Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 361230 / KG ZA 10-829
Vonnis in kort geding van 22 september 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE JONG GORTEMAKER ALGRA ARCHITECTEN EN INGENIEURS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. Y.G.I. Schrader-Verseveld te Zwolle,
tegen
de stichting
STICHTING WOONWAARD NOORD-KENNEMERLAND,
gevestigd te Alkmaar,
gedaagde,
advocaat mr. M.A. Le Belle te Alkmaar.
Partijen zullen hierna DJGA en Woonwaard genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 26 augustus 2010;
- producties van DJGA;
- producties van Woonwaard;
- pleitnotities van mr. Schrader-Verseveld;
- pleitnota van mr. Le Belle.
1.2. Ter zitting van 8 september 2010 hebben (de raadslieden van) partijen de respectieve standpunten nader toegelicht. Vervolgens is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de volgende – voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde – feiten als tussen partijen vaststaand aan.
2.1. Op 15 oktober 2008 heeft DJGA een door Woonwaard op 25 juni 2008 opgestelde en ondertekende“Overeenkomst met architect / constructeur op basis van DNR 2005. Voor het project Transferium Jeugdzorg Heerhugowaard” (hierna: “de Overeenkomst”) voor akkoord ondertekend. In de Overeenkomst staat – voor zover hier van belang –:
“..
2 Werkzaamheden:
De opdrachtgever [Woonwaard; toevoeging voorzieningenrechter] heeft opgedragen aan de adviseur [DJGA; toevoeging voorzieningenrechter], die de opdracht heeft aanvaard, de uitvoering van de volgende werkzaamheden:
Fase 1: voorlopig ontwerp tot en met de bouwaanvraag.
Fase 2: Uitvoeringstekeningen (hiervoor geldt het gestelde in artikel 11)
…
3 Uitgangspunten:
…
- Planning d.d. 23 juni 2008
…
4 Standaard voorwaarden:
Op de opdracht zijn van toepassing De Nieuwe Regeling 2005 Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur, in dit contract te noemen DNR 2005, voor zover daarvan in deze overeenkomst niet wordt afgeweken. Bij strijdigheid tussen hetgeen in deze overeenkomst is bepaald en hetgeen in DNR 2005 is vastgelegd, prevaleert het in deze overeenkomst bepaalde.
…
6 Bedrag:
Het maximale honorarium voor het totale plan: € 830.000,00 (zegge: achthonderd dertigduizend euro exclusief BTW) ten behoeve van werkzaamheden architect,
€ 110.000,00 (zegge honderdtienduizend euro exclusief BTW) ten behoeve van werkzaamheden constructeur. Totaal € 940.000,00 (zegge negenhonderd veertigduizend euro)
…
10 Kostenbewaking/budget/PVE:
Het is de adviseur bekend dat de totale investering ten behoeve van de ontwikkeling en realisatie is gelimiteerd tot het bedrag aangegeven in het Programma van eisen en budgetten zoals genoemd in bijlagen. De adviseur draagt er zorg voor dat de totale kosten zoals gelimiteerd in de hiervoor genoemde bijlage niet worden overschreden. Indien dit bedrag dreigt te worden overschreden wordt niet verder gegaan met het proces alvorens binnen het gelimiteerde bedrag een blijvende oplossing is gevonden. Namens de opdrachtgever zal tijdens elke fase minimaal één toetsing plaats vinden van het voorliggende ontwerp ten opzichte van het bouwkostenbudget, commerciële haalbaarheid, beheer/exploitatie en bouwtechnische uitvoerbaarheid.
11 Planning:
Werkzaamheden uit te voeren conform de bijgevoegde planning.
Bij start van de fase overhandigt de adviseur ter beoordeling van de opdrachtgever een gedetailleerde planning voor zijn werkzaamheden en die van andere bij het project betrokken participanten.
Fatale termijn: het gebouw dient 1 juli 2010 opgeleverd te worden.
Voortgangsbewaking:
Een fase is pas afgerond als de opdrachtgever het ontwerp, het budget en de bijbehorende planning schriftelijk heeft goedgekeurd. De goedkeuring wordt beschouwd als opdracht voor de volgende fase.
…
13 Overige zaken
De volgende zaken zijn van toepassing op deze opdracht.
De adviseur zal de opdrachtgever, alle adviseurs en uitvoerende partijen voorzien van voldoende bestekken, tekeningen en overige bescheiden, noodzakelijk voor een goede voorbereiding en uitvoering van het project en het verkrijgen van de benodigde vergunningen.
