Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 10/3388 VBC-T2
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
[A], wonende te [woonplaats], verzoeker,
gemachtigde mr. A.H. Beekhuizen,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigden mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 19 augustus 2010 heeft AFM aan verzoeker een bestuurlijke boete opgelegd van € 96.000,- wegens overtreding van artikel 5:48, zesde en zevende lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en hem medegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van dat besluit voor zover het ziet op het openbaar maken van de boeteoplegging.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 7 oktober 2010. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
2 Overwegingen
2.1 Verzoeker, die voordien gekwalificeerd aandeelhouder was van [B], is op […] tijdens een buitengewone vergadering van aandeelhouders van [B] benoemd tot […] bestuurder van [B]. In confesso tussen partijen is dat toen verzoeker aantrad, een kantoor, personeel en administratieve ondersteuning ontbraken en dat onroerend goed, dat voor een waarde van € […] in de boeken stond, slechts een waarde vertegenwoordigde van € […] . Op […] heeft de rechtbank […] [B] surséance van betaling verleend en zij heeft die op […] ingetrokken en gelijktijdig [B] in staat van faillissement verklaard.
2.2 In navolging van diverse eerdere meldingen aan AFM in […] en […] van substantiële deelnemingen in de zin van artikel 5:38 van Pro de Wft, doet verzoeker op […] een melding aan AFM van een deelneming in [B] van in totaal […] % per […]. AFM neemt naar aanleiding van deze laatste melding op […] contact op met de contactpersoon van verzoeker en wijst daarbij op de verplichtingen die zijn neergelegd in artikel 5:48 van Pro de Wft. Diezelfde dag faxt de contactpersoon van verzoeker een overzicht van aandelentransacties die ten behoeve van de vennootschap van verzoeker, [C], zijn verricht tussen […] en […]. Blijkens het overzicht heeft verzoeker tussen […] en […] totaal tien transacties laten verrichten in het aandeel [B]. Het betreft in totaal een verkoop van […] aandelen met een totale opbrengst van € […]. In de bijgaande brief van de contactpersoon is AFM verzocht hem te informeren of nog enige aanvullende melding moet worden gedaan.
2.3 Op […] verzoekt AFM de contactpersoon van verzoeker naar aanleiding van dit overzicht om een overzicht van alle transacties vanaf de datum van benoeming van verzoeker als bestuurder van [B] tot heden in te zenden en daarbij ook het potentiële belang te vermelden en te vermelden wanneer bij AFM een wijziging van het belang door het overschrijden, bereiken of onderschrijden van drempelwaarden is gemeld. Op […] meldt de contactpersoon van verzoeker dat het saldo per […] gelijk is aan het saldo per laatste melding in […], dat reeds een overzicht is verstrekt van alle transacties die zijn verricht sinds de benoeming van verzoeker als bestuurder van [B] en dat het aantal potentieel sinds […] ongewijzigd is gebleven.
2.4 Bij e-mailbericht van […] bericht AFM de contactpersoon van verzoeker dat sedert de aantreding van verzoeker als bestuurder slechts één melding in de zin van artikel 5:38 van Pro de Wft is verricht en dat verzoeker als bestuurder op grond van artikel 5:48, zesde en zevende lid, van de Wft nog de verkopen op […], […], […], […], […], […] , […], […] en […] moet melden, omdat deze niet al gemeld zijn in aparte meldingen van een substantiële deelneming. Verzocht wordt de meldingen alsnog te verrichten, waarbij wordt meegedeeld dat gebruik kan worden gemaakt van het bijvoegde meldingsformulier. Na een herinnering reageert de contactpersoon van verzoeker op […] per e-mailbericht dat hij zojuist terug is gekomen van een buitenlandse reis en dat hij de bestuursmelding later die dag naar AFM zal sturen. Op […] wordt uiteindelijk het meldingsformulier ingediend.
