Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 335795 / HA ZA 09-2096
Vonnis van 10 november 2010
in de zaak van
de vennootschap onder firma
CITY COUR COMBINATION V.O.F.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FORTRESS PARTICIPATIONS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.A.R.C. Padberg.
Partijen zullen hierna City Cour en Fortress genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 juli 2009, met producties;
- de conclusie van antwoord van 23 september 2009, met producties;
- de conclusie van repliek van 30 december 2009, met een productie;
- de conclusie van dupliek van 24 maart 2010;
- de bij de gelegenheid van de pleidooien van 23 september 2010 overgelegde pleitnotities en producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast:
2.1. City Cour ontwikkelt, realiseert en verkoopt stadsvernieuwingsplannen voor de stadszijde van het Westerdokseiland te Amsterdam.
2.2. Fortress houdt zich onder meer bezig met de exploitatie van onroerende goederen.
2.3. Omstreeks april/mei 2008 hebben bevoegde vertegenwoordigers van beide partijen een stuk ondertekend dat de essentialia van een koopovereenkomst bevat. Dat door de voor City Cour optredende makelaar in de vorm van een brief opgestelde stuk, gedateerd 29 april 2008, vermeldt onder meer het volgende:
"Onderstaand treft u aan de uitgangspunten op basis waarvan een koopovereenkomst gesloten kan worden betreffende de kantoor-/bedrijfsunits gelegen in het gebouw "La Grande Cour" op het Westerdokseiland te Amsterdam:
Koper : Fortress Participations B.V. (…)
Verkoper : City Cour Combination V.O.F.
Object : ca. 1.785 m2 BVO kantoor/bedrijfsruimte verdeeld over (…)
Koopsom : € 5.450.000,-- (…).
Koopakte : Uiterlijk binnen 4 weken na ondertekening van deze koopovereenkomst dient deze te worden uitgewerkt en getekend bij notaris Brummelhuis en Vierveijzer notarissen te Amsterdam.
Transport : 8 augustus 2008.
Waarborgsom : 10 % van de koopsom te voldoen uiterlijk 10 werkdagen na ondertekening van de koopakte.
Staat van oplevering: In huidige casco staat aan partijen genoegzaam bekend. Dit wil zeggen zonder nutsvoorzieningen, enige vorm van technische installaties, elektra, etc. Koper dient zelf zorg te dragen voor de afbouw van de betreffende ruimten. Het object wordt vrij van huur opgeleverd.
Bestemming : Kantoor/bedrijfsruimte met verhouding 70%-30% (11 erfpachtrechten) en horeca (5 erfpachtrechten), zie (…)
Bezichtiging : Koper (Fortress) heeft het object tot op heden niet bezichtigd. (…)
Due diligence : Een voor koper conveniërende uitkomst van het due dilligence onderzoek. Koper zal een juridisch, publiek rechtelijk bestemmingsonderzoek alsmede een bouwkundig onderzoek (laten) uitvoeren. Koper heeft hiervoor 15 werkdagen de tijd na dagtekening van deze overeenkomst. Indien koper binnen 2 werkdagen na afloop van deze periode niet schriftelijk per aangetekend schrijven heeft gereageerd, dan kan er geen beroep meer worden gedaan van koper op ontbinding van deze overeenkomst. (…)
Wij verzoeken u vriendelijk dit schrijven ter bevestiging te ondertekenen en te retourneren, waarna wij deze bij verkoper ter ondertekening zullen voorleggen. (…)"
2.4. Bij e-mail van 27 mei 2008 bevestigt [persoon 1], medewerker van Fortress, (hierna: [persoon 1]) aan [persoon 2], de voor City Cour optredende makelaar, (hierna: [persoon 2]) de ontvangst van "het getekende schrijven" en deelt hij mede dat hiermee de due dilligence is gestart, welke zal eindigen op dinsdag 17 juni 2008.
2.5. Bij aangetekende brief van 19 juni 2008 van [persoon 3], directeur van Fortress, aan [persoon 2] heeft Fortress City Cour medegedeeld dat de uitkomst van de due dilligence voor Fortress gedeeltelijk niet conveniërend is. De brief luidt als volgt:
"Heden aan het eind van de due diligence periode berichten wij u als vertegenwoordiger van de verkoper als volgt.
Uit onderzoek is ons gebleken dat verkoper mede betrokken is geweest bij de opzet van de V.V.E. alsmede overleg heeft gevoerd met de gemeente m.b.t. de invulling van de horeca in La Grande Cour. Derhalve vragen wij garanties en vrijwaring van verkoper met betrekking tot de privaatrechtelijke toestemming van de V.V.E. (aangaande verbouwing en plaatsing Horeca) alsmede publiekrechtelijk toestemming inzake de realisatie van de horeca. Wij verzoeken u te garanderen dat de horeca invulling, inclusief nog aan te brengen voorzieningen c.q. aanpassingen (zie onderstaande constateringen) zijn vergund in de bouwvergunning.