…
14 Aanvullingen en wijzigingen op DNR 2005
…
Artikel 15.1 Vervalt:“gelijk aan de advieskosten met een maximum” (hiervoor is een aanvullende verzekering afgesloten door de adviseur)
…”
2.2. In de “De Nieuwe Regeling 2005 rechtsverhouding opdrachtgever, architect ingenieur en adviseur’ (hierna: “DNR 2005”) staat – voor zover hier relevant –:
“Artikel 13
Aansprakelijkheid van de adviseur voor toerekenbare tekortkomingen
1
De adviseur is jegens de opdrachtgever aansprakelijk:
1a
indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en
1b
de opdrachtgever de adviseur schriftelijk in gebreke heeft gesteld en daarbij de adviseur heeft gesommeerd om de gevolgen van de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen en bovendien
1c
de adviseur aan deze sommatie niet of niet tijdig heeft voldaan.
…
Artikel 14
Schadevergoeding
1
Is de adviseur krachtens het bepaalde in artikel 13 aansprakelijk Pro, dan is hij gehouden tot vergoeding van de door opdrachtgever dientengevolge geleden, directe schade.
2
Tot de directe schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als bedragen die in de uitvoeringskosten zouden zijn begrepen als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd.
…
7
Voor vergoeding van andere schade dan in dit artikel genoemd, is de adviseur slechts aansprakelijk indien en voorzover de tekortkoming te wijten is aan opzet of grove onzorgvuldigheid van de adviseur.
…
Artikel 15
Omvang van de verzekering
1
De door de adviseur te vergoeden schade is per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000.
…”
2.3. In een brief van Woonwaard aan DJGA d.d. 7 oktober 2008 staat – voor zover hier relevant –:
“Voor het project Transferium Jeugdzorg te Heerhugowaard bevestigen wij de wijziging op de overeenkomst met architect/constructeur van 25 juni 2008.
In paragraaf 14 aanvullingen en wijzigingen op DNR2005 zijn artikel 13.3, artikel 14.2 en artikel 15.2 geheel gewijzigd in:
Toevoeging artikel 13.3
Indien schriftelijk vastgelegde termijnen worden overschreden door een toerekenbare tekortkoming van de adviseur (schuld door derden uitgesloten), is de adviseur aansprakelijk voor de schade die daardoor wordt geleden door de opdrachtgever vanwege te late oplevering.
De te verhalen schade bedraagt maximaal de gederfde vergoeding van exploitatiekosten tot uiterlijk 6 kalendermaanden gerekend vanaf de datum van eerste oplevering.
Toevoeging artikel 14.2
Indien de geraamde bouwkundige kosten tot en met de besteksfase de vooraf vastgestelde bouwkundige budgetten overschrijden, dan is de adviseur gehouden het ontwerp kosteloos aan te passen totdat het vooraf vastgestelde bouwkundig budget is bereikt.
…….”
Deze brief is door DJGA voor akkoord ondertekend.
2.4. In een brief d.d. 24 december 2009 van de door Woonwaard ingeschakelde directievoerder ABT B.V. (hierna: “ABT”) aan DJGA staat – voor zover hier relevant - :
“Geachte [x],
…
De nieuwbouw van het project Transferium te Heerhugowaard is inmiddels een eind op streek. Lopende het huidige uitvoeringstraject hebben wij herhaaldelijk met u en met de andere medewerkers van De Jong Gortemaker Algra Architecten (DJGA) gesproken over de onvolkomenheden in het bouwkundig en constructief tekenwerk, alsmede de engineering. De belangrijkste knelpunten zijn u bekend.
Zoals door onze opdrachtgever Woonwaard is aangegeven (brief van 14 mei 2009) wenst zij, indien sprake is van toerekenbare tekortkomingen van de zijde van uw bureau, de schade op uw bureau te verhalen. Naar onze mening is DJGA ten aanzien van de volgende punten in gebreke gebleven:
1. Het bouwkundig tekenwerk (met name de detaillering) is slecht geweest;
2. De constructie bezat basale fouten (onderschreven door Jansen Wesselink en ABT);
3. De coördinatie van bouwkundig tekenwerk ten opzichte van constructief tekenwerk bij DJGA is niet goed geweest
4. DJGA heeft haar contractuele verantwoordelijkheid ten aanzien van de planning onvoldoende gerealiseerd door zich te verschuilen achter de inmenging van de opdrachtgever en de aannemers;
5. DJGA heeft geen eindfase documenten gemaakt.
Door aldus (niet) te handelen heeft DJGA niet aan haar contractuele verplichtingen als hieronder weergegeven voldaan:
1. Een kwalitatief goed ontwerp maken;
2. De planning halen;
3. Binnen budget blijven;
4. Ontwerp en constructie goed op elkaar afstemmen.
In het hiernavolgende, lichten wij één en ander toe. Waarbij vermeld dat wij nog druk doende zijn alle feiten op een rij te zetten en dus pretendeert dit document nog geen volledigheid weer te geven ten aanzien van de situatie.