2.5 AFM heeft acht transacties over de periode […] tot en met […] in aanmerking genomen bij haar oordeel dat verzoeker heeft gehandeld in strijd met artikel 5:48 van Pro de Wft. De laatste transactie van […] heeft AFM uit een oogpunt van eenvoudige wetstoepassing buiten beschouwing gelaten. AFM acht het aannemelijk dat verzoeker niet op de hoogte was van de verplichtingen uit hoofde van artikel 5:48 van Pro de Wft naast die van artikel 5:38 van Pro de Wft. Van verminderde verwijtbaarheid acht AFM niettemin geen sprake omdat verzoeker na herhaalde verzoeken van AFM eerst op […] de benodigde meldingen heeft verricht. AFM acht boeteoplegging en vroegtijdige publicatie temeer opportuun omdat tot […] is gehandeld in het aandeel [B] en een gerede kans bestaat dat beleggers zijn benadeeld door de vertragingen in de meldingen van de transacties die door of namens verzoeker zijn verricht in het aandeel [B].
2.6 Beoordeling
2.6.1 De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor verzoeker en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.
2.6.2 Ingevolge artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, zoals die bepaling luidde tot 1 augustus 2009, maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd ter zake overtreding van een bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt ingevolge het tweede lid van dit artikel niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt. Ingevolge het derde lid wordt, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb, de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. In het vierde lid is bepaald dat indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet, deze achterwege blijft.
2.6.3 In het krachtens artikel 1:81 van Pro de Wft vastgestelde Besluit boetes Wft was destijds op overtreding van artikel 5:48, derde tot en met achtste lid, van de Wft een bestuurlijke boete gesteld met tariefnummer 4. Dit tariefnummer correspondeert met een bedrag van € 24.000,-. Gelet op artikel 6 van Pro het Besluit boetes Wft dient met betrekking tot overtreding van artikel 5:48, derde tot en met achtste lid, van de Wft een draagkrachtfactor te worden toegepast. Gelet op artikel 7 van Pro het Besluit boetes Wft wordt, voor zover hier van belang, een draagkrachtfactor van 4 toegepast op personen en vennootschappen met een eigen vermogen van ten minste € 0,5 miljoen maar minder dan € 5 miljoen.
2.6.4 Ingevolge artikel 5:45, derde lid, van de Wft wordt iemand geacht te beschikken over de aandelen die zijn gecontroleerde onderneming houdt, alsmede over de stemmen die zijn gecontroleerde onderneming kan uitbrengen en wordt een gecontroleerde onderneming geacht niet te beschikken over aandelen of stemmen.
2.6.5 Artikel 5:48 van Pro de Wft luidt:
“(…)
6. Een bestuurder of commissaris van een uitgevende instelling meldt onverwijld aan de Autoriteit Financiële Markten elke wijziging in de aandelen in de uitgevende instelling en de gelieerde uitgevende instellingen waarover hij beschikt. Aan de verplichting op grond van de vorige volzin is voldaan, indien terzake van hetzelfde feit een melding is gedaan op grond van artikel 5:38, eerste lid, of 5:40, eerste volzin.
7. Een bestuurder of commissaris van een uitgevende instelling meldt onverwijld aan de Autoriteit Financiële Markten elke wijziging in de stemmen in de uitgevende instelling en de gelieerde uitgevende instellingen waarover hij beschikt. Aan de verplichting op grond van de vorige volzin is voldaan, indien terzake van hetzelfde feit een melding is gedaan op grond van artikel 5:38, tweede lid.
(…)”
2.6.6 Met AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker artikel 5:48, zesde en zevende lid, van de Wft heeft overtreden door niet onverwijld acht transacties te melden die over de periode […] tot en met […] namens hem zijn verricht in het aandeel [B]. AFM was in beginsel dan ook bevoegd hem een bestuurlijke boete op te leggen naar tariefnummer 4. De stelling van verzoeker dat hij wellicht in strijd met de letter van de wet, maar niet in strijd met de strekking ervan heeft gehandeld, omdat hij eerst transacties heeft verricht in het aandeel na het faillissement van [B], ter zake waarvan een persbericht is uitgebracht, kan hier niet aan afdoen. Zoals AFM heeft betoogd zijn er tot de beëindiging van de beursnotering in […] transacties verricht in het aandeel [B] en hadden de beleggers er belang bij dat transparant was welke transacties in het aandeel zijn verricht ten behoeve van de bestuurder van [B]. De enkele omstandigheid dat verzoeker niet op de hoogte was van de in artikel 5:48, zesde en zevende lid, van de Wft opgenomen verplichting maakt niet dat hem geen enkel verwijt treft. Als professionele marktdeelnemer had verzoeker zich op de hoogte kunnen en moeten stellen van de toepasselijke wettelijke verplichtingen.
