Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 254597 / HA ZA 06-305
Vonnis van 6 oktober 2010
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. L.M. Schelstraete,
tegen
[gedaagde],
gevestigd te Zierikzee,
gedaagde,
advocaat mr. G.F. van den Ende.
Partijen blijven hierna aangeduid als [eiseres] en [gedaagde].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 oktober 2007 en de daarin genoemde processtukken;
- het deskundigenbericht d.d. 14 april 2008 van [deskundige 1] en
[deskundige 2];
- de correspondentie naar aanleiding van aanvullende vragen van [eiseres] aan de deskundigen, waaronder de brieven d.d. 4 juni 2008 en 14 oktober 2008 van
[deskundige 1];
- de conclusie na deskundigenbericht van [gedaagde], met productie;
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [eiseres], met producties;
- de rolbeschikking van 15 april 2009 waarbij pleidooi is toegestaan;
- het schriftelijk pleidooi met de pleitnota van [eiseres] en de pleitaantekening van
[gedaagde], beide stukken d.d. 16 december 2009;
- het schriftelijk pleidooi met de antwoordpleitnota's van beide partijen, beide stukken d.d. 30 december 2009.
1.2. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
inleiding
2.1. In het tussenvonnis van 17 oktober 2007 (hierna: het tussenvonnis) is onder meer overwogen dat op de levering van het paard '[het paard]' (hierna: het paard) de bepalingen van consumentenkoop van overeenkomstige toepassing zijn en dat aan [eiseres] consumentenbescherming toekomt.
Voorts is overwogen dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van non-conformiteit - zoals [eiseres] heeft gesteld en [gedaagde] heeft betwist - bepalend is of het paard bij aflevering tenminste over de eigenschappen beschikte die nodig zijn voor het beoefenen van de dressuursport. Hierbij is het verweer van [gedaagde] verworpen dat [eiseres] geen beroep toekomt op non-conformiteit omdat de gestelde gebreken bij de contractsluiting al kenbaar waren.
Geoordeeld is vervolgens dat een deskundigenbericht noodzakelijk is ter beantwoording van de vraag of de door [eiseres] gestelde stijfheidklachten voortvloeien uit "kissing spines" (in het ruggedeelte onder het zadel) en/of uit artrose van de nek van het paard, dan wel uit de combinatie van de beide gestelde gebreken, teneinde te kunnen vaststellen of die gebreken, indien bewezen, non-conformiteit opleveren. Een deskundigenbericht is ook noodzakelijk geoordeeld over de vraag of het verhelpen van luchtzuigen door middel van een operatie een omstandigheid is die in de weg staat aan de geschiktheid van het paard als lief en rustig dressuurpaard.
Tot slot is overwogen dat de stijfheidklachten (niet de gebreken zoals [eiseres] heeft aangevoerd) zich binnen zes maanden na aflevering hebben geopenbaard, maar dat niet duidelijk is wat de oorzaak van de klachten is. De behandeling van het paard na aflevering kan een rol hebben gespeeld bij deze klachten. Daarom is nog geen oordeel gegeven over de bewijslastverdeling.
2.2. Bij genoemd tussenvonnis is [deskundige 1] (hierna: [deskundige 1]) tot deskundige benoemd, waarbij aan hem de mogelijkheid is geboden zich te laten bijstaan door [deskundige 2] (hierna: [deskundige 2]). Op 14 april 2008 hebben [deskundige 1] en [deskundige 2] gezamenlijk het gevraagde deskundigenbericht uitgebracht.
2.3. [eiseres] heeft bezwaren geuit tegen de persoon van [deskundige 1] als de deskundige die het onderzoek heeft uitgevoerd. Omdat haar bezwaren tot gevolg kunnen hebben dat aan het deskundigenbericht geen of minder gewicht kan worden toegekend, zal eerst worden ingegaan op de bezwaren van [eiseres] tegen de benoeming van [deskundige 1].
bezwaren tegen de deskundige [deskundige 1]
2.4. [eiseres] heeft aangevoerd dat [deskundige 1] en [dierenarts] - de dierenarts die het paard heeft gekeurd (hierna: [dierenarts]) - samen hebben gewerkt aan het in april 2007 verschenen boek "De veterinaire keuring van het paard". Gelet op deze samenwerking is [eiseres] van mening dat haar recht op een onafhankelijke expertise mogelijk niet gewaarborgd is. Zij acht onzeker of [deskundige 1] voldoende afstand kan nemen van [dierenarts].
2.5. [gedaagde] bestrijdt dat [deskundige 1] partijdig is. Zij heeft er daarbij op gewezen dat [deskundige 1] het onderzoek samen met [deskundige 2] heeft verricht en dat de bevindingen van het Veterinair Beroepscollege op het beroep van [dierenarts] tegen de beslissing van het Veterinair Tuchtcollege de bevindingen van de deskundigen bevestigen.