Algemeen:
Om te komen tot een voortvarende uitvoering van de bouw met kwalitatief goede onderleggers heeft de bouwdirectie noodzakelijkerwijs hard moeten ingrijpen. Dit geschiedde met name door middel van diverse knelpuntenoverleggen, die dienden om zoveel als mogelijk problemen op korte termijn op te lossen. Hiertoe hebben wij werkafspraken met uiterlijke aanleverdata opgesteld. In werkvergaderingen zijn alle belangrijke knelpunten opgelost. Aangezien keer op keer is gebleken dat uw bureau niet tijdig en volledig de opdrachtgever en daarmee ook de uitvoerende partijen kon en kan voorzien van gegevens, hebben wij als directie ingegrepen en besloten een onafhankelijk tekenbureau (Penta Architecten) en constructeur (Jansen Wesselink) in te schakelen voor de productie. Dit alles om de voortgang zoveel mogelijk te borgen en de kosten niet verder te doen laten oplopen.
In dit alles heeft u uw invloed als ontwerpend architect en hoofdconstructeur kenbaar kunnen maken en bent u in die hoedanigheid nimmer ontheven geweest van uw functie met de daarbij behorende verantwoordelijkheden. Tevens zijn alle opmerkingen op constructieonderdelen ter verwerking naar uw bureau gestuurd.
Tenslotte merken wij hier nog op dat de gevraagde oplossingen voor o.m. kozijndetails, entreepartij en brandscheidingen niet tijdig zijn geleverd. En dat tevens is gebleken dat de hoofddraagconstructie, als ontworpen door uw bureau, constructief niet voldoet.
Briefwisselingen
In eerdere briefwisselingen van Woonwaard aan De Jong Gortemaker Algra Architecten zijn er waarschuwingen geuit dat de stukken niet in orde waren (brieven d.d. 20 maart 2009, (…), uw reactie hierop d.d. 25 maart 2009, (…) en de brief van Woonwaard d.d. 14 mei 2009, (..) en uw reactie daarop d.d. 27 mei 2009 (…). Daarnaast zijn er mondelinge overleggen gevoerd over de gebrekkige kwaliteit van het tekenwerk.
Tenslotte ontvingen wij uw (…) schrijven d.d. 1 december 2009.
In uw correspondentie neemt u afstand van de planningsafspraken. In uw brief van 25 maart 2009 geeft u zelfs in de laatste regels van blad 1 aan dat u zich niet verantwoordelijk acht ten aanzien van het halen van de planning. Hiermee komt de oplevering in gevaar. Zover wij de zaken kunnen overzien zijn de problemen juist versterkt door tekeningen die onvoldoende van kwaliteit waren in deze fase en nog niet voldoende voor de stand van de planning waren uitgewerkt. Daarnaast is de afstemming tussen de ontwerpers en de constructieafdeling niet altijd even goed geweest.
In uw correspondentie geeft u voorts aan hoe het ontwerpproces voor uw bureau is gelopen. Uw opdracht was het realiseren van het Transferium met opleverdatum 1 juli 2010. Hiertoe zijn klaarblijkelijk de nodige gesprekken gevoerd welke u uitvoerig beschrijft in uw brief. We moeten echter constateren dat die doelstelling door uw bureau niet is gehaald. In uw opdracht heeft u echter wel getekend voor het halen van die doelstelling.
In uw laatste opsomming geeft u aan dat er op het laatst nog ingrijpende wijzigingen zijn doorgevoerd. Een aantal hiervan zijn zeer essentieel gebleken voor de kwaliteit van het ontwerp en moesten aan het eind van de ontwerpfase nog worden geïmplementeerd om het ontwerp op niveau te krijgen.
Bij aanvang van de uitvoering bleken de ontwerpstukken van het werk nog steeds niet op orde te zijn.
Reactie op brief DJGA d.d. 1-12-2009
De aannemer heeft gebruik gemaakt van zijn meldingsplicht. In de ontwerpfase zijn zaken als stabiliteit, zwaarte van profielen en constructieve functie van doosdaken benoemd. Op verzoek van de directie heeft de aannemer zijn vermoedens laten toetsen en ons overtuigd van zijn gelijk betreffende de nodige onvolkomenheden. De rapportages van Jansen Wesselink zijn door ABT als onafhankelijke derde getoetst.
