Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rekestnummer: 362910 / FT RK 10-587
Insolventienummer: 09/330 F
Uitspraak, bij vervroeging: 5 oktober 2010
Beschikking van de meervoudige kamer op het hoger beroep van:
[appellant],
wonende te [adres],
appellant (hierna: [appellant]),
advocaten: mr. F.M.A. ‘t Hart en mr. M. van Eersel,
tegen de machtiging van de rechter-commissaris mr. W.E. Merens (hierna: de rechter-commissaris) van 14 september 2010 in het faillissement van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PARTRUST BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam (hierna: Partrust Beheer),
curator: mr. L.J.M. Luchtman.
1 Het verloop van de procedure
1.1 De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- de machtiging van de rechter-commissaris van 14 september 2010, met bijlagen;
- de brief van 17 september 2010 van mrs. ’t Hart en Van Eersel betreffende de machtiging van 14 september 2010, met bijlagen;
- de brief van de curator van 21 september 2010 betreffende de machtiging van
14 september 2010, met bijlagen;
- de brief van 24 september 2010 van de curator.
1.2 Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de rechtbank voorts kennis genomen van de volgende stukken:
- het proces-verbaal van 5 augustus 2009 en de beschikking van 12 augustus 2009, met bijlagen, betreffende de voordracht ex artikel 87 lid 1 van de Faillissementswet (Fw);
- de beschikking van 1 februari 2010, betreffende de voordracht ex artikel 87 lid 1 Fw;
- de beschikking van 16 februari 2010, betreffende het verzoek ex artikel 88 lid 1 Fw;
- de beschikking van 19 februari 2010, betreffende het verzoek ex artikel 88 lid 1 Fw;
- de beschikking van 27 augustus 2010, betreffende de voordracht ex artikel 87 lid 1 Fw, met bijlagen;
- het tweede verslag ex artikel 73a Fw van 28 juni 2010, met bijlagen;
- de brief van 17 september 2010 van mrs. ’t Hart en Van Eersel betreffende de beschikking van 27 augustus 2010;
- de brief van de curator van 21 september 2010 betreffende de beschikking van
27 augustus 2010.
1.3 De rechtbank heeft de hiervoor onder 1.1 genoemde brief van 17 september 2010 van mrs. ’t Hart en Van Eersel aangemerkt als een beroepschrift ex artikel 67 Fw tegen de machtiging van de rechter-commissaris van 14 september 2010. De onder 1.1 genoemde brief van de curator van 21 september 2010 is aangemerkt als verweerschrift.
1.4 De mondelinge behandeling van het beroep is bepaald op 28 september 2010. Voor de mondelinge behandeling zijn mr. ’t Hart en de curator bij brieven van 20 september 2010 opgeroepen. Na uitroeping van de zaak zijn verschenen mr. B. Louwerier namens de curator en de rechter-commissaris. Zij hebben hun standpunten nader toegelicht.
1.5 Omdat zijdens [appellant] niemand was verschenen, heeft de griffier voorafgaand aan de mondelinge behandeling telefonisch contact opgenomen met mr. ’t Hart. Hij verklaarde geen instructie van zijn cliënt te hebben gekregen. Desgevraagd verklaarde hij de oproeping van 20 september 2010 niet te hebben ontvangen. Hij verklaarde voorts het verweerschrift niet, maar de brief van de curator van 24 september 2010 wel te hebben ontvangen.
1.6 De rechtbank heeft de uitspraak bepaald op 12 oktober 2010. De uitspraak wordt heden bij vervroeging gedaan.
2 De feiten
2.1 Bij beschikking van 10 april 2009 van deze rechtbank is aan Partrust Beheer surseance van betaling verleend. Op 20 mei 2009 heeft de rechtbank de voorlopig verleende surseance van betaling ingetrokken en Partrust Beheer gelijktijdig in staat van faillissement verklaard. De faillietverklaring van Partrust Beheer is in hoger beroep bij beschikking van
18 augustus 2009 van het gerechtshof ’s-Gravenhage bekrachtigd.
2.2 Op 9 juni 2010 heeft de rechter-commissaris [appellant] verhoord ingevolge artikel 105 jo. 106 Fw. In dit verhoor is onder andere als volgt verklaard:
“Ik hoor de curator tot mijn verbazing vragen om e-mailcorrespondentie vanaf 9 december 2009 met betrekking tot Pacheco, De Boer en/of SFO en Scarlet, Werensteijn en Van Rijn en Vistra, en bankafschriften.