2.6. In het deskundigenbericht is verwezen naar het door [eiseres] genoemde boek en is vermeld dat het tot stand is gekomen in nauwe samenwerking met een groot aantal Nederlandse keuringsdierenartsen. De omstandigheid dat [dierenarts] één van deze dierenartsen zou zijn, staat naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan de onpartijdigheid van [deskundige 1]. [eiseres] heeft niet naar voren gebracht dat [dierenarts] meer heeft bijgedragen aan de totstandkoming van het boek dan het genoemde grote aantal Nederlandse keurings¬dierenartsen, noch heeft zij aangegeven welke concrete feiten en omstandigheden overigens in de weg staan aan de onpartijdigheid van [deskundige 1]. Dit had wel op haar weg gelegen, te meer omdat zij tijdens de op 11 mei 2006 gehouden comparitie een voorkeur heeft uitgesproken voor benoeming van [deskundige 1], zo nodig bijgestaan door [deskundige 2]. Indien een partij wil terugkomen op een dergelijke keuze dient dit deugdelijk beargumenteerd te worden, zo mogelijk onderbouwd met documenten, waaruit bijvoorbeeld kan volgen wat de aard en de omvang van de bijdrage van [dierenarts] aan het boek is geweest.
[eiseres] heeft nog aangevoerd dat haar vrees dat haar recht op onafhankelijke expertise niet is gewaarborgd gerechtvaardigd is omdat de deskundigen zich in het rapport hebben uitgelaten over het acceptabel zijn van de niet expliciete vermelding van de zeer geringe röntgenologische veranderingen in het keuringsrapport. Daarbij heeft [eiseres] echter voorbij gezien aan de laatste vraag van de rechtbank aan de deskundigen. In antwoord op deze vraag hebben zij het van belang geoordeeld de rechtbank op de hoogte te stellen van de binnen hun beroepsgroep levende overtuiging en gelet op de door partijen gevoerde discussie is dat voorstelbaar.
2.7. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd niet tot het oordeel kan leiden dat [deskundige 1] niet over de vereiste onpartijdigheid beschikt. [eiseres] heeft verzocht alsnog een onafhankelijke internationale deskundige aan te wijzen. Gelet op het oordeel dat [deskundige 1] geacht moet worden onpartijdig en onafhankelijk in zijn onderzoek te zijn, ziet de rechtbank geen grond voor benoeming van een andere deskundige.
2.8. De bezwaren van [eiseres] tegen de persoon van de deskundige worden derhalve niet gehonoreerd. Omdat [eiseres] van mening is dat de deskundigen haar aanvullende vragen ten onrechte niet hebben beantwoord, komt hierna aan de orde op welke wijze het rapport tot stand is gekomen.
totstandkoming van het deskundigenbericht
2.9. Het concept van het deskundigenbericht is aan beide partijen toegezonden, waarbij hen de mogelijkheid is gegeven op de uitkomsten van het onderzoek te reageren. Alleen [eiseres] heeft hiervan gebruik gemaakt. Zij heeft in een brief van 12 maart 2008 meerdere vragen gesteld en opmerkingen geplaatst. In het definitieve rapport is vermeld dat deze vragen en opmerkingen zijn meegenomen voor zover zij direct betrekking hebben op de voorgelegde vragen. [deskundige 1] heeft bij brief van 4 juni 2008 meegedeeld dat beantwoording van de overige vragen - die verder gaan dan een verzoek om explicitering van de antwoorden op de door de rechtbank gestelde vragen - tot een nieuwe tijdsinvestering leidt. Hij is na overmaking van een aanvullend voorschot bereid ook deze vragen van [eiseres] te beantwoorden en op haar opmerkingen te reageren. De rechtbank heeft [eiseres] verzocht dit aanvullende voorschot te betalen, maar zij heeft meegedeeld dat zij daartoe niet wenst over te gaan. Nu in het tussenvonnis expliciet is vermeld dat bij achterwege blijven van storting van het voorschot de zaak naar de rol zal worden verwezen, wat betekent dat de deskundige niet overgaat tot het opgedragen onderzoek, was [deskundige 1] niet gehouden de nadere vragen van [eiseres] te beantwoorden alvorens een aanvullend voorschot was betaald. Het deskundigenonderzoek is daarom als afgerond te beschouwen.
2.10. [eiseres] heeft naar aanleiding van het deskundigenbericht [deskundige 3] (hierna: [deskundige 3]) opdracht gegeven tot het verrichten van klinisch onderzoek en het beoordelen van de röntgenopnamen van 29 oktober 2005. De rechtbank overweegt hieromtrent dat aan het oordeel van een partijdeskundige in beginsel minder waarde kan worden gehecht dan aan het oordeel van door de rechtbank benoemde deskundigen. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een partijdeskundige is immers niet gewaarborgd en evenmin is gewaarborgd dat de beginselen van hoor en wederhoor worden toegepast. Zo heeft [gedaagde] terecht aangevoerd dat zij niet in de gelegenheid is geweest vragen te stellen aan deze deskundige, noch heeft kunnen reageren op een concept van het rapport dat [eiseres] heeft overgelegd. Daarnaast heeft de rechtbank geen zicht gehad op de totstandkoming van het rapport, noch invloed kunnen uitoefenen op de wijze van totstandkoming. De uitkomsten van dit onderzoek zullen daarom met inachtneming van de beperkingen die daaraan inherent zijn in de beoordeling worden betrokken.