Wij hebben u over deze ontwikkeling steeds geïnformeerd middels verslagen en e-mails. Daarnaast heeft u alle knelpuntenvergaderingen bijgewoond en heeft u meegesproken omtrent ontwerp- en constructieaanpassingen.
De goedkeuring van Bouw- en Woningtoezicht ontslaat u niet van de verantwoordelijkheid voor de constructie en verder bouwkundig ontwerp.
De stukken zijn in de tijd bezien te laat geleverd en onvolledig. De afspraak was dat op 8 april 2009 een volledig pakket contracttekeningen en berekeningen geleverd zou zijn aan de opdrachtgever, waarin alle opmerkingen in zouden zijn verwerkt. Dat is niet gebeurd.
In alle voorgestelde aanpassingen op de constructies is uw bureau gekend en zijn veel aanpassingen door uw constructeur zelf gewijzigd.
…”
2.5. In een brief d.d. 26 maart 2010 heeft ABT aan DJGA geschreven – voor zover hier relevant –:
“..
Als afgesproken in het onderhoud dat wij hadden op 8 maart jl. doen wij u hierbij onze notitie toekomen betreffende de financieel problematische toestand van het project Transferium aan de Vork te Heerhugowaard.
De oorzaak van de problemen is onzes inziens ontstaan in het ontwerptraject. Wij zullen die in het kort hieronder benoemen.
Contract
Op 15 oktober wordt er tussen Woonwaard en Architectenbureau De Jong Gortemaker Algra bv (DJGA) een contract gesloten betreffende de realisering van het Transferium aan de Vork te Heerhugowaard.
In letter en geest beschrijft het contract de verantwoordelijkheden en taken van de architect. In dit contract krijgt de architect verregaande taken, bevoegdheden en mandaten om als traditioneel bouwbeheer namens de opdrachtgever te handelen.
Binnen gesteld budget. ( € 15,8 MIO), tijd en middelen moet er een ontwerp in uitvoering worden gegeven aan een aannemer.
De opleverdatum van het gebouw is vastgesteld op 1 juli 2010. Dit ziet DJGA als een haalbare datum. Er is immers al ruim 2 jaar gewerkt aan het project met de gebruiker Parlan.
In oktober 2008 participeert Aannemingsbedrijf Van Wijnen bv als bouwkundig aannemer en in december 2008 sluiten zich 2 nevenaannemers aan.
De aannemers zijn gecontracteerd vanuit een openbare aanbesteding met selectie.
Alle overeenkomsten worden getekend tussen de betreffende aannemer en de opdrachtgever en niet door alle andere partijen die bij dit proces betrokken zijn.
De overeenkomst tussen DJGA en Woonwaard blijven daarmee onverkort van kracht.
Productie
DJGA is als bureau contractueel verantwoordelijk voor de productie van het bouwkundig ontwerp en de constructieve uitwerking.
Tot en met de DO-fase medio juli 2008 wordt er op tijd geleverd en een kwalitatief acceptabel product geleverd. De fases zijn formeel afgesloten door de opdrachtgever.
Op het moment van participatie door de aannemer (oktober 200 [bedoeld zal zijn: 2008, toevoeging voorzieningenrechter]) wordt besloten de bouwaanvraag en de besteksfase te combineren om tijd te winnen omdat anders de bouw in het gedrang komt. De productie begint te haperen en de kwaliteit blijft achter. De installatieadviseur besluit daarom om de stukken te bevriezen en de installaties op de DO-stukken te ontwerpen.
De regie bij DJGA op het verdere proces wordt steeds meer losgelaten.
In december 2008 worden er bouwaanvraag stukken ingediend. Bestek en werktekeningen blijven achter. In de maanden daaropvolgend worden nieuwe afspraken gemaakt die telkens niet gehaald worden. Medio april/mei 2009 start de uitvoering en zelfs dan, tijdens het heiproces, worden nog ingrijpende wijzigingen doorgevoerd: belastingen worden verhoogd met als gevolg dat wapening moet worden aangepast.
Maatregelen directie
Om te komen tot een werkbaar pakket van gegevens besluit de bouwdirectie tot het houden van knelpuntenbesprekingen; op volgorde van belangrijkheid worden achtereenvolgens de onvolkomenheden opgelost. Omdat DJGA een en andermaal niet in staat was geweest zelf een architectenbureau en een constructiebureau aan moeten stellen om de goede tekeningen en berekeningen te produceren. Alle besprekingen en alle producties van deze bureaus zijn met u besproken en na onderling goedvinden in productie genomen.