2.6.7 Nu AFM naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bevoegd is verzoeker een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van artikel 5:48, zesde en zevende lid, van de Wft, is daarmee voorts gegeven dat AFM ingeval van toepassing van die bevoegdheid gehouden is om over te gaan tot vroegtijdige publicatie, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de voorgenomen vroegtijdige publicatie de zuivere verhoudingen tussen marktpartijen bevorderen. Met de publicatie van het bestreden besluit zou immers voor de marktpartijen duidelijk zijn dat verzoeker heeft verzuimd de betreffende transacties onverwijld te melden.
2.6.8 Niettemin ziet de voorzieningenrechter aanleiding om AFM een verbod op te leggen tot publicatie van het bestreden besluit. De voorzieningenrechter is namelijk van oordeel dat de hoogte van het boetebedrag voorshands als onevenredig hoog moet worden aangemerkt, zodat de publicatie van dit besluit niet op alle onderdelen leidt tot de beoogde transparantie. De voorzieningenrechter neemt hierbij het volgende in aanmerking.
Verzoeker heeft aangevoerd dat hij niet op de hoogte was van de specifieke bestuursverplichting tot het melden van iedere transactie die namens hem werd verricht. In dit verband heeft hij gesteld steeds onverwijld melding te hebben gemaakt van wijzigingen met betrekking tot wijziging van het belang door het overschrijden, bereiken of onderschrijden van drempelwaarden als bedoeld in artikel 5:38 van Pro de Wft. AFM heeft dit betoog van verzoeker aannemelijk geacht en heeft in het bestreden besluit overwogen dat deze omstandigheid een reden tot matiging van de boete zou kunnen vormen. AFM heeft vervolgens overwogen dat een beperkt verwijt wordt opgeheven doordat verzoeker naar het oordeel van AFM zeer verwijtbaar uiteindelijk pas […] de melding heeft verricht.
Hoewel AFM kan worden nagegeven dat de volledige melding pas op […] gereed kwam, kan dit enkele gegeven naar het oordeel van de voorzieningenrechter in onderhavig geval niet dermate zwaar wegen dat verzoeker ondanks mitigerende omstandigheden ten tijde van de overtreding toch daarvan ten volle het verwijt wordt gemaakt. Gelet op de correspondentie vanaf […] en de voordien gedane meldingen door verzoeker acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat de vervolmaking van de melding eerst op […] samenhangt met miscommunicatie en onbegrip van eisers contactpersoon inzake hetgeen nu precies werd verlangd door AFM, terwijl AFM met het eerste overzicht, dus op […] in feite beschikte over de benodigde gegevens. De aanvullende gegevens waren immers ook al afleidbaar uit de eerder gedane meldingen uit hoofde van artikel 5:38 van Pro de Wft, hetgeen afdoet aan de ernst van de gedraging.
Voorts acht de voorzieningenrechter het niet zonder belang dat verzoeker klaarblijkelijk niet alleen niet opzettelijk de meldplicht niet is nagekomen, maar voorts dat het daarmee eventueel behaalde voordeel – in de vorm van minder verlies – beperkt is. Voorts is niet zonder belang dat verzoeker eerst na het faillissement aandelen heeft verkocht en daarmee ook een verlies van € […] heeft geleden omdat de waarde van de aandelen nog slechts
€ […] bedroeg.
Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter een bestuurlijke boete van
€ 96.000,- zeker niet passend en geboden, maar onevenredig hoog.
2.6.9 Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding de in de bestreden besluiten vervatte beslissing tot publicatie te schorsen, zonder aan die schorsing een termijn te verbinden. Met betrekking tot dit laatste wijst de voorzieningenrechter op de uitspraak van de rechtbank van 2 september 2010 (LJN BN5939).
2.6.10 De voorzieningenrechter ziet aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:82, vierde lid, van de Awb en ziet voorts aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 874,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de beslissing tot publicatie wordt geschorst,
bepaalt dat AFM aan verzoeker het betaalde griffierecht van totaal € 150,- vergoedt,
veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan verzoeker.
Aldus gedaan door mr. J. Bergen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 15 oktober 2010.
Afschrift verzonden op: