIENST NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Hellevoetsluis,
gedaagde,
advocaat mr. M.J.W. Hoek te Alphen aan den Rijn.
Partijen zullen hierna [eiser] en COD genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 3 november 2010;
- producties van [eiser];
- producties van COD;
- pleitaantekeningen van mr. Visser;
- pleitnota van mr. Hoek.
Ter zitting van 18 november 2010 heeft (de raadsman van) [eiser] enerzijds en de raadsman van COD anderzijds de respectieve standpunten nader toegelicht. Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Zowel [eiser] als COD zijn werkzaam in de recycling van tweedehands kleding, met name voor of namens ideële instellingen.
Op 2 november 2005 heeft de rechtbank Dordrecht een vonnis gewezen in een procedure tussen (onder meer) COD als eiseres en [eiser] als gedaagde (rolnummer: 61475 HA ZA 05-2697). In het dictum staat - voor zover hier van belang -:
"veroordeelt gedaagde [[eiser]; toevoeging voorzieningenrechter] tot betaling aan eiseres sub 2 [COD; toevoeging voorzieningenrechter] van een bedrag van € 167.379,08 (...), te vermeerderen met de wettelijke [het woord "rente" is vermoedelijk per abuis weggevallen; toevoeging voorzieningenrechter] over € 153.589,74 vanaf 12 september 2005 tot de voldoening;
veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, de beslagkosten daaronder begrepen, tot op heden aan de zijde van eiseressen bepaald op € 2.842,-- aan salaris van de procureur en € 4.507,78 aan verschotten, waarvan € 4.245,-- aan griffierecht;"
[eiser] is in deze procedure niet verschenen. Het vonnis is op 9 november 2005 aan hem betekend.
Bij vonnis van 2 februari 2010 (zaaknummer: 84036/FT-RK 09.5355) is [eiser] door de rechtbank Dordrecht in staat van faillissement verklaard.
Op 12 februari 2010 is door [eiser] verzet ingesteld tegen het vonnis van 2 februari 2010.
In het eerste faillissementsverslag van de curator van 23 februari 2010 staat - voor zover hier van belang -:
"- Namens Centrale Ophaaldienst Nederland B.V. werd een vordering ingediend ad € 208.691,62. Deze vordering is gebaseerd op een verstekvonnis d.d. 2 november 2005. Voor deze vordering werd beslag gelegd op de woning van de heer [eiser]. De heer [eiser] betwist de omvang van de vordering van Centrale Ophaaldienst Nederland. Hoewel er op de van de heer [eiser] ontvangen crediteurenlijst geen vordering van Centrale Ophaaldienst Nederland vermeld staat, bedraagt de vordering van Centrale Ophaaldienst Nederland volgens de heer [eiser] omstreeks € 150.000,--."
Op 4 maart 2010 heeft [eiser] een e-mail gestuurd aan COD waarin staat - voor zover hier van belang -:
"Het faillissement is onafwendbaar als je bij de vordering blijft en er geen officiële regeling komt. ... Bij voortgang van het faillissement zal er geen betaling volgen en heeft niemand wat.
De vordering staat al lang en we hebben altijd goed contact onderhouden om de situatie op te lossen. De vordering die is gediend is ook niet reëel. ....
Het voorstel luid: € 10.000,-- tegen intrekking van de vordering en 15.000,-- betalen gedurende 2010. (...) We hebben altijd goed contact en kan dit op het moment bieden aangezien er anders niets is. Ik wil niet dat het zo gebeurd en kan alleen dingen regelen als het faillissement wordt ingetrokken,..."
Per e-mail van 11 maart 2010 (verzonden om 12:40:39 uur) heeft de raadsman van COD aan de raadsman van [eiser] geschreven - voor zover hier van belang -:
"Jouw client de heer [eiser] berichtte cliënte volgens bijgaand bericht. Cliënte kan, onder voorbehoud van alle rechten, instemmen met dit voorstel. Zodra de € 10.000,-- is bijgeschreven op de rekening derdengelden van mijn kantoor (..) zal ik de curator berichten dat (....) en dat met betrekking tot de vordering van Centrale Ophaaldienst Nederland B.V. een minnelijke regeling is getroffen."
Per e-mail van 11 maart 2010 (verzonden om 23:44:23 uur) heeft [eiser] aan COD geschreven - voor zover hier van belang -:
"Hierbij het officiële voorstel wat nodig is om het verzet te doen slagen. Het maakt deel uit van een algeheel accoord en het geld zal betaald worden van een derdenrekening van de advocaat. (..) Op deze manier krijg je in ieder geval wel geld anders zal er zeker geen betaling volgen."
Bij deze e-mail is een bijlage gevoegd waarin staat - voor zover hier van belang -:
"VERKLARING
Hierbij verklaren onderstaande partijen:
de heer [eiser] h.o.d.n. [naam eenmanszaak],(...)
en
Centrale Ophaaldienst Nederland BV (COD)
(..)
een betalingsregeling te hebben getroffen voor de vordering die Centrale Ophaaldienst Nederland BV (COD) heeft op [eiser]. [eiser] zal aan Centrale Ophaaldienst Nederland BV (COD) per maand voldoen een bedrag ad € 750 tot de vordering tegen een totaal bedrag van € 25.000 in het geheel zal zijn voldaan. Daarnaast voldoet [eiser] een bedrag ad.
€ 10.000 in eens, uiterlijk per 17 maart 2010.
Aldus naar waarheid in tweevoud ingevuld en ondertekend,
(..)
.................. ...................
[naam schuldeiser] schuldeiser"
De verklaring is niet ondertekend.
Bij vonnis van 23 maart 2010 (zaaknummer: 85428/10/5049) is het door [eiser] ingestelde verzet tegen het vonnis van 2 februari 2010 (zie 2.3) gegrond verklaard en is dat vonnis vernietigd. Daarbij is - onder meer - overwogen:
"Ter zitting heeft mr. Visser meegedeeld dat met alle bekende concurrente schuldeisers een betalingsregeling is getroffen."
Per e-mail van 7 juni 2010 heeft ([mevrouw] Jansen namens) de raadsman van COD aan [eiser] geschreven:
"Per e-mailbericht van donderdag 3 juni 2010 geeft u aan dat u een afspraak gemaakt zou hebben met cliënte tot aflossing van het bedrag van € 15.000,00 in 30 gelijke maandelijkse termijnen. Dit is niet juist. U heeft voorgesteld een bedrag van
€ 10.000,00 ineens te voldoen alsmede € 15.000,00 in 2010 in welk geval u in het kader van het hoger beroep of verzet tot het vonnis tot faillietverklaring zou kunnen betogen met cliënte een betalingsregeling te hebben getroffen. Een bedrag van
€ 10.000,00 heb ik inderdaad ontvangen. De termijnen van € 1.666,67 tot betaling van de € 15.000,00 in 2010 niet. Ook na herhaalde sommatie heeft dit niet tot betaling geleid. Vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van uw verplichtingen ontbindt cliënte door dit bericht buitengerechtelijk de betalingsregeling en behoudt zich alle rechten voor tot incassering van al hetgeen u nog verschuldigd bent op grond van het vonnis van de Rechtbank Dordrecht d.d. 2 november 2005."
Het geschil
[eiser] vordert dat het de voorzieningenrechter moge behagen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair COD te veroordelen tot het staken van alle executiemaatregelen en deze gestaakt te houden, althans COD te veroordelen tot het staken en gestaakt houden tot 31 december 2010 van alle executiemaatregelen, onder de nadere bepaling dat uitsluitend na 1 januari 2011 een executiebevoegdheid resteert voor hetgeen door COD nog niet is geïncasseerd van het bedrag [van] € 15.000,00
onder verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,00 per dag, althans onder verbeurte van een dwangsom door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen per dag dat COD de executie voortzet;
alsmede primair voor recht te verklaren dat tussen partijen finale kwijting is verleend voor een bedrag ad € 25.000,-- bestaande uit een betaling ad. € 10.000,-- ineens en € 15.000,-- in termijnen, althans subsidiair op de voet van artikel 438 lid 3 van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv) de zaak te verwijzen naar de rechtbank onder bepaling van de dag waarop de zaak op de rol moet komen voor wat betreft de rechtsvraag of tussen partijen finale kwijting is verleend;
alsmede primair en subsidiair COD te veroordelen in de kosten van deze procedure, eventuele nakosten daaronder begrepen, met nakostenveroordeling, eveneens uitvoerbaar bij voorraad indien en voor zover de wet zulks toelaat.