Daar waar meningsverschillen waren heeft de directie een derde onafhankelijke bouwkundige of constructeur ingeschakeld om het eindoordeel te vellen.
Medio november 2009 kon worden vastgesteld dat het bouwproces ordentelijk begon te lopen. Inmiddels was de stagnatie in de bouw opgelopen tot een half jaar. Gerekend vanaf de datum van aanvankelijk geplande bouw tot op heden.
Consequenties
Feitelijk moeten we stellen dat de tekortkomingen terug te voeren zijn tot de volgende punten:
• DJGA verzaakt in haar regierol in de ontwerpfase;
• DJGA levert vanaf DO-fase niet meer op tijd;
• Kwaliteit bouwkundig tekenwerk is ver onder de maat;
• In de constructies bevinden zich grove fouten (bv aanname fouten in de belastingen).
Gevolgen
• Verlate oplevering waardoor de planning van de gebruiker zwaar in de problemen komt. Contractmatig is een boeteregeling hiervoor van kracht.
• Hoge kosten door aanpassing aan de inkoop (bv meer staal);
• Extra bijkomende kosten voor second en third opinion en verzwaring bouwplaatsmanagement
…
Afsluitend kan worden gesteld dat de opdrachtgever Woonwaard zich gesteld ziet voor een buitengewone grote kostenoverschrijding waar zij niet om heeft gevraagd.
Vanaf de DO-fase is het gebouw niet meer wezenlijk veranderd.
Door het niet nakomen van uw contract om op tijd en binnen budget te bouwen, ziet Woonwaard zich genoodzaakt de financiële consequenties bij uw bureau te claimen.
…”
2.6. In een brief d.d. 8 juli 2010 heeft ABT aan DJGA geschreven – voor zover hier relevant –:
“Op 10 juni jl. hebben wij een afsluitend gesprek gevoerd over de problemen die zich hebben voorgedaan op het project Transferium te Heerhugowaard. …
Alle onderwerpen en argumenten die in de afgelopen besprekingen en eerder in diverse bouwvergaderingen aan de orde zijn geweest zijn nog een keer besproken.
In het kort hiervan een resumé:
1. Ontwerpproces
De opdrachtgever Woonwaard heeft DJGA op 25-06-2008 een contract aangeboden, waarin u als architect de verantwoordelijkheid krijgt om binnen gesteld budget van 16,8 miljoen euro en de vastgestelde opleveringsdatum 1 juli 2010 het ontwerp en de realisering van het Transferium te leveren. De opdracht is door u bekrachtigd op 15-10-2008. Dit doel is door uw bureau niet gehaald.
De oplevering zal naar het zich laat aanzien op 1 oktober 2010 gaan plaatsvinden. Hiermee is de gebruiker in de problemen gekomen met de realisering van haar inhuisplan en het opzetten van de nieuwe organisatie.
2. Aannemersselectie en bouwteam
In onze gesprekken bent u ervan uitgegaan dat de rollen medio 2008 gingen ….[onleesbaar]. Er zou volgens u sprake zijn van een bouwteamovereenkomst waarbij een aannemingsbedrijf zou zijn aangeschoven …[onleesbaar] uitvoeringskennis ging inbrengen. U hebt gemeld dat u van de aanbesteding niet op de hoogte was.
Uit de Ontwerpteamverslagen van die tijd blijkt echter het tegendeel.
Er is verder geen bouwteamovereenkomst getekend. De reeds betrokken partijen hebben een dergelijk document ook niet ondertekend. De lopende contracten bleven dus gewoon van kracht met bijbehorende verplichtingen en verantwoordelijkheden.
3. Constructie
In onze laatst gehouden bespreking heeft u aangegeven dat u nog steeds achter de – door uw bureau gekozen – constructie-uitgangspunten en de constructieve uitwerking staat. Hier is in de ontwerpfase veel over gesproken, diverse ontwerpteampartijen hebben toen al vraagtekens gezet bij de uitwerking.
Door de aannemer is begin 2009 gemeld dat de constructie niet voldeed, onderbouwd met een second opinion van Jansen Wesselink bv Raadgevend Ingenieursbureau.
De directie heeft door ABT bv een third opinion op hoofdlijnen laten uitvoeren.
Resultaat hiervan was dat om de tijdswille de directie moest ingrijpen en in samenspraak en overleg met uw constructieafdeling mutaties zijn doorgevoerd.
4. Bouwkundig
In januari 2009 zouden de werktekeningen zijn afgerond. Ondanks dat er geleverd is zijn er daarna een en andermaal nieuwe sets tekeningen geproduceerd.
Eerder gemaakte opmerkingen zijn telkens niet verwerkt. In mei 2009 was het bouwkundig tekenwerk nog steeds niet op orde. De directie heeft zich toen genoodzaakt gezien om een tekenbureau in te schakelen.
In de weken/maanden daarna zijn knelpuntbesprekingen gehouden en afspraken gemaakt wie welke aanpassingen zou verwerken. Hierbij is het ontwerp in essentie overeind gebleven. Uw bureau is bij al deze besprekingen steeds betrokken gebleven.
…
6. Conclusie
In ons onderhoud heeft u aangegeven dat uw bureau zich distantieert van de gerezen problemen en de gevolgen hiervan. Als directie hebben wij middels hoor- en wederhoor de argumenten en gemaakte kosten op een rij gezet. Aangezien DJGA aangeeft de onkostenclaim niet over te nemen zijn wij genoodzaakt de gesprekken te beëindigen. …”
2.7. Het Transferium is niet op 1 juli 2010 opgeleverd.
2.8. Op 16 augustus 2010 heeft Woonwaard van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verlof gekregen om ten laste van DJGA diverse (derden)beslagen te laten leggen ter verzekering van een vordering die zij stelt te hebben op DJGA op grond van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de Overeenkomst. De vordering is door de voorzieningenrechter bij beslissing van 16 augustus 2010 begroot op een bedrag van € 930.000,--. Op 18/19 augustus 2010 heeft Woonwaard de betreffende (derden)beslagen gelegd.
3. Het geschil
3.1. DJGA vordert dat het de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam behage bij vonnis om:
1. Woonwaard te veroordelen de gelegde conservatoire beslagen op te heffen, uiterlijk binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,-- althans een door de voorzieningenrechter nader te bepalen bedrag, voor iedere dag dat Woonwaard hiermee in gebreke blijft;
2. Woonwaard te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Het verweer van Woonwaard strekt tot afwijzing van de vorderingen van DJGA met veroordeling van DJGA in de kosten van het geding.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Volgens art. 705 lid 2 Rv Pro dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is. Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
De opheffing van een conservatoir beslag kan voorts worden bevolen indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van het onnodige van het beslag, of, als het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
Op straffe van nietigheid voorgeschreven normen
4.2. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen.
Is sprake van een summierlijk aannemelijke vordering?
4.3. Woonwaard heeft in dit verband het volgende gesteld.
DJGA is tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst. Ondanks vele mondelinge en schriftelijke waarschuwingen heeft DJGA een groot deel van de door haar uit te voeren werkzaamheden uiterst ondeskundig en vaak veel te laat verricht. De opleverdatum van 1 juli 2010 is niet gehaald en het budget is overschreden. Als gevolg hiervan heeft Woonwaard schade geleden. Zo heeft Woonwaard zich genoodzaakt gezien een tweede architect en een tweede constructeur in te schakelen en heeft zij extra onkosten moeten maken voor bouwbegeleiding, de aannemer en nevenaannemers. Verder is sprake van huurderving omdat beoogd huurder Parlan het Transferium niet op 1 juli 2010 heeft kunnen betrekken. DJGA is aansprakelijk voor de door Woonwaard geleden schade.
4.4. DJGA heeft betwist dat zij de Overeenkomst niet deugdelijk is nagekomen. Woonwaard heeft na het sluiten van de Overeenkomst een aannemer betrokken in het ontwerpproces. Omdat Woonwaard vervolgens getracht heeft de planning te versnellen zijn alle fases door elkaar gaan lopen en was van een deugdelijke prijsvorming in een normaal aanbestedingsproject geen sprake meer. Daardoor moesten bepaalde bouwkundige details nog worden ontwikkeld terwijl de uitvoering al gaande was. Woonwaard vervulde in die periode de regierol. DJGA had ten aanzien van de projectcoördinatie alleen opdracht voor de coördinatie van de ontwerpen en adviezen. Zij had geen opdracht voor het opstellen en toezien op de naleving van de tijdschema’s, noch voor het sturen en bewaken van het project. Ook had DJGA geen opdracht voor de directievoering. Die taak lag bij Woonwaard. De verwijten die Woonwaard DJGA maakt, zijn grotendeels hierop toegespitst. Gelet op een en ander kan Woonwaard DJGA niet aansprakelijk houden voor het vermeende meerwerk en de gevolgen van de vertraging die hieruit voorgekomen zijn.
4.5. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Vast staat dat de overeengekomen opleverdatum van 1 juli 2010 niet is gehaald. Naar verwachting zal per 1 oktober 2010 worden opgeleverd. Op grond van de overgelegde stukken, meer in het bijzonder de brieven van ABT aan DJGA van 24 december 2009, 26 maart 2010 en 8 juli 2010 (zie 2.4, 2.5 en 2.6) wordt voorshands aangenomen dat de oorzaak van de vertraging is gelegen in het niet tijdig aanleveren van kwalitatief goede ontwerpen (het bouwkundig ontwerp en de constructieve uitwerking) door DJGA. DJGA heeft dit weliswaar betwist, maar zij heeft haar betwisting niet, althans onvoldoende – met stukken –onderbouwd. Datzelfde geldt voor haar stelling dat zij haar ontwerpen steeds moest wijzigen op verzoek van Woonwaard en niet omdat deze ondeugdelijk waren. Ook de omstandigheid dat Woonwaard de aannemer – in afwijking van de contractplanning – te laat heeft gecontracteerd (zoals DJGA heeft gesteld en Woonwaard niet heeft weersproken) kan DJGA in dit verband niet baten. Immers, DJGA heeft tegenover de betwisting van Woonwaard op dit punt niet aannemelijk gemaakt dat (alleen) als gevolg van de (te) late inschakeling van de aannemer de opleverdatum van 1 juli 2010 niet is gehaald.
4.6. Dat het tijdig aanleveren van kwalitatief goede ontwerpen een verplichting van DJGA onder de Overeenkomst is, staat buiten kijf. Voor zover DJGA deze verplichting heeft verzaakt (hetgeen – zoals hiervoor overwogen – voorshands aannemelijk is), is zij derhalve tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst. Dat deze tekortkoming DJGA niet zou zijn toe te rekenen, is niet gesteld of gebleken.
4.7. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat in dit kort geding weliswaar niet met absolute zekerheid kan worden aangenomen dat Woonwaard een vordering heeft op DJGA uit hoofde van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de Overeenkomst, maar dat geenszins kan worden uitgesloten dat dit wel het geval is. Tegen de achtergrond van het in 4.1 weergegeven toetsingskader betekent dit dat de vordering van Woonwaard op DJGA niet als summierlijk ondeugdelijk kan worden aangemerkt.
Begroting vordering
4.8. Met betrekking tot de vraag op welk bedrag de pretense vordering van Woonwaard op DJGA begroot dient te worden, wordt het volgende overwogen.
4.9. Niet in geschil is dat huurder Parlan het Transferium niet, zoals beoogd, per 1 juli 2010 heeft kunnen betrekken, maar dat dit pas per 1 oktober 2010 mogelijk zal zijn en dat – indien vast komt te staan dat de te late oplevering te wijten is aan toerekenbaar tekortschieten van DJGA – de daardoor geleden schade, bestaande uit de huurderving over drie maanden (ad. € 250.000,--), op grond van de (nadere) afspraken tussen partijen zoals weergegeven in de brief van 7 oktober 2010 (zie 2.3) voor vergoeding in aanmerking komt.
4.10. Woonwaard heeft daarnaast gesteld dat zij schade heeft geleden doordat zij als gevolg van de tekortkomingen van DJGA een tweede architect heeft moeten inschakelen (Penta Architecten B.V.) alsmede een tweede constructeur (Jansen Wesselink B.V.). De hiermee gemoeide kosten bedragen, aldus Woonwaard € 49.551,60 incl. 19% BTW (Penta) en € 53.002,60 incl. 19% BTW (Jansen Wesselink). Voorts heeft ABT, aldus Woonwaard, meer tijd en energie in het project moeten steken, hetgeen als meerwerk voor rekening van Woonwaard is gekomen (€ 231.571,62 incl. 19% BTW). Daarnaast heeft Woonwaard gesteld extra kosten te hebben gehad voor het meerwerk dat aan haar in rekening gebracht door Croon Elektrotechniek B.V. ad. € 39.847,15, Ingenieursbureau Wolter en Dros B.V. ad. € 41.884,43, Van Wijnen Heerhugowaard B.V. ad. € 89.917,59 en een extra projectleider (E. Rijsenbrij) ad. € 84.522,13 (alle bedragen incl. 19% BTW).
4.11. In confesso is dat ingevolge artikel 14 lid 7 DNR Pro 2005 (zie 2.2) slechts directe schade (behoudens opzet of grove onzorgvuldigheid, waarvan voorshands niet is gebleken) voor vergoeding in aanmerking komt. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de in 4.10 bedoelde kosten als zodanig kunnen worden aangemerkt. De voorzieningenrechter stelt vast dat in artikel 14 lid 2 DNR Pro 2005 een aantal schadeposten worden genoemd die niet tot directe schade behoren; naar voorlopig oordeel vallen de door Woonwaard opgevoerde posten niet onder één van deze posten. Daarmee is echter niet zonder meer gezegd dat het hier – dus – om directe schade gaat. Artikel 14 DNR Pro 2005 geeft geen definitie van die term en de jurisprudentie levert geen eenduidig beeld op. Naar voorlopig oordeel is evenwel aannemelijk dat, indien in de bodemprocedure komt vast te staan dat de verlenging van de bouwtijd het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van DJGA, de door Woonwaard opgevoerde kosten als directe schade zullen worden aangemerkt. Het gaat hier immers om kosten die het directe gevolg zijn van die bouwtijdverlening en om kosten die gemoeid zijn met het inhuren van derden teneinde alsnog het ingevolge de Overeenkomst beoogde eindresultaat (oplevering per 1 juli 2010, althans zo spoedig mogelijk nadien) te bewerkstelligen. Daarbij is in aanmerking genomen dat op grond van de overgelegde brieven (zie 2.4, 2.5 en 2.6) voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat DJGA door Woonwaard meer dan eens en zonder voldoende resultaat is aangesproken op het niet tijdig aanleveren van kwalitatief goede ontwerpen en aldus in de gelegenheid is gesteld de schade te herstellen/beperken alvorens genoemde derden werden ingeschakeld.
Nu voorts de diverse door Woonwaard genoemde schadeposten naar voorlopig oordeel voldoende zijn onderbouwd en zelfs op een hoger bedrag uitkomen dan zoals genoemd in het verzoek tot het verkrijgen van verlof om beslag te leggen, bestaat er – rekening houdende met de (gestaffelde) opslag voor rente en kosten – derhalve geen aanleiding voor een herbegroting van de vordering.
Onnodig/vexatoir beslag
4.12. DJGA heeft voorts gesteld dat het beslag onnodig/vexatoir is omdat zij een verzekering heeft afgesloten voor de (mogelijke) vordering van Woonwaard en als zodanig voldoende zekerheid heeft gesteld. Deze stelling wordt verworpen. Ingevolge artikel 6:51 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) moet een aangeboden zekerheid zodanig zijn dat de vordering en, zo daartoe gronden zijn, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn. Daarnaast moet de schuldeiser zich zonder moeite op de aangeboden zekerheid kunnen verhalen. Daarvan is hier geen sprake. Het gaat hier om zekerheid bestaande uit een mogelijke aanspraak uit hoofde van een door De Jong Gortemaker Algra Architecten en Ingenieurs Holding B.V. afgesloten verzekering. Zoals Woonwaard terecht heeft gesteld, heeft zij geen rechtstreekse aanspraak op die verzekering en is het recht op uitkering uit hoofde van die verzekering mede afhankelijk van het al dan niet voldoen aan tussen de verzekeringnemer/verzekerde en de verzekeraar geldende (algemene) polisvoorwaarden, waarop Woonwaard geen invloed heeft. Alleen al op grond van deze omstandigheden is naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk dat Woonwaard zich zonder moeite op de aangeboden zekerheid kan verhalen en brengt het bestaan van die verzekering derhalve niet met zich dat het beslag als onnodig/vexatoir moet worden aangemerkt.
Belangenafweging
4.13. In het kader van de belangenafweging overweegt de voorzieningenrechter dat niet gebleken is van omstandigheden aan de zijde van DJGA die er toe zouden moeten leiden dat haar belang bij opheffing zou moeten prevaleren boven het – voorshands gerechtvaardigde – belang van Woonwaard bij handhaving van de gelegde beslagen. Daarbij tekent de voorzieningenrechter nog aan dat (verdere) imagoschade bij opdrachtgevers van DJGA kan worden voorkomen door het stellen van een bankgarantie voor het bedrag waarop de vordering door de voorzieningenrechter is begroot (€ 930.000,--).
Conclusie
4.14. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de vorderingen van DJGA zullen worden afgewezen.
4.15. DJGA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Woonwaard worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt DJGA in de proceskosten, aan de zijde van Woonwaard tot op heden begroot op EUR 1.079,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.G. Poell en in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Kalmthout, griffier, in het openbaar uitgesproken op 22 september 2010.?
1775/343