Dit geldt ook voor de bevindingen van de door [eiseres] ingeschakelde [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) en [pe[persoon 2] (hierna: [persoon 2]) en de door [gedaagde] ingeschakelde [persoon 3].
2.11. [eiseres] heeft nog opgemerkt dat zij betwijfelt of de video-opnamen van het paard in de beoordeling zijn betrokken. In de brief van [deskundige 1] d.d. 14 oktober 2008 is echter onder meer vermeld dat hij de video- en röntgenopnamen heeft bestudeerd. Het wordt er daarom voor gehouden dat de video-opnamen - die onderdeel uitmaken van het proces¬dossier waarvan ook de rechtbank heeft kennisgenomen - zijn betrokken in het onderzoek van de deskundigen.
het deskundigenbericht
2.12. De deskundigen hebben de gestelde vragen als volgt beantwoord:
"a. Hoe beoordeelt u de röntgenopnamen van 5 september 2005, welke zijn gemaakt van de rug van het paard '[het paard]', en kunt u aangeven of en in welke mate op deze opnamen zichtbaar is of het paard lijdt aan 'kissing spines'?
Op de röntgenopnamen van 5 september 2005 is sprake van zeer geringe röntgenologische veranderingen (lichte sclerosering) ter hoogte van de doornuitsteeksels van de 12e en de 13e borstwervel, Thoracale 12 en 13 (in lekentermen ook vaak rugwervels genoemd). Deze bevindingen passen mogelijk in het beeld van 'kissing spines'. Er is echter geen uitspraak te doen of het dier hier ook aan 'lijdt'. De betreffende zeer geringe veranderingen worden regelmatig bij paarden zonder enige klinische klacht gezien.
b. Hoe beoordeelt u de röntgenopnamen van de rug en nek van het paard '[het paard]', welke zijn gemaakt door [persoon 1] / [persoon 2] op 29 oktober 2005? Kunt u aangeven of en in welke mate op deze opnamen zichtbaar is of het paard lijdt aan 'kissing spines'?
De röntgenopnamen van de rug die gemaakt zijn op 29 oktober 2005 geven een röntgenologisch beeld dat identiek is aan de opnamen van 5 september 2005. De röntgenopnamen van de hals van 29 oktober 2005 geven röntgenologisch geen duidelijke afwijkingen te zien. Met behulp van röntgenopnamen is sowieso nooit te beoordelen of een paard lijdt aan 'kissing spines', dat kan alleen bij een paard met klinische klachten door middel van uitgebreid klinisch onderzoek en bijvoorbeeld een diagnostische anesthesie (verdoving om te zien of de doornuitsteeksels van de rugwervels inderdaad de klinische klacht veroorzaken).
c. Kunt u aangeven of en zo ja in welke mate, de 'kissing spines' waarneembaar op de röntgenopnamen van 5 september 2005 zijn toegenomen/gelijk gebleven/afgenomen anderszins gewijzigd op de röntgenopnamen van 29 oktober van [persoon 1]/[persoon 2]?
De röntgenbeelden van 5 september en van 29 oktober 2005 geven geen veranderingen ten opzichte van elkaar te zien.
d. Zo er een wijziging is opgetreden, kunt u daarvoor een verklaring geven? Kunt u aangeven in hoeverre de eventuele wijziging is veroorzaakt door enig onjuist behandelen van het paard '[het paard]' na 12 september 2005?
Niet van toepassing, zie c.
e. Kunt u aangeven hoe groot de kans is dat de vastgestelde afwijkingen aan 'spines' en nek van het paard hebben geleid tot de blijkens overweging 6.17 geconstateerde stijfheidklachten van het paard?
Neen. In de hals is naar onze mening geen sprake van duidelijke röntgenologische veranderingen en de zeer geringe röntgenologische veranderingen van de doornuitsteeksels van de rugwervels zijn niet te relateren aan klinische klachten. Alleen een uitgebreid klinisch onderzoek met aanvullend een diagnostische anesthesie van de betreffende locatie, op hetzelfde tijdstip uitgevoerd als waarop de röntgenopnamen gemaakt zijn, zou een relatie kunnen aantonen. [dierenarts] heeft op 5 september 2005 geen klinische veranderingen gevonden en ook de koopster heeft de eerste maand geen problemen gerapporteerd.
f. In hoeverre kunnen de stijfheidklachten van het paard bij de bezichtiging verband houden met 'kissing spines'?
Zie onder punt e.
g. Is er een relatie te leggen tussen de röntgenologische bevindingen ('kissing spines') en de mate van de klinische klachten (waaronder pijn- en stijƒheidklachten) van het paard?
Er is, zeker op dit moment achteraf, geen relatie te leggen tussen de klinische klachten en de röntgenologische bevindingen. 1n het boek 'De veterinaire keuring van het paard' (Uitgeverij Libre, Leeuwarden, 2007), een uitgave die tot stand is gekomen in nauwe samenwerking met een groot aantal Nederlandse keuringsdierenartsen, staat over dit onderwerp op pg. 71: 'Helaas is het röntgenologisch beeld van 'kissing spines' niet bewijzend dat dit ook de oorzaak van een pijnlijke rug is. Het blijft daarom lastig de klinische betekenis van een pijnlijke rug en de eventuele röntgenbeelden goed te interpreteren'.
h. Kunt u aan de hand van de gemaakte röntgenopnamen zowel op die van 5 september 2005 als op die van oktober 2005 aangeven of sprake is van arthrose?
Er zijn naar onze mening op de aangeleverde foto's van september en oktober 2005 geen aanwijzingen voor arthrotische veranderingen van de halswervels.
i. Hoe groot is de kans dat rugproblemen (de pijn- en stijfheidklachten, al dan niet in combinatie met 'kissing spines' en/of arthrose) van het paard zijn veroorzaakt door [eiseres] zelf en dat deze problemen te wijten zijn aan verkeerde trainingsmethoden, te weinig of verkeerde beweging, verkeerde voeding, te weinig of te veel weidegang dan wel overbelasting? Kunt u dit concreet toelichten met eventuele voorbeelden betreffende het paard '[het paard]' en aangeven op welke wijze deze rugproblemen dan zijn ontstaan en op welke wijze dit zichtbaar is?
Rugproblemen kunnen bij paarden op velerlei wijze ontstaan. Verkeerde trainingsmethoden, verkeerde of onvoldoende beweging, overbelasting, verkeerde voeding en vele andere factoren kunnen binnen enkele dagen tot weken bij paarden tot ernstige pijn- en/of stijfheidklachten leiden. Er is echter in het onderhavige geval geen uitspraak te doen over het oorzakelijk verband tussen de geringe röntgenologische veranderingen en de klinische klachten, noch over de invloed van andere factoren op (het ontstaan van) de klinische problemen.
j. Kunt u aangeven of en op welke wijze en in hoeverre de rugproblemen verholpen kunnen worden dan wel of er sprake is van een onherstelbaar gebrek.
De röntgenologische veranderingen zijn zeer gering en zijn niet vaststaand gerelateerd aan de klachten. Eventueel chirurgisch ingrijpen lijkt dus niet zinvol. Klinische rugproblemen kunnen, afhankelijk van de omstandigheden, door middel van aangepaste arbeid, fysiotherapie, gerichte tijdelijk pijnstilling etc. vaak goed herstellen. Gezien het feit dat het probleem in 2005 speelde hebben wij het niet zinvol geoordeeld het paard in 2008 opnieuw te onderzoeken.
k. Kunt u aangeven of het paard op 5 september 2005, gelet op de röntgenologische bevindingen en de latere klinische klachten, geschikt was voor de dressuursport?
Er zijn geen aanwijzingen dat '[het paard]' op 5 september 2005 niet geschikt was voor de dressuursport. Op 5 september 2005 heeft de erkende keuringsdierenarts [dierenarts] bij zijn onderzoek geen klinische klachten geconstateerd en hij heeft het paard positief beoordeeld. De zeer geringe, hiervoor besproken, röntgenologische veranderingen hoeven geen enkele klinische betekenis te hebben. Er staat dus geenszins vast dat de klinische klachten zoals beschreven door mw. [eiseres] gerelateerd zijn aan de gevonden zeer geringe röntgenologische veranderingen.
l. Wat is naar uw oordeel de betekenis voor de waarde van het paard en de bruikbaarheid als dressuurpaard van de bij aflevering bij het paard aanwezige gebreken?
Er is, voor zover wij terugkijkend naar alle gegevens en het keuringsrapport van [dierenarts] kunnen beoordelen, op het moment van de veterinaire keuring geen sprake van aanwezige gebreken. Wij kunnen dus geen waardevermindering vaststellen op basis van bij aflevering bij het paard aanwezige gebreken.
m. Is het verhelpen van een stalondeugd (in casus: luchtzuigen) door middel van een operatie een omstandigheid die in redelijkheid in de weg staat aan de geschiktheid van het paard als lief en rustig dressuurpaard?
Neen. Een luchtzuiger operatie kan leiden tot een minder fraaie halslijn van de onderzijde en de klacht 'luchtzuigen' kan soms toch recidiveren. Dit heeft echter naar ons oordeel geen invloed op de geschiktheid als 'lief en rustig dressuurpaard'.
n. Welke opmerkingen zijn naar het oordeel van de deskundige verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?
Het is naar onze mening acceptabel dat bij de veterinaire keuring op 5 september 2005 de zeer geringe röntgenologische veranderingen aan de doornuitsteeksels van de rugwervels niet expliciet zijn vermeld, omdat dergelijke, zeer geringe veranderingen bij vele paarden kunnen worden gevonden zonder dat er klinische klachten aanwezig zijn. Een dergelijk geringe mate van 'kissing spines' wordt vaker als 'passend binnen het normaalbeeld' geaccepteerd.".
2.13. Hierna zal mede aan de hand van de uitkomsten van het deskundigenonderzoek worden beoordeeld of het paard bij aflevering aan de overeenkomst beantwoordde. De door [eiseres] gestelde gebreken kissing spines en artrose, worden eerst besproken. Daarna zal aan de orde komen of de luchtzuigeroperatie in de weg staat aan de geschiktheid van het paard voor de dressuursport.
non-conformiteit
2.14. Voor toewijzing van de vordering is vereist dat vast komt te staan dat het paard bij de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde.
Zoals in het tussenvonnis in 6.8 is weergegeven, heeft [eiseres] aangevoerd dat het paard bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde vanwege kissing spines, artrose in de nekwervels en een stalgebrek / operatie luchtzuigen. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro dient [eiseres] te bewijzen dat het paard aan deze aandoeningen lijdt en dat daarvan reeds bij aflevering sprake was. Eerst indien vast staat dat sprake is van een afwijking van het overeengekomene en hiervan binnen zes maanden na aflevering is gebleken, geldt de regeling van art. 7:18 lid 2 BW Pro. Hierbij verdient opmerking dat in het tussenvonnis onder 6.17 is overwogen dat vast staat dat [eiseres] al binnen een maand na de aflevering stijfheidklachten heeft geconstateerd, maar dat eveneens is overwogen dat daartegenover staat dat het paard een levend wezen is, wiens veterinaire toestand kan zijn beïnvloed door factoren na de aflevering. Ten aanzien van de vraag in hoeverre daarvan bij de stijfheidklachten sprake is en om te beoordelen of die klachten voortvloeien uit "kissing spines" en/of uit artrose van de nek van het paard, dan wel uit de combinatie van de beide gestelde gebreken, is het deskundigenonderzoek gelast. Immers, een levend dier als een paard dat wordt gebruikt voor de dressuursport zal op enig moment stijfheidklachten kunnen hebben zonder dat het daardoor gebrekkig is of niet meer beschikt over de eigenschappen die nodig zijn voor het beoefenen van de dressuursport. Dat de door [eiseres] - kort na de aflevering - geconstateerde stijfheidklachten hun oorzaak vinden in reeds bij de aflevering bestaande gebreken is dan ook geenszins een gegeven. Dit vindt bevestiging in een door [gedaagde] overgelegd e-mailbericht van [eiseres] waarin zij omstreeks 16 september 2005 heeft meegedeeld dat het paard "a very good boy" is en dat zij het fijn vindt om met hem te werken. Zij heeft in dit bericht niets gemeld over stijfheid.
2.15. kissing spines
2.15.1. De deskundigen hebben de röntgenopnamen van 5 september 2005 en van 29 oktober 2005 beoordeeld en aangegeven dat deze opnamen geen veranderingen ten opzichte van elkaar laten zien. Zij hebben als hun bevinding gemeld dat bij het paard sprake was van zeer geringe röntgenologische veranderingen ter hoogte van de doornuitsteeksels van de 12e en 13e borstwervel, welke veranderingen regelmatig worden gezien bij paarden zonder enige klinische klacht. Hun deskundige mening is dat deze veranderingen niet zijn te relateren aan klinische klachten. Zij maken daarbij de kanttekening dat uit röntgenopnamen alleen niet kan worden vastgesteld dat het paard leed aan kissing spines en dat daarvoor klinisch onderzoek nodig is welk onderzoek gelijktijdig had moeten plaatsvinden met het nemen van de foto's. De rechtbank begrijpt dit laatste aldus dat naar het oordeel van de deskundigen klinisch onderzoek thans - enkele jaren na levering - niet meer zinvol is en dat zij een dergelijk onderzoek daarom niet hebben uitgevoerd.
2.15.2. Uit het keuringsrapport van [dierenarts] blijkt dat [dierenarts] klinisch onderzoek heeft uitgevoerd toen hij het paard keurde (dus op of omstreeks dezelfde dag als de dag waarop de röntgenopnamen zijn gemaakt). [dierenarts] heeft geen klinische klachten gevonden die wijzen op kissing spines. [eiseres] betwist niet dat [dierenarts] dergelijke klachten niet heeft gevonden, maar stelt dat [dierenarts] naar aanleiding van de op de röntgenopnamen zichtbare veranderingen nader (klinisch) onderzoek had moeten verrichten. Zij baseert zich daarbij op het oordeel van de deskundigen dat alleen door uitgebreid klinisch onderzoek kan worden vastgesteld of het paard lijdt aan kissing spines. Zij heeft vanwege vervelende ervaringen in het verleden [dierenarts] ook expliciet verzocht de rug te onderzoeken. Dit betoog slaagt niet. Uit het deskundigenonderzoek blijkt dat de aangetroffen veranderingen zeer gering zijn en binnen het normale beeld passen. Voor een nader onderzoek was dan ook onvoldoende grond. Ten overvloede wordt overwogen dat deze conclusie bevestiging vindt in de beslissing van het Veterinaire Beroepscollege tot ongegrondverklaring van de door [eiseres] tegen [dierenarts] ingediende klacht.
2.15.3. Op grond van het deskundigenrapport en de bevindingen van [dierenarts] valt dan ook niet vast te stellen dat het paard klachten ondervond als gevolg van kissing spines. Deze conclusie sluit aan bij de bevindingen van de door [gedaagde] aangezochte deskundige [persoon 3]. Hij heeft geoordeeld dat het röntgenologisch beeld past in dat van een milde vorm van "overriding"/kissing spines, maar dat dit beeld kan passen bij een toevalsbevinding zonder klinische betekenis en dat het beeld een regelmatig voorkomende bevinding is bij paarden met geen enkele klacht.
Ter onderbouwing van haar standpunt dat het paard wel lijdt aan kissing spines heeft [eiseres] verwezen naar de bevindingen van [deskundige 3]. [deskundige 3] heeft het paard echter eerst op 25 mei 2009 klinisch onderzocht. Zijn bevindingen kunnen daarom niet dienen als onderbouwing dat het paard bij aflevering leed aan kissing spines. Dat geldt te meer nu ook [deskundige 3] - zoals blijkt uit zijn door [eiseres] overgelegde brief van 8 maart 2009 - van oordeel is dat de afwijkingen de problemen kúnnen veroorzaken, maar dat nader onderzoek vereist is. Hij concludeert derhalve niet onomwonden dat dit ook daadwerkelijk het geval is. Verder blijkt uit die brief dat [deskundige 3] uitsluitend de röntgenopnamen van 27 oktober 2005 heeft bestudeerd.
2.15.4. De bevindingen van de door [eiseres] ingeschakelde deskundige [persoon 2] leiden evenmin tot een ander oordeel. Hij heeft op 25 november 2005 geconstateerd dat bij het paard sprake is van veranderingen in de borstwervels en dat deze veranderingen de capaciteiten van het paard in de toekomst negatief kúnnen beïnvloeden, wat bij een dressuurpaard een ernstig probleem kán worden.
2.15.5. Ook de dierenarts van [eiseres], [persoon 1], geeft in zijn brief van 6 november 2005 in het algemeen te kennen dat kissing spines een relatief frequente bevinding is, dat het effect van kissing spines op het prestatievermogen van het paard heel verschillend is en dat alleen klinisch onderzoek kan uitwijzen of het paard aan de overeenkomst beantwoordt. In zijn brief van 14 november 2005 geeft hij vervolgens te kennen dat hij bij klinisch onderzoek op 27 oktober pijnlijkheid en beperkte beweeglijkheid van de rug heeft geconstateerd. Zijn conclusie dat het paard ongeschikt is voor de dressuursport baseert hij echter naast dat klinische onderzoek en de radiologische bevindingen tevens op de door [eiseres] gemelde waarnemingen (stijf, onberijdbaar, steigert), waarbij niet duidelijk wordt hoe de genoemde factoren zich tot elkaar verhouden.
2.15.6. Gelet op de door de deskundigen gegeven kwalificatie als zeer geringe röntgenologische veranderingen die regelmatig worden gezien bij paarden zonder enige klinische klacht, in combinatie met het gegeven dat [dierenarts] geen klinische klachten heeft vastgesteld, is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de geconstateerde stijfheidklachten zijn veroorzaakt door kissing spines. De hiervoor besproken bevindingen van de door [eiseres] ingeschakelde artsen doen hieraan onvoldoende af.
2.16. artrose van de nekwervels
2.16.1. Bij de aankoopkeuring op 5 september 2005 zijn geen röntgenopnamen gemaakt van de hals van het paard. [eiseres] heeft die opnamen op 29 oktober 2005 laten maken. In het deskundigenbericht is vermeld dat op de röntgenopnamen van de hals van 29 oktober 2005 geen aanwijzingen zijn te vinden voor artrotische veranderingen van de halswervels. De door [eiseres] ingeschakelde deskundigen komen op basis van dezelfde opnamen tot een andere conclusie. [persoon 1] constateert artrotische veranderingen aan borst- en halswervels. Zoals hiervoor reeds is overwogen, wordt uit zijn conclusies echter niet duidelijk in hoeverre deze veranderingen de stijfheidklachten veroorzaken. [persoon 2] meldt "alterations of the cervical spine", in de vorm van "massive enlargement and increased bone density". Hij voegt daaraan evenwel toe: "Such joint alterations may cause clinical problems […]".
2.16.2. In het licht van hetgeen hiervoor onder 2.10. ten aanzien van partijdeskundigen is overwogen, komt aan het oordeel van [deskundige 1] en [deskundige 2] doorslaggevende betekenis toe. Daar komt bij dat de door [eiseres] geconsulteerde deskundigen geen directe relatie leggen tussen de radiologische bevindingen en de klachten. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat niet vast staat dat de geconstateerde stijfheidklachten zijn veroorzaakt door artrose van de nekwervels.
2.17. stalgebrek / operatie luchtzuigen
2.17.1. De deskundigen hebben aangegeven dat de luchtzuigeroperatie, ondanks dat de klacht "luchtzuigen" soms kan recidiveren, geen invloed heeft op de geschiktheid van het paard voor de dressuursport. [eiseres] heeft aangevoerd dat wel sprake is van een gebrek, juist omdat luchtzuigen kan recidiveren en dat zeer nadelige gevolgen kan hebben voor de gezondheid van het paard.
2.17.2. De rechtbank gaat voorbij aan het standpunt van [eiseres]. Zij heeft niet aangevoerd dat het paard ten tijde van de aflevering leed aan luchtzuigen en evenmin dat dit stalgebrek zich later heeft voorgedaan, zodat wordt aangenomen dat het door haar gestelde gezondheidsrisico zich niet heeft verwezenlijkt. De enkele, niet anders dan met de aanduiding "soms" gekwantificeerde, mogelijkheid dat de klachten kunnen recidiveren, acht de rechtbank onvoldoende voor het oordeel dat het paard ongeschikt is als dressuurpaard.
2.17.3. Nu de rechtbank van oordeel is dat het paard ondanks de luchtzuigeroperatie niet ongeschikt is voor het doel waarvoor [eiseres] het paard heeft gekocht, is er - zoals in het tussenvonnis in 6.15 is overwogen - geen aanleiding aan [gedaagde] bewijs op te dragen van haar stelling dat zij [eiseres] heeft meegedeeld dat het paard is geopereerd aan dit stalgebrek (zie hierover overigens ook hetgeen hierna in 2.22. wordt overwogen).
2.18. conclusie met betrekking tot non-conformiteit
2.18.1. Uit het voorgaande volgt dat de stelling van [eiseres] dat de stijfheidklachten bij het paard zijn veroorzaakt door kissing spines of artrose niet is vast komen te staan. Evenmin is vast komen te staan dat de omstandigheid dat het paard een luchtzuigeroperatie heeft ondergaan meebrengt dat het niet aan de overeenkomst beantwoordt. Daarom wordt niet toegekomen aan het wettelijk vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW Pro.
2.18.2. [eiseres] heeft de rechtbank nog verzocht een nieuw onderzoek door een (internationale) deskundige te bevelen. Hiervoor is geen aanleiding. Het is in strijd met een goede procesorde de uitkomsten van een deskundigenbericht dat tot stand is gekomen met inachtneming van de daaraan te stellen processuele waarborgen, terzijde te stellen omdat die uitkomsten niet stroken met de mening van de op dit punt in het ongelijk te stellen partij. Daarnaast wordt nader klinisch onderzoek na zoveel jaren niet zinvol geacht omdat het niet kan bijdragen aan bewijslevering dat het paard bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. [eiseres] heeft bovendien tijdens de comparitie van partijen aangegeven dat het aan [deskundige 1] kon worden overgelaten of hij klinisch onderzoek zou (laten) uitvoeren en [deskundige 1] heeft hiertoe geen aanleiding gezien, zodat ook dit reden is om geen nader onderzoek te gelasten.
2.19. Overwogen wordt dat vast staat dat bij het paard stijfheidklachten zijn geconstateerd, maar dat slechts door middel van veterinair onderzoek kan worden vastgesteld of het paard bij aflevering of binnen zes maanden daarna leed aan de door [eiseres] gestelde medische aandoeningen. Dit blijkt ook uit het deskundigenrapport. Daarom wordt voorbijgegaan aan het aanbod van [eiseres] en [gedaagde] om getuigen te doen horen die kunnen verklaren over het gedrag van het paard voorafgaand aan, bij, en het eerste half jaar ná, de aflevering.
dwaling
2.20. [eiseres] stelt dat zij heeft gedwaald doordat [gedaagde] haar onjuiste inlichtingen heeft verschaft door haar te garanderen dat het paard gezond was en omdat [gedaagde] haar daarnaast niet heeft ingelicht over de luchtzuigeroperatie. [eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat het paard niet gezond is omdat er afwijkingen zichtbaar zijn op de röntgenopnamen die door [dierenarts] zijn vervaardigd en zij daarvan op de hoogte had moeten worden gesteld. Daarnaast is [eiseres] van mening dat zij geïnformeerd had moeten worden over de luchtzuigeroperatie omdat luchtzuigen kan recidiveren en dat zeer nadelige gevolgen kan hebben voor de gezondheid van het paard. Zij zou het paard nooit hebben gekocht als zij van deze gebreken zou hebben geweten.