Volgens mij heb ik alles al ter beschikking gesteld maar ik zeg toe dat ik de vraag van de curator nog eens tot mij zal laten doordringen en alles zal doen om de stukken die hij kennelijk nog niet heeft alsnog bij hem te doen bezorgen”.
2.3 De rechter-commissaris heeft op 5 augustus 2010 een voordracht gedaan tot verzekerde inbewaringstelling van [appellant]. De rechter-commissaris heeft daartoe - kort gezegd - aangevoerd dat [appellant] weigert om de informatie te verschaffen die de curator aan hem heeft gevraagd en dat [appellant] daarmee de afwikkeling van het faillissement frustreert. Het ging daarbij onder andere om de hiervoor onder 2.2 genoemde e-mailcorrespondentie.
2.4 In de beschikking van 27 augustus 2010 heeft de rechtbank de voordracht tot verzekerde inbewaringstelling afgewezen. Onder nummer 6.2.L heeft de rechtbank onder andere overwogen:
“[appellant] heeft op de ochtend van de zitting bij de curator, de rechter-commissaris en de rechtbank twee ordners met stukken (genoemd in de fax van mr. ’t Hart van 26 augustus 2010) laten bezorgen. Geen van de betrokkenen heeft voorafgaand aan deze zitting daarvan kennis kunnen nemen. [appellant] stelt dat bijlage 12 daarvan alle correspondentie bevat die hij via zijn privé laptop heeft gevoerd sinds 9 december 2009, als toegezegd tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris op 9 juni 2010.”
2.5 Voorts heeft de rechtbank onder nummer 6.6 geoordeeld:
“Tenslotte is de rechtbank van oordeel dat de curatoren voor de vervulling van hun taken niet alleen in het bezit moeten worden gesteld van de privé correspondentie van [appellant] vanaf 9 december 2009 tot heden, maar ook dat de curatoren moeten kunnen controleren of de aangeleverde gegevens correct en compleet zijn. Omdat [appellant] en de curator mr. Luchtman ter zitting zijn overeengekomen dat de computer(s) waarop de privé correspondentie is gevoerd in bewaring zal worden gegeven bij mr. Stricker, notaris te Rotterdam, zodat te zijner tijd door een onafhankelijk bureau op verzoek van de curator het nodige onderzoek kan worden gedaan, mede gelet op de hiervoor onder 6.2.L geciteerde toezegging van [appellant], is er vooralsnog onvoldoende aanleiding om de verzekerde inbewaringstelling te bevelen. Kopie van de overeenkomst is aan deze beschikking gehecht.”
2.6 De bedoelde overeenkomst van 27 augustus 2010 tussen de curator en [appellant], mede-ondertekend door de rechter-commissaris, houdt in:
“De curator, mr. L.J.M. Luchtman, en [appellant] komen als volgt overeen:
1. [appellant] zal zijn computer(s), waarop de correspondentie vanaf 9 december 2009 door of met hem is gevoerd, vandaag overhandigden aan [notaris], notaris te Rotterdam, kantoorhoudende aan het Weena te Rotterdam [adres].
2. De voornoemde notaris zal de computer onder zich houden, zonder toegang daartoe te verstrekken, totdat er ofwel door middel van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak (i) machtiging is verleend aan de curator om de computer te onderzoeken danwel (ii) het verzoek voor de machtiging om de computer te onderzoeken is afgewezen.
3. De curator verplicht zich zo spoedig mogelijk een procedure op de voet van artikel 93a Fw aanhangig te maken, teneinde machtiging te verkrijgen om onderzoek te doen aan de computer.
4. Zodra een onherroepelijke rechterlijke uitspraak beschikbaar is, zal de meest gerede partij kopie daarvan aan de notaris overleggen.
5. Indien de machtiging aan de curator is verleend, dan zal de notaris op eerste verzoek van de curator de computer aan de curator overhandigen. De curator zal het onderzoek aan de computer door een onafhankelijk bureau laten verrichten. De curator zal het bureau instrueren de uitkomsten van het onderzoek tegelijkertijd aan [appellant] en hemzelf ter beschikking te stellen.
6. Indien de machtiging niet aan de curator wordt verleend, dan de notaris op eerste verzoek van [appellant] de computer aan [appellant] overhandigen.
7. Ten blijke van zijn instemming met bovenvermelde gang van zaken ondertekent de rechter-commissaris mr. W.E. Merens deze overeenkomst mede.”
2.7 Op 14 september 2010 heeft de rechter-commissaris op verzoek van de curator een machtiging verstrekt ex artikel 93a Fw aan de curator en [y] en [z], beiden onderzoekers en werkzaam bij Fox-IT te Delft, teneinde onderzoek uit te voeren met betrekking tot de computer van [appellant], een en ander overeenkomstig het aan de machtiging gehechte plan van aanpak.
3 Het standpunt van [appellant]
[appellant] heeft - verkort weergegeven - het volgende aangevoerd. De machtiging is gegeven op een ondeugdelijke grondslag. Artikel 93a Fw biedt de rechter-commissaris niet de bevoegdheid de curator te machtigen om onderzoek te verrichten aan een computer, zoals ook volgt uit het vonnis van de voorzieningenrechter Breda van 31 juli 2008, JOR 2008, 254. Bij de verlening van de machtiging is onvoldoende rekening gehouden met de privacy en persoonlijke vrijheid van [appellant]. De machtiging bevat ter zake geen voorwaarden en beperkingen. Ten onrechte ziet de machtiging ook op correspondentie tussen [appellant] en zijn advocaat in Costa Rica, mr. Pacheco.
4 Het standpunt van de curator
De curator heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [appellant] in deze procedure. Hij heeft daartoe - verkort weergegeven - het volgende aangevoerd. Tegen een machtiging op grond van artikel 93a Fw geen hoger beroep in de zin van artikel 67 Fw openstaat. De rechter-commissaris heeft [appellant] daarop ter zitting van 27 augustus 2010 ook gewezen. In de machtiging is uitdrukkelijk rekening gehouden met de belangen van [appellant]. In de opdracht aan Fox-IT zijn voldoende waarborgen zijn opgenomen. De opdracht aan Fox-IT betreft uitsluitend de controle of de door [appellant] overgelegde correspondentie, die van de betreffende computer afkomstig is, juist en volledig is. Het plan van aanpak is zo ingericht dat de privacy van [appellant] gewaarborgd blijft. Fox-IT handelt, zoals in het plan van aanpak is opgenomen, overeenkomstig de op grond van de Wet bescherming Persoonsgegevens en de Wet Particuliere beveiligingsorganisaties geldende vereisten. [appellant] heeft op 9 juni 2010 geaccepteerd dat de correspondentie met Pacheco dient te worden overgelegd. Pacheco is de advocaat van Ecogarant S.A.
5 Beoordeling
5.1 Ondanks de niet-verschijning van [appellant] bij de mondelinge behandeling kan thans op het beroep worden beslist. De oproeping heeft per brief aan het (juiste) adres van de advocaat van [appellant] plaatsgevonden, zodat sprake is van een behoorlijke oproeping als bedoeld in artikel 67 lid 1 Fw. Voorts zijn in de brief van de curator van 24 september 2010, die de advocaat van [appellant] wel heeft ontvangen, de datum en het tijdstip van de zitting vermeld. Ten slotte geldt dat, nadat de advocaat van [appellant] telefonisch op de hoogte was gesteld van de zitting, zijdens [appellant] geen aanhoudingsverzoek is gedaan.
5.2 [appellant] is niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep. De machtiging van de rechter-commissaris is gegeven op de voet van artikel 93a Fw. Op grond van artikel 67 lid 1, derde zin, Fw staat geen hoger beroep open tegen een machtiging van de rechter-commissaris op grond van artikel 93a Fw. Nu niet is gebleken dat de onderhavige machtiging gebaseerd had dienen te worden op een andere wettelijke bevoegdheid van de rechter-commissaris, waarbij wel hoger beroep had opengestaan, bestaat er geen aanleiding om van genoemd uitgangspunt af te wijken.
6 De beslissing
De rechtbank,
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep.
Deze beschikking is gegeven door mrs. L.J. Sarlemijn, A.F.L. Geerdes en M.J.J. Visser in aanwezigheid van mr. M.E. Hoogenraad als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
2120/1624/676/1884