Het verweer van COD strekt er toe dat [eiser] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans dat deze hem zullen worden ontzegd, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Nu [eiser] heeft gesteld dat COD hem executiemaatregelen heeft aangezegd met betrekking tot het vonnis van 2 november 2005 en in dat kader is overgegaan tot het leggen van derdenbeslag onder de werkgever van [eiser], is het spoedeisend belang van [eiser] bij schorsing van de executie van bedoeld vonnis, zoals door hem gevorderd, gegeven. COD heeft het spoedeisend belang overigens ook niet betwist.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard
Uit de stellingen van [eiser] begrijpt de voorzieningenrechter dat zijn vordering voor zover strekkende tot een veroordeling van COD tot het staken en gestaakt houden van executiemaatregelen ziet op schorsing van de executie van het vonnis van 2 november 2005 (zie 2.2). Gelet de stellingen van COD heeft ook COD de vordering in die zin begrepen.
Niet gesteld of gebleken is dat het vonnis van 2 november 2005 op een juridische of feitelijke misslag berust, of dat sprake is van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten waardoor aan de zijde van [eiser] een noodtoestand is of zal ontstaan.
Volgens [eiser] is de executie van het vonnis van 2 november 2005 onrechtmatig jegens hem nu deze executie in strijd is met het tussen hem en COD overeengekomen onderhands akkoord, althans schiet COD toerekenbaar tekort in de nakoming van dat onderhands akkoord, althans is de handelwijze van COD in strijd met de redelijkheid en billijkheid en levert zij misbruik van bevoegdheid op. Het onderhands akkoord houdt in de visie van [eiser] in dat hij, ten aanzien van hetgeen hij aan COD verschuldigd is uit hoofde van het vonnis van 2 november 2005, aan COD een bedrag van € 10.000,-- ineens zou voldoen en voorts in het jaar 2010 nog eens € 15.000,-- en dat COD hem finale kwijting heeft verleend voor het meerdere.
COD heeft betwist een onderhands akkoord met [eiser] gesloten te hebben waarin zij hem finale kwijting heeft verleend.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Vast staat dat partijen ten tijde van het door [eiser] ingestelde verzet tegen het vonnis tot faillietverklaring een overeenkomst zijn aangegaan met betrekking tot de door COD in dat faillissement ingediende vordering, welke vordering gebaseerd was op het vonnis van 2 november 2005, en dat COD vervolgens de curator heeft bericht dat terzake bedoelde vordering een minnelijke regeling is getroffen. Ten aanzien van de inhoud van de tussen partijen getroffen regeling zijn diverse e-mails overgelegd, maar een schriftelijke - door beide partijen ondertekende - vastlegging van de gemaakte afspraken ontbreekt. In elk geval staat vast dat [eiser] in het kader van de regeling een bedrag van € 10.000,-- heeft voldaan. In het midden kan blijven of dit bedrag niet op tijd is ontvangen, zoals COD heeft gesteld en [eiser] heeft betwist. Voorts staat vast dat [eiser] in het kader van de regeling daarnaast in 2010 nog eens € 15.000,-- zou voldoen.
De kern van het geschil betreft de vraag of onderdeel van de regeling was dat COD afstand heeft gedaan van haar recht het meerdere waarop zij uit hoofde van het vonnis van 2 november 2005 recht had van [eiser] te vorderen. De voorzieningenrechter stelt vast dat dit uit de in het geding gebrachte stukken niet zonder meer valt af te leiden. Nu het deel van de vordering ter zake waarvan COD [eiser] in zijn visie finale kwijting zou hebben verleend aanzienlijk is (ruim
€ 185.000,--) had een schriftelijke vastlegging wel in de rede gelegen. Dat is niet gebeurd. Bij de uitleg van de getroffen regeling komt evenwel ook betekenis toe aan de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan hetgeen zij op papier hebben gezet mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat licht is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet geheel uitgesloten dat een bodemrechter - na bewijslevering - zal oordelen dat in de regeling besloten ligt dat COD [eiser] finale kwijting heeft verleend ten aanzien van het meerdere, althans dat [eiser] mocht begrijpen dat COD dat bedoelde. In de e-mailwisseling met betrekking tot de regeling zijn wel enige aanknopingspunten te vinden voor dat oordeel, terwijl tevens van belang is dat COD toen niet expliciet heeft aangegeven haar rechten op het meerdere niet te willen prijsgeven (dat COD het voorstel "onder voorbehoud van alle rechten" heeft geaccepteerd, is naar voorlopig oordeel onvoldoende expliciet).
Indien een bodemrechter al tot het oordeel zou komen dat in de regeling besloten ligt dat COD [eiser] finale kwijting heeft verleend, althans dat [eiser] dat mocht begrijpen - dat is thans onzeker -, dan is het echter nog maar de vraag of ook zal worden aangenomen dat de finale kwijting reeds werd verleend ten tijde van het aangaan van de regeling (zoals [eiser] kennelijk voorstaat), derhalve nog voordat [eiser] aan zijn financiële verplichtingen uit hoofde van de regeling zou hebben voldaan. Een dergelijke afspraak is niet gebruikelijk en aanwijzingen hiervoor ontbreken. Als in een bodemprocedure al zou komen vast te staan COD [eiser] finale kwijting heeft verleend ten aanzien van het meerdere - althans dat [eiser] mocht begrijpen dat COD dat bedoelde -, dan is veeleer aannemelijk dat zal worden aangenomen dat het verlenen van finale kwijting eerst aan de orde zou zijn indien en zodra de afgesproken betalingen zouden zijn voldaan. Gelet hierop zal thans worden ingegaan op de vraag of en ja in hoeverre aannemelijk dat [eiser] aan zijn verplichtingen uit hoofde van de afgesproken regeling heeft voldaan. Nu partijen het er over eens zijn dat de betalingen uiterlijk op 31 december 2010 moeten zijn voldaan, zal in de verdere beoordeling onderscheid worden gemaakt tussen de periode tot en met en na 31 december 2010.
Periode tot en met 31 december 2010
Vast staat dat het bedrag van € 15.000,-- thans nog niet volledig is voldaan. COD heeft in dit verband ter zitting onbetwist gesteld thans nog circa € 7.000,-- open staat. Onduidelijk is of het bedrag van € 15.000,-- in gelijke termijnen zou moeten worden voldaan (zoals COD stelt), of dat [eiser] slechts gehouden was er voor zorg te dragen dat hij ultimo 2010 het bedrag van € 15.000,-- zou moeten hebben voldaan (zoals hij zelf stelt). Stukken waaruit afspraken over de betaling blijken ontbreken. Op zich is wel aannemelijk dat partijen een (vaste) aflossing per maand zijn overeengekomen - in de overgelegde e-mails alsmede in de door [eiser] aan COD gestuurde verklaring wordt daar wel van uitgegaan - maar in bedoelde stukken worden steeds andere bedragen genoemd terwijl evenmin is aangegeven met ingang van welke datum de afbetalingen zouden moeten plaatsvinden. In de praktijk is 5 x € 500,-- betaald; nadien is loonbeslag gelegd. In dit kort geding, waarin voor bewijslevering over en weer geen plaats is, kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld of [eiser] al dan niet gehouden was een vast bedrag per maand af te lossen. Niet uitgesloten is dat een bodemrechter - indien geadieerd - zal oordelen dat, bij gebreke van duidelijke afspraken omtrent de hoogte van de maandelijkse aflossingen, van [eiser] niet méér verlangd kan worden dan dat hij, naast de betaling van € 10.000,--, ultimo 2010 het bedrag van € 15.000,-- zal hebben afgelost. Dat betekent dat thans (nog) niet kan worden uitgesloten dat [eiser] alsnog aan zijn verplichtingen uit hoofde van de regeling kan en zal voldoen. Daardoor kan er ook niet zonder meer van worden uitgegaan dat de buitengerechtelijke ontbinding van de regeling zoals verwoord in de e-mail van [mevrouw] Jansen van 7 juni 2010 (zie 2.10), welke gebaseerd is op een tekortkoming van [eiser] in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de regeling, rechtsgeldig is geschied.
Gelet hierop en gelet op de belangen over en weer is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot 31 december 2010 geen plaats voor verdere executie van het vonnis van 2 november 2005. De executie zal dan ook in zoverre worden geschorst. Bij dit oordeel is mede in aanmerking genomen dat de periode tot en met 31 december 2010 van beperkte duur is. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Dat laat onverlet dat [eiser], ook in zijn eigen visie, vóór 31 december 2010 het ingevolge de gemaakte afspraken nog resterende bedrag (€ 15.000,-- minus de reeds betaalde aflossingen) nog dient te voldoen.