2.21. Gelet op hetgeen in 2.15.1. en 2.15.6. is overwogen - te weten dat in september en oktober 2005 bij het paard sprake was van zeer geringe röntgenologische veranderingen, welke veranderingen niet zijn te relateren aan klinische klachten - kan niet gezegd worden dat [gedaagde] [eiseres] had behoren in te lichten over deze röntgenologische veranderingen dan wel dat zij niet had mogen mededelen dat het paard gezond was. Weliswaar heeft [gedaagde] veel ervaring met paarden en kende zij het onderhavige paard goed, maar zij mocht als niet-medicus afgaan op het deskundig oordeel van dierenarts [dierenarts] dat de röntgenopnamen van de rug normaal waren. Omtrent de volgens [eiseres] gegeven garantie dat het paard gezond is, wordt voorts nog opgemerkt dat daaronder niet valt dat het paard geen stijfheidklachten zou mogen hebben. Een levend dier kan vanwege allerlei oorzaken stijf zijn zonder dat hij hierdoor niet langer gezond is.
2.22. Voor wat betreft het gestelde niet informeren over de luchtzuigeroperatie wordt verwezen naar hetgeen is overwogen in 2.17.2. Voorts wordt overwogen dat in het keuringsrapport van [dierenarts] "surgery performed" is vermeld. Anders dan tijdens de comparitie namens [eiseres] is aangevoerd, laten deze bijgeschreven woorden achter de voorgedrukte standaardzin "during the examination there were no indications of vices" zich moeilijk uitleggen in die zin dat er geen operatie is uitgevoerd. Dat zou een onnodige aanvulling zijn. De bijgeschreven woorden laten zich lezen als een nuancering van de standaardzin waaraan de betekenis toekomt dat een operatie is uitgevoerd in verband met "vices" (stalondeugden). Hiermee is niet gezegd dat [eiseres] wist dat deze operatie betrekking had op luchtzuigen en niet op een andere stalondeugd. Echter, het had op de weg van [eiseres] gelegen verder te informeren indien zij van mening was dat deze informatie onvoldoende of onduidelijk was. Nu zij dat achterwege heeft gelaten dient voor haar rekening te blijven dat zij - zoals zij stelt - niet op de hoogte was van de luchtzuiger¬operatie.
onrechtmatige daad
2.23. [eiseres] stelt dat [gedaagde] ten opzichte van haar onrechtmatig heeft gehandeld door haar foutieve informatie over het paard te verstrekken. [gedaagde] heeft haar niet de volledige waarheid verteld over de gezondheid en rijcapaciteiten van het paard. Daarnaast heeft zij [eiseres] willen verleiden het paard terug in de verkoop te geven onder de uitdrukkelijke garantie dat het paard gezond is, terwijl beiden weten dat dit niet het geval is. Dit alles is in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is.
2.24. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is niet komen vast te staan dat het paard bij de aflevering leed aan de door [eiseres] gestelde medische aandoeningen. Derhalve kan niet worden gezegd dat [gedaagde] jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld. Noch de gezondheid, noch de rijcapaciteiten van het paard ten tijde van de aflevering geven daartoe aanleiding. Evenmin is onder die omstandigheden als onrechtmatig te beschouwen dat [gedaagde] heeft aangeboden het paard aan haar terug in de verkoop te geven onder de uitdrukkelijke garantie dat het paard gezond was.
overig
2.25. Nu de rechtbank van oordeel is dat niet is komen vast te staan dat het paard ten tijde van de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde, zal de vordering van [eiseres] om voor recht te verklaren dat deze overeenkomst is ontbonden dan wel vernietigd dan wel dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld worden afgewezen. Ook de vordering tot ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomst zal worden afgewezen. De vorderingen tot weer in bezitneming van het paard, restitutie van de koopsom en vergoeding van de schade en buitengerechtelijke kosten delen het lot van deze afgewezen vorderingen.
2.26. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden vastgesteld op:
- vast recht € 825,00
- deskundigen 1.400,00
- salaris advocaat 4.023,00 (4,5 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 6.248,00
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. wijst de vorderingen af,
3.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden vastgesteld op € 6.248,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Rutten, mr. N. Doorduijn en mr. M.J.J. Visser en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2010.?
2066/209/1876/1884