Tijdens de due diligence periode hebben wij de navolgende (installatie) technische gebreken geconstateerd:
- Dat de units nu casco "min" worden verkocht in plaats van de gestelde casco status.
- Er units zijn gesplitst zonder een eigen entree.
- NUTS invoer matelbuizen niet voldoen aan de gestelde eisen van de energie leveranciers.
- Er in diverse units w-aansluitpunten ontbreken.
Vermogen aansluiting w-installatie is niet in verhouding met het volume (m3) die verwarmd dient te gaan worden.
- Capaciteit afzuig kanaal ten behoeve van de horecaruimte 1 (appartementsrechten 256, 262 en 263) is niet voldoende voor bestemde horeca exploitatie.
- Afzuigkanaal in horecaruimte 2 (appartementsrechten 257 en 261) is niet aanwezig.
- Luchtdichtheid van het horeca afzuigkanaal is niet gegarandeerd. Mogelijkheid bestaat dat er afgezogen luchten ontsnappen vanuit het kanaal, tussen de horeca units en de geplaatste schoorsteen op het dak. Dit kan leiden tot stankoverlast.
- De capaciteit van natuurlijke ventilatie via de bestaande gevelopeningen ten behoeve van bedrijfs- en kantoorgebruik wordt betwijfeld en is bovendien voor horeca exploitatie niet toereikend en voldoet niet aan de gestelde normen.
- Er geen warmte terug winning (zoals het ontwerp dat voorschrijft) mogelijk is en er dus 100% buitenlucht moet worden gekoeld en verwarmd, hetgeen nadelig is in de exploitatie fase.
- Het riool afvoer leiding systeem van bovenliggende appartementen zijn onvoldoende geïsoleerd en voldoen daarmee niet aan de gangbare normen.
Voorts moeten er gasaansluitingen worden gerealiseerd ten behoeve van de horeca units. Wij verzoeken u te garanderen dat dit geen invloed heeft op de hoogte van verzekeringspremies van de leden van de VVE.
Uit het bovenstaande blijkt dat de uitkomst van de due diligence ons gedeeltelijk niet conveniërend is. Graag bespreken wij met u of het mogelijk is om een acceptabele oplossing te vinden voor de geconstateerde zaken. Indien en voor zover een voor ons aanvaardbare oplossing niet mogelijk is, beroepen wij ons hierbij op de gemaakte voorbehouden en zien wij af van de verwerving van het object tegen de huidige voorwaarden."
2.6. Bij e-mail van 7 juli 2008, gericht aan [persoon 1], heeft [persoon 2] puntsgewijs gereageerd op de brief van 19 juni 2008 van Fortress. De voorlaatste alinea van de e-mail luidt als volgt:
"In vervolg op de koopovereenkomst van 29 april jl. en bovenstaande, wil verkoper uiterlijk voor woensdag 9 juli 13.00 uur schriftelijk (per aangetekend schrijven) vernemen of koper gebruik maakt van zijn voorbehoud en derhalve afziet van de verwerving van het object. Indien koper voor deze datum niet heeft gereageerd, is verkoper vrij om met andere partijen de onderhandelingen te starten en eventueel een overeenkomst te sluiten."
2.7. Bij e-mail van 9 juli 2008 13:16 uur heeft [persoon 1] [persoon 2] het volgende medegedeeld:
"Deze mail stuur ik naar aanleiding van ons telefonisch gesprek van heden ochtend.
Wij wachten nog op jullie reactie mbt de garantie verzekeringshoogte bij gasaansluiting. Hier kan verkoper momenteel nog geen uitsluitsel over geven, hetgeen tot gevolg heeft dat wij als koper nog niet kunnen reageren op onderstaand verzoek om uitsluitsel te geven.
Wij verzoeken verkoper bovendien een uitstel te doen tot vrijdag 11 juli a.s., er vanuit gaande dat in de tussentijd ook inmiddels uitsluitsel is gegeven op openstaand vraagstuk mbt de gasaansluiting. Bovendien is het wenselijk om op termijn met verkoper in een persoonlijke afspraak een en ander te bespreken."
2.8. Bij e-mail van 11 juli 2008 13:00 uur heeft [persoon 2] [persoon 1] het volgende medegedeeld:
"Ik heb zojuist vernomen dat het aanbrengen van een gasaansluiting geen consequenties heeft voor de verzekeringshoogte.
Graag vernemen wij vandaag voor 16.00 uur of koper gebruik wil maken van haar voorbehoud om af te zien van de verwerving van het object. Indien koper voor dit tijdstip niet heeft gereageerd, is verkoper vrij om met andere partijen de onderhandelingen te starten en eventueel een overeenkomst te sluiten."
2.9. Bij e-mail van 11 juli 2008 15:35 uur heeft [persoon 1] als volgt gereageerd:
"Dank voor uw bericht van heden alsmede uw antwoorden met betrekking tot de verrichte due diligence.
De laatste openstaande punten tussen koper en verkoper naar aanleiding van de uitkomst van de verrichte due diligence betreffen heden uitsluitend items met betrekking tot de (5) appartementsrechten met horecabestemming. Koper is bij de bieding en ondertekening van de overeenkomst altijd uitgegaan van een casco status behorende bij en geschikt voor de gestelde bestemmingen, daar er in de overeenkomst expliciet (5) appartementsrechten met horeca bestemming worden beschreven. Uit verrichte due diligence door koper is echter gebleken dat er met betrekking tot de (5) appartementsrechten met horecabestemming geen sprake is van een bijbehorende (horeca) casco oplevering. Er zullen eerst bouwkundige aanpassingen tot casco voor horeca moeten geschieden, alvorens het mogelijk is om het alsdan ontstaan casco af te bouwen ten behoeve van horeca gebruik als overeengekomen.
Koper wenst deze punten te bespreken in een persoonlijk onderhoud met verkoper. Derhalve is koper niet in staat voor 16.00 zich al dan niet te beroepen op het gestelde voorbehoud.
Koper is nog steeds voornemens het persoonlijk onderhoud tot een positief eindresultaat te brengen voor beide partijen. Daarbij gaat koper er vanuit dat de exclusiviteit stand houdt tot na afloop van voornoemd persoonlijk onderhoud tussen koper en verkoper. (…)"
2.10. Bij e-mail van 12 augustus 2008 heeft [persoon 2] [persoon 1] het volgende medegedeeld:
"Onderstaand de punten welke worden meegenomen in de kennisgeving aan de VVE van het object La Grande Cour betreffende de kantoor-/bedrijfsruimten:
1. Aanbrengen van de benodigde buiten unit (airco) in de garage t.b.v. de koeling in de horecaruimte.
2. Mogelijke sparingen in de binnenwand in de kelder naar de parkeergarage t.b.v. distributie goederen en/of containerruimte.
3. Doorvoeringen nuts aansluitingen.
4. Aanbrengen riool afvoer diverse units.
5. Gevelwijziging / aanpassingen t.b.v. roosters en entree in de units met appartementrechtnummer 259 - 263.
6. Afvoerkanaal wijzigen in de units met appartementrechtnummer 260 en 262 op het dak en mogelijk in de schacht.
Indien voor bovenstaande punten (m.u.v. punt 2 en 6) toestemming gegeven wordt door de VVE van het onderhavige object, dan is Fortress bereid het object alsnog af te nemen.
De punten 2 en 6 zijn geen ontbindende voorwaarden. Wel gaat Fortress wat betreft punt 6 ervan uit dat indien het afvoerkanaal niet functioneert, Fortress met hulp van de City Cour Combination de betreffende installateur aansprakelijk zal stellen voor de kosten voor het aanpassen van het kanaal.
Voorts zal Fortress de aanvraag aanleveren bij de CCC medio volgende week, zodat de aanvraag / kennisgeving ingediend kan worden bij de beheerder Metea. (…)"
2.11. Bij e-mail van 15 augustus 2008 heeft [persoon 1] als volgt gereageerd:
"Dank je voor onderstaande. Toevoegingen vanuit Bar-Ca zijn:
- Mogelijkheid om luifels aan de gevel te bevestigen. Echter, dit lijkt mij een zaak van bar-ca zelf. Niets te maken met horeca casco verkoper.
Maar wel belangrijk:
- Mogelijkheid voor aanbrengen vetput.
Rest van de punten zijn akkoord."
2.12. Een brief van 1 oktober 2008 van [bedrijf 1] aan Fortress vermeldt het volgende:
"Als reactie op de door u overhandigde stukken sturen wij deze brief.
Delta Lloyd, de grootste participant binnen de Vereniging Van Eigenaren gaat nog niet akkoord met uw werkzaamheden. De reden hiervoor is, dat de overhandigde gegevens nog niet voldoende uitgewerkt zijn. De VVE verwacht volledig uitgewerkte tekeningen en specificaties.
Graag ontvangen wij spoedig de stukken, zoals beschreven in de bijlage ter controle.
De intentie van Delta Lloyd is, wanneer de stukken door [bedrijf 1] geaccordeerd zijn, medewerking te verlenen aan de plannen van Fortress. (…)"
2.13. De bijlage vermeldt het volgende:
"Bijlage:
Door Fortress aan te leveren stukken op verzoek van Delta Lloyd.
- Compleet installatietekenwerk.
- Complete specificaties van alle te gebruiken installatieonderdelen.
- Compleet overzicht en specificaties van alle bouwkundige aanpassingen.
- Complete specificaties van de brandveiligheidsmaatregelen.