Periode na 1 januari 2011
[eiser] heeft gevorderd te bepalen dat na 1 januari 2011 voor COD een executiebevoegdheid resteert voor hetgeen door COD nog niet is geïncasseerd van het bedrag van € 15.000,--. Voorts heeft [eiser] gevorderd voor recht te verklaren dat tussen partijen finale kwijting is verleend voor een bedrag van € 25.000,-- bestaande uit een betaling van
€ 10.000,-- ineens en € 15.000,-- in termijnen.
Zoals hiervoor is overwogen, is thans onvoldoende duidelijk of in de regeling zoals tussen COD en [eiser] getroffen besloten ligt dat COD [eiser] finale kwijting heeft verleend dan wel, na betaling van de overeengekomen bedragen zou verlenen. Tevens is onduidelijk of de buitengerechtelijke ontbinding rechtsgeldig is. Voor het nemen van een verantwoorde beslissing op de in 4.11 geformuleerde vorderingen (los van de omstandigheid dat een kort geding procedure zich niet leent voor het toewijzen van een verklaring voor recht) is duidelijkheid op deze punten essentieel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in dit kort geding het daarvoor vereiste inzicht in de feiten niet worden verschaft. Hiervoor is nader onderzoek vereist waarvoor een kort geding procedure zich niet leent. In aanmerking nemende dat beide partijen een groot financieel belang hebben bij duidelijkheid zal de voorzieningenrechter de zaak, zoals subsidiair door [eiser] verzocht, op de voet van artikel 438 lid 3 Rv verwijzen naar de sector civiel van de rechtbank Rotterdam om voort te procederen. Ingevolge artikel 438 lid 3 Rv zal [eiser] op de in het dictum vermelde roldatum in de gelegenheid worden gesteld voor eis te concluderen. Bij wijze van ordemaatregel zal de executie van het vonnis van 2 november 2005 na 1 januari 2010 worden geschorst voorzover deze de incasso van het bedrag van € 25.000,-- overstijgt en voor de duur van de bodemprocedure, uiterlijk totdat een eindbeslissing is gegeven over de vraag of in de regeling zoals tussen COD en [eiser] getroffen besloten ligt dat COD [eiser] ten tijde van het aangaan van de regeling reeds finale kwijting heeft verleend dan wel na betaling van de overeengekomen bedragen finale kwijting zou verlenen. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
Gelet op het voorgaande kunnen de overige stellingen van partijen onbesproken blijven.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren.
De beslissing
De voorzieningenrechter
veroordeelt COD tot en met 31 december 2010 tot het staken en gestaakt houden van executiemaatregelen uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 2 november 2005 (rolnummer: 61475 HA ZA 05-2697);
bepaalt dat COD, indien zij in strijd handelt met de onder 5.1 opgenomen veroordeling, een dwangsom verbeurt van € 500,-- per dag, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 25.000,--;
verwijst de zaak naar de rol van de rechtbank Rotterdam, sector civiel, van 15 december 2010, voor het nemen van een conclusie van eis door [eiser];
veroordeelt COD vanaf 1 januari 2011 tot het staken en gestaakt houden van executiemaatregelen uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 2 november 2005 (rolnummer: 61475 HA ZA 05-2697), voorzover deze de incasso van het bedrag van € 25.000,-- overstijgt en voor de duur van de bodemprocedure, uiterlijk totdat een eindbeslissing is gegeven over de vraag of in de regeling zoals tussen COD en [eiser] getroffen besloten ligt dat COD [eiser] ten tijde van het aangaan van de regeling reeds finale kwijting heeft verleend dan wel na betaling van de overeengekomen bedragen finale kwijting zou verlenen;
bepaalt dat COD, indien zij in strijd handelt met de onder 5.4 opgenomen veroordeling, een dwangsom verbeurt van € 500,-- per dag, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 25.000,--;
compenseert proceskosten, in die zin dat beide partijen hun eigen kosten dragen;
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Kalmthout, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2010.
1775/676
365215 / KG ZA 10-1035
26 november 2010