- Constructieberekeningen (of akkoord van constructeur), van de sparingen door constructies.
- Positie van de vetvangput op tekening aangeven.
- Positie van alle gevelroosters op tekening aangeven."
2.14. Bij e-mail van 27 november 2008 heeft [persoon 2] [persoon 1] onder meer het concept voor een tussen de VVE van het complex (hierna: VVE) en Fortress te sluiten overeenkomst doen toekomen.
2.15. Bij e-mail van 10 december 2008 11:04 uur heeft [persoon 1] [persoon 2] het volgende medegedeeld:
"In de bijlage het besproken document, met daarop mijn op/aanmerkingen. Dit is onder voorbehoud van goedkeuring door onze jurist, maar dit betreft slecht eventuele aanpassingen in formulering.
Graag vernemen wij op korte termijn wat de uitkomst is met betrekking tot de kelder en mogelijke invulling door horeca. Deze uitkomst kan grote gevolgen hebben voor de exploitatie mogelijkheden en daarmee de insteek van de potentiële exploitant."
2.16. Bij e-mail van 10 december 2008 15:33 uur heeft [persoon 1] [persoon 2] het volgende medegedeeld:
"In mijn voorgaande mail (zie onderstaande) ben ik te voorbarig geweest. Onze juridische afdeling heeft gesteld dat zij absoluut akkoord moeten geven op het gehele document. Zij proberen het document voor het einde van de week te behandelen. Het gaat hierbij zowel om inhoudelijke punten, als om formulering."
2.17. Bij e-mail van 16 december 2008 heeft [persoon 2] [persoon 1] het volgende medegedeeld:
"Middels deze e-mail wil ik je graag als volgt informeren.
Morgen zit de verkoper van de bedrijfsruimten in La Grande Cour bij de VVE om akkoord te krijgen op de punten zoals vermeld in onderstaande e-mail.
Hiermee is de koopovereenkomst een feit conform onderstaande e-mail van 18 augustus 2008.
Verkoper is bereid hiervan af te wijken onder de navolgende condities:
- Koopsom € 5.450.000,- k.k.
- Transport in januari 2009.
- Bij transport zal koper het bedrag voldoen van € 5.000.000,-
Bij een verhuurde situatie (markt conform) binnen 1 jaar dient koper een totaal aanvullend bedrag van € 450.000,- te voldoen (te vermeerderen met BTW) als volgt verdeeld:
€ 125.000,- nadat 25 % verhuurd is.
€ 125.000,- nadat 50 % verhuurd is.
€ 100.000,- nadat 75 % verhuurd is.
€ 100.000,- nadat 100 % verhuurd is.
Indien na 1 jaar het object niet voor minimaal 75 % is verhuurd en er geen zicht is op verhuur op korte termijn (na 1 jaar), dient koper een totaal aanvullend bedrag te voldoen van € 250.000,--.
De koopsom zal dan € 5.250.000,-- k.k. bedragen.
- Overige voorwaarden blijven van kracht (zie koopovereenkomst d.d. 29 april 2008).
Indien koper niet voor het einde van deze (werk)week akkoord gaat met het bovengenoemde voorstel, dan zal de koopovereenkomst d.d. 29 april 2008 worden gehandhaafd. (…)"
2.18. Bij e-mail van 17 december 2008 heeft [persoon 2] [persoon 1] het volgende medegedeeld:
"In aanvulling op mijn e-mail van gisteren, tref je bijgaand aan de getekende overeenkomst door de VVE van La Grande Cour betreffende de werkzaamheden die koper wil uitvoeren in de bedrijfsruimten."
2.19. Bij e-mail van 19 december 2008 heeft [persoon 1] [persoon 2] het volgende medegedeeld:
"In navolging van onze gesprekken en in reactie op onderstaande berichten, stuur ik je deze email.
Wij, Fortress en Harvest, achten de koopovereenkomst dd 29 april 2008 niet meer van kracht, wegens volgende redenen:
- Overeengekomen datum levering niet haalbaar is gebleken door toedoen van verkoper.
- Na augustus 2008 hebben we niets meer vernomen over voortgang omtrent procedure richting VVE, ondanks diverse telefonische pogingen in overleg met de makelaar te komen, totdat Fortress/Harvest hier zelf op heeft aangedrongen.
- De kelder van het horecagedeelte blijkt niet geschikt voor horeca exploitatie conform bouwbesluit, dit is naar voren gekomen door een eigen meting. Doorsnede tekeningen zijn nooit verstrekt, noch was er tijdens de bezichtigingen mogelijkheid tot toegang tot de kelder. Dit heeft gevolgen voor de mogelijkheden van exploitatie en daarmee de economische waarde.
- Door de lange procedure is het fiat bij de financier verlopen, hetgeen tot gevolg heeft dat de financiering niet (meer) onvoorwaardelijk is. Daarnaast zullen de voorwaarden bij de financier zijn veranderd.
- Door de lange procedure de waarde van het object gedaald is.
- Door de lange procedure de verhuurmarkt ten nadele is veranderd.
Bovendien is de verstrekte en getekende overeenkomst van de VVE zonder voorafgaande goedkeuring op inhoud door Fortress/Harvest voorgelegd aan de VVE en getekend door de VVE, hetgeen betekent dat Fortress/Harvest deze als niet geldig achten.
Bovenstaande (gewijzigde) punten en herziene voorwaarden voor het sluiten van een onvoorwaardelijke koopovereenkomst, bespreken we graag in een persoonlijk gesprek met verkoper eind januari 2009. Tijdens dit gesprek zullen wij ons finale voorstel doen, teneinde tot overeenstemming te kunnen komen."
2.20. Bij e-mail van 2 februari 2009 heeft [persoon 1] [persoon 2] het volgende medegedeeld:
"Naar aanleiding van ons telefonisch contact stuur ik je deze email. Fortress is al geruime tijd er van overtuigd dat de koopovereenkomst dd 29 april 2008 niet meer van kracht is, zoals eerder gesteld. Bovendien ziet Fortress geen mogelijkheden meer om tot een nieuwe koopovereenkomst te kunnen komen, tenzij er op z’n minst een aanzienlijke herwaardering van het betreffende object kan plaatsvinden. Echter treedt Fortress niet meer in gesprek, tenzij verkopende partij bevestigt dat de koopovereenkomst dd 29 april niet meer van kracht is om misverstanden te voorkomen."
2.21. Bij brief van 17 februari 2009 heeft de raadsman van City Cour Fortress het volgende medegedeeld:
"(…) Tussen cliënte en Fortress Participations B.V. is in mei 2008 een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een aantal appartementsrechten met bijbehorende parkeerplaatsen in "La Grande Cour" op het Westerdokseiland in Amsterdam.
Cliënte heeft Fortress Participations B.V. hierbij de mogelijkheid geboden om een due diligence onderzoek te verrichten en om de koopovereenkomst gedurende een periode van 17 werkdagen na ondertekening ervan te ontbinden.
Bij brief van 19 juni 2008 heeft Fortress Participations B.V. laten weten dat de uitkomst van het door haar verrichte due diligence onderzoek haar - gedeeltelijk - niet convenieerde. Gedeeltelijk, omdat er in haar visie sprake zou zijn van een aantal "installatietechnische gebreken" aan het verkochte.
Hierbij heeft Fortress Participations B.V. laten weten dat zij (alsnog) af zou zien van de verwerving van het verkochte, indien voor deze (beweerdelijke) gebreken geen oplossing zou worden gevonden.
In de periode die hierop volgde, zijn de "installatietechnische gebreken" door partijen teruggebracht tot 7 - door Fortress Participations B.V. gewenste - bouwkundige aanpassingen, waarvoor de Vereniging van Eigenaren van het verkochte toestemming zou moeten geven.
Hierbij is door Fortress Participations B.V. bevestigd en onvoorwaardelijk toegezegd dat zij het gekochte conform de koopovereenkomst zou afnemen, indien de toestemming van de Vereniging van Eigenaren ten aanzien van 5 van deze bouwkundige aanpassingen zou worden verkregen.
Cliënte heeft zich voorts - met succes - ingespannen om die toestemming van de Vereniging van Eigenaren te verkrijgen en zij heeft zich vervolgens nog (eenmalig) bereid getoond om Fortress Participations B.V. ten aanzien van enkele in de koopovereenkomst tussen partijen gestelde voorwaarden tegemoet te komen.
Als donderslag bij heldere hemel heeft Fortress Participations B.V. hierop laten weten dat de koopovereenkomst in haar visie - door het enkele verstrijken van de tijd - niet meer van kracht zou zijn. Ook zou het verkochte (gedeeltelijk) niet geschikt zijn voor het overeengekomen gebruik.
Bij emailbericht van 2 februari j.l. heeft Fortress Participations B.V. vervolgens te kennen gegeven dat zij slechts dan bereid is om met cliënte in gesprek te treden, als cliënte zou erkennen dat de koopovereenkomst niet meer van kracht zou zijn.
Zelfs indien het Fortress Participations B.V. uit hoofde van de koopovereenkomst (nog steeds) vrij zou staan om een beroep te doen op de overeengekomen ontbindende voorwaarde, dan nog geldt dat daarvoor (de erkenning zijdens cliënte) natuurlijk geen enkele aanleiding bestaat.
Ten eerste niet, omdat aan het verkrijgen van de goedkeuring van de Vereniging van Eigenaren voor de door Fortress Participations B.V. gewenste bouwkundige aanpassingen (en daarmee het oplossen van de laatste openstaande punten) door partijen geen tijdslimiet is gesteld en cliënte wat dat betreft overigens voortvarend te werk is gegaan.
Ten tweede niet, omdat het verkochte zonder meer geschikt is voor het overeengekomen gebruik. (…)"
Namens cliënte verzoek - en zonodig sommeer - ik Fortress Participations B.V. dan ook om mij binnen twee dagen na heden schriftelijk te bevestigen dat zij de koopovereenkomst onvoorwaardelijk na zal komen en dat zij binnen twee weken na heden onvoorwaardelijk mee zal werken aan levering van het verkochte conform de koopovereenkomst. (…)"
3. Het geschil
3.1. City Cour vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
Fortress te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen op 29 april 2008, althans op 18 december 2008, tot stand gekomen koopovereenkomst door binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis de in die overeenkomst opgenomen koopsom te betalen, alsmede de wettelijke rente daarover vanaf 18 december 2008, althans vanaf 17 februari 2009, zijnde de datum van de eerste ingebrekestelling, en door mee te werken aan de levering van het object, althans een beslissing te nemen die de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
subsidiair:
te verklaren voor recht dat Fortress onrechtmatig jegens City Cour heeft gehandeld door de onderhandelingen op onaanvaardbare wijze af te breken en om Fortress te veroordelen om aan City Cour de schade als gevolg daarvan te vergoeden, waarbij de schade nader wordt opgemaakt bij staat en wordt vereffend volgens de wet, althans een beslissing te nemen die de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
in beide gevallen onder veroordeling van Fortress in de kosten van deze procedure.
3.2. Fortress voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van City Cour in de kosten van de procedure.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. City Cour vordert primair nakoming van een koopovereenkomst, subsidiair grondt zij haar vorderingen op onrechtmatige daad. City Cour stelt daartoe - kort weergegeven - het volgende. Tussen partijen is een koopovereenkomst tot stand gekomen. Fortress is uit hoofde van die koopovereenkomst gehouden het verkochte af te nemen en de koopprijs te betalen. Subsidiair stelt City Cour zich op het standpunt dat de onderhandelingen tussen partijen over die koopovereenkomst in een dusdanig vergevorderd stadium verkeerden, dat het afbreken daarvan door Fortress onaanvaardbaar en derhalve onrechtmatig was, zodat Fortress is gehouden tot het vergoeden van de schade die uit het eenzijdig afbreken van de onderhandelingen voortvloeit.
4.2. Tussen partijen is in confesso dat de door vertegenwoordigers van beide partijen ondertekende brief van 29 april 2008 van makelaar [persoon 2] de essentialia van een koopovereenkomst bevat. Onderdeel van die overeenkomst maakt uit het in de tekst van de brief vervatte voorbehoud van "een voor koper conveniërende uitkomst van het due dilligence onderzoek" (zie hiervoor onder 2.3).
4.3. Fortress heeft binnen de daartoe overeengekomen termijn aan City Cour medegedeeld dat de uitkomst van de due dilligence voor Fortress gedeeltelijk niet conveniërend was (zie hiervoor onder 2.4):
"Uit het bovenstaande blijkt dat de uitkomst van de due diligence ons gedeeltelijk niet conveniërend is."
4.4. Doordat Fortress zich tijdig op het gedeeltelijk niet conveniërend zijn van de uitkomst van de due dilligence had beroepen, kon ontbinding van de tot stand gekomen overeenkomst plaatsvinden. Fortress heeft aan de kennisgeving dat de uitkomst van de due diligence haar gedeeltelijk niet convenieerde echter toegevoegd de mededeling:
"Graag bespreken wij met u of het mogelijk is om een acceptabele oplossing te vinden voor de geconstateerde zaken. Indien en voor zover een voor ons aanvaardbare oplossing niet mogelijk is, beroepen wij ons hierbij op de gemaakte voorbehouden en zien wij af van de verwerving van het object tegen de huidige voorwaarden."
4.5. Uit de hiervoor weergegeven mededelingen van Fortress heeft City Cour mogen begrijpen dat Fortress bereid was om de transactie alsnog doorgang te laten vinden indien een voor Fortress aanvaardbare oplossing zou worden gevonden voor de in haar brief van 19 juni 2008 verwoorde problemen. Dat City Cour de inhoud van de brief van Fortress anders heeft begrepen, is gesteld noch gebleken.
4.6. De rechtbank is van oordeel dat City Cour na ontvangst van de e-mail van 11 juli 2008 van [persoon 1] niet gehouden was exclusiviteit ten behoeve van Fortress in stand te houden. Dat City Cour wel exclusiviteit heeft toegezegd, kan uit de overgelegde producties ook niet worden afgeleid. De feitelijke situatie is echter geweest dat de contacten tussen Fortress, in de persoon van haar medewerker [persoon 1], en City Cour, door tussenkomst van de door haar ingeschakelde makelaar [persoon 2], zijn gecontinueerd en dat betrokkenen er naar zijn blijven streven om de door Fortress benoemde problemen op te lossen opdat de transactie alsnog doorgang zou kunnen vinden. Uit de houding van City Cour nadien leidt de rechtbank af dat zij er alsnog mee instemde dat Fortress een voorwaardelijk beroep op het voorbehoud had gedaan.
4.7. Partijen verschillen van mening over de vraag of [persoon 1] aan [persoon 2] heeft toegezegd dat Fortress het object conform de oorspronkelijke koopovereenkomst zou afnemen, indien de toestemming van de VVE ten aanzien van bepaalde bouwkundige aanpassingen zou worden verkregen. In dit verband is van belang dat [persoon 2], als makelaar, in beginsel City Cour niet vertegenwoordigde, met dien verstande dat hij uiteraard wel boodschappen van City Cour aan Fortress kon overbrengen, terwijl medewerker [persoon 1] evenmin bevoegd was om Fortress te vertegenwoordigen. City Cour heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat zij erop heeft vertrouwd - en heeft mogen vertrouwen - dat [persoon 1] bevoegd was Fortress te vertegenwoordigen. Bewijsvoering omtrent de vraag of [persoon 1] al dan niet bepaalde toezeggingen aan [persoon 2] heeft gedaan, kan derhalve achterwege blijven. [persoon 1] was immers niet bevoegd om dergelijke rechtshandelingen namens Fortress te verrichten, hetgeen voor [persoon 2] (en City Cour) kenbaar was.
4.8. Uit een brief van 1 oktober 2008 met bijlage van [bedrijf 1] blijkt dat het niet eenvoudig was om toestemming van de VVE van het appartementencomplex te verkrijgen ter zake van de werkzaamheden die in de visie van Fortress zouden dienen te worden verricht om de beoogde horeca-exploitatie in het object mogelijk te maken (zie hiervoor onder 2.12 en 2.13). Fortress diende velerlei technische stukken op te (laten) stellen en aan de VVE ter beschikking te stellen. Dat daarmee tijd was gemoeid, is evident.
4.9. In december 2008 vond tussen [persoon 2] en [persoon 1] overleg plaats omtrent de tekst van een overeenkomst die gesloten zou kunnen worden tussen de VVE en Fortress teneinde zeker te stellen dat Fortress de noodzakelijke werkzaamheden in het object zou kunnen verrichten en de noodzakelijke voorzieningen zou kunnen aanbrengen (en in stand houden) om horeca-exploitatie mogelijk te maken. [persoon 1] wijst [persoon 2] er bij e-mail van 10 december 2008 op dat de juridische afdeling van Fortress akkoord moet geven op het betreffende document en dat zij proberen om het document voor het einde van de week te behandelen (zie hiervoor onder 2.16).
4.10. Bij e-mail van 16 december 2008 stelt [persoon 2] zich jegens [persoon 1] op het standpunt dat na verkregen akkoord van de VVE, de koopovereenkomst tussen City Cour en Fortress een feit is (zie hiervoor onder 2.17). Bij diezelfde e-mail deelt de makelaar mede dat City Cour bereid is van de koopovereenkomst af te wijken onder de in die e-mail aangegeven condities, maar dat indien Fortress niet voor het einde van die (werk)week akkoord gaat met dat voorstel, de koopovereenkomst van 29 april 2008 wordt gehandhaafd. [persoon 2] heeft de reactie van de juridische afdeling van Fortress op het concept van de tussen de VVE en Fortress te sluiten overeenkomst niet afgewacht, maar de concepttekst door de VVE laten ondertekenen en bij e-mail van 17 december 2008 aan [persoon 1] verzonden (zie hiervoor onder 2.18).
4.11. Bij e-mail van 19 december 2008 heeft [persoon 1] [persoon 2] medegedeeld dat in de visie van Fortress de koopovereenkomst van 29 april 2008 niet meer van kracht is (zie hiervoor onder 2.19). Als argumenten noemt [persoon 1] onder meer dat de overeengekomen datum van levering niet haalbaar is gebleken door toedoen van City Cour, dat door de lange procedure het fiat bij de financier is verlopen, de waarde van het object is gedaald en de verhuurmarkt te nadele is veranderd.
4.12. De rechtbank is met Fortress van oordeel dat zij in december 2008 niet meer gebonden was aan de koopovereenkomst zoals vervat in het stuk van 29 april 2008 van de makelaar. Bij het op 19 juni 2008 gedane beroep op het voorbehoud, welk voorbehoud naar het oordeel van de rechtbank als een ontbindende voorwaarde kan worden aangemerkt, heeft Fortress weliswaar aangegeven de ontbinding niet in te willen roepen indien een voor haar aanvaardbare oplossing zou kunnen worden gevonden voor de in de brief opgesomde probleempunten, maar daaruit heeft City Cour niet mogen afleiden dat er geen tijdslimiet verbonden was aan het vinden van die oplossing. Nog afgezien van het feit dat een dergelijke interpretatie in zijn algemeenheid niet in de rede zou liggen, bracht de overeengekomen transportdatum reeds mee dat na het verstreken zijn van die datum ongewijzigde uitvoering van hetgeen partijen waren overeengekomen niet meer mogelijk zou zijn. Immers, partijen zouden dan eerst overeenstemming dienen te bereiken over een andere transportdatum.
4.13. Het door partijen ondertekende stuk d.d. 29 april 2008 vermeldt als transportdatum 8 augustus 2008. City Cour heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat zij erop mocht vertrouwen dat Fortress reeds op voorhand akkoord was met verplaatsing van de overeengekomen transportdatum naar een zodanige datum in de toekomst als noodzakelijk zou blijken om een voor Fortress aanvaardbare oplossing voor de installatietechnische problemen te bewerkstelligen. Dat door (bevoegde vertegenwoordigers van) Fortress enigerlei toezegging in die zin aan City Cour is gedaan, is gesteld noch gebleken.
4.14. City Cour behoorde zich ervan bewust te zijn dat de transportdatum van groot belang zou kunnen zijn voor de mogelijkheid voor Fortress om het project op voor haar acceptabele voorwaarden te kunnen financieren. Voorts was City Cour ermee bekend dat Fortress een kandidaat-huurder voor de horeca-appartementen had. Dat tijdsverloop en zich wijzigende omstandigheden tot het verlies van interesse van die huurder zouden kunnen leiden, was voor City Cour eveneens voorzienbaar. City Cour heeft derhalve reeds ten tijde van de ontvangst van de brief van 19 juni 2008 kunnen - en behoren te - begrijpen dat door tijdsverloop de omstandigheden zodanig zouden kunnen wijzigen dat Fortress de transactie niet meer zou willen - of mogelijk zelfs kunnen - effectueren. Dat partijen naar oplossingen zijn blijven zoeken nadat de overeengekomen transportdatum onhaalbaar was gebleken, doet daar niet aan af.
4.15. Het afbreken van de onderhandelingen door Fortress in december 2008 acht de rechtbank niet onrechtmatig. Fortress verklaarde zich in de brief van 19 juni 2008 bereid om in overleg met City Cour te bezien of alsnog een voor Fortress aanvaardbare oplossing zou kunnen worden gevonden voor de door haar in het kader van de due dilligence benoemde problemen, welke meebrachten dat de uitkomst van de due dilligence haar niet convenieerde. Die toezegging van Fortress brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat Fortress gehouden was - mits City Cour op het aanbod van Fortress om nader onderzoek te verrichten inging - om zich ervoor in te spannen een dergelijke oplossing te vinden. Dat Fortress zich daartoe in de eerste weken - en zelfs maanden - na 19 juni 2008 niet naar behoren heeft ingespannen, kan uit de stellingen van City Cour en uit de overgelegde producties niet worden afgeleid.
4.16. De rechtbank begrijpt uit de door partijen overgelegde producties en uit de over en weer ingenomen stellingen dat beide partijen zich ervoor hebben ingespannen om een voor Fortress aanvaardbare oplossing te vinden, maar dat zulks in ieder geval op korte termijn niet mogelijk was. Een oplossing vereiste immers de medewerking van een of meer derden - in het bijzonder van de VVE van het appartementencomplex en mogelijk van individuele eigenaren van appartementen - die niet zonder meer gehouden waren om die medewerking te verlenen en die daartoe ook niet zonder meer bereid waren (zie hiervoor onder 2.12).
4.17. Op het moment dat de onderhandelingen werden afgebroken (december 2008) waren de omstandigheden waaronder Fortress de overeenkomst - in het tweede kwartaal van 2008 - had gesloten en waaronder zij had willen afzien van een beroep op de ontbindende voorwaarde aanmerkelijk gewijzigd. De overeengekomen transportdatum was onhaalbaar gebleken, de financiering was niet langer gegarandeerd en de beoogde huurder van de horeca-appartementen was afgehaakt. Dat de beoogde transactie mogelijk voor Fortress inmiddels minder aantrekkelijk was geworden, mede vanwege meer in de risicosfeer van Fortress liggende omstandigheden, doet niet af aan de vrijheid van Fortress om er in december 2008 voor te kiezen om te stoppen met het zoeken naar voor haar acceptabele oplossingen.
4.18. De slotsom is dat de vorderingen van City Cour zullen worden afgewezen. City Cour zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt City Cour in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Fortress bepaald op € 262,00 aan vast recht en op € 12.844,00 aan salaris voor de advocaat,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. C. Bouwman en mr. S.C.C. Hes-Bakkeren en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2010.?
1729/